李強(qiáng)：約翰密爾的自由理論

　　主講人：我今天演講的題目是《密爾的自由理論》，大概講以下六個方面的問題：第一個問題，介紹一下密爾生平和著作；
第二個問題，介紹密爾的功利主義和權(quán)利理論；
第三個問題，介紹密爾自由的原則；
第四個問題，介紹自由的內(nèi)涵；
第五個問題，介紹自由的論證；
第六個問題，來自保守主義的批評。我之所以選擇這個題目和上一次霍布斯的題目，一方面這兩個正好符合講座的安排者的建議，希望講西方思想史中一些重要人物的作品和思想，另一方面，我自己感覺這兩個人和法學(xué)稍微有些關(guān)聯(lián)，霍布斯的主權(quán)理論應(yīng)該說是任何一個研究法學(xué)的學(xué)者，特別是對國際法的學(xué)者包括國內(nèi)法的學(xué)者，國家主權(quán)問題是離不開。密爾應(yīng)該說是西方自由主義的一大學(xué)者，在討論自由與權(quán)威、自由和控制問題的時候，我想，一個很重要的理論問題是繞不開的，那就是密爾的自由理論。

　　第一個問題，密爾生平和著作

　　密爾生于1806年，于1873年去世。也就是在最近兩個星期前在倫敦召開了紀(jì)念密爾誕辰兩百周年的研討會，由于手上有一些事情要處理，就沒有去參加這次研討會，但是聽他們說這是一個非常好的學(xué)術(shù)討論會。

　　關(guān)于密爾的生平其實已經(jīng)有了很多的著作，一個就是密爾本人寫了一個自傳，并且這個自傳是有中文譯本的，另外劍橋?qū)W派的一位學(xué)者寫了一本著作，叫《偉大的政治思想家》，是關(guān)于密爾的介紹。密爾所受的教育是十分獨特的，從來沒有上過正規(guī)的學(xué)校，由他父親James Mill對密爾進(jìn)行教育，三歲學(xué)習(xí)希臘語，八歲前已熟讀《伊索寓言》，色諾芬的《長征記》，希羅多德的《歷史》，盧西安、拉爾修、伊索克拉底、柏拉圖等人的著作，以及英國史。八歲學(xué)習(xí)拉丁語、幾何、算術(shù)，十二歲研究經(jīng)院哲學(xué)，閱讀亞里斯多德的原著。從十一歲開始密爾就開始幫他父親校對《印度史》書稿，老密爾和小密爾兩人天天在一個辦公室工作，老密爾自己做自己的研究，并且給兒子確定一些特殊的閱讀材料，最后父親要和他討論今天的收獲是什么。當(dāng)然，密爾的成長得到了英國當(dāng)時非常優(yōu)秀的學(xué)者的幫助，其中最重要的就是邊沁、Jeremy Bentham、李嘉圖等，邊沁是著名的功利主義的哲學(xué)家，也是所謂的英國哲學(xué)上激進(jìn)主義學(xué)派的創(chuàng)始人，James Mill對邊沁十分欣賞，幫助邊沁整理他的思想，據(jù)很多人研究，James Mill的《民主理論》影響了邊沁，但是James Mill接觸了邊沁之后開始信奉邊沁的功利主義思想。1821年，與邊沁共同創(chuàng)辦哲學(xué)激進(jìn)派（philosophical radicals）的雜志 Westminster Review（《西敏寺評論》），在密爾十八九歲的時候就開始在英國非常出名了，以他當(dāng)時的知識和智力來講，已經(jīng)是一個相當(dāng)成熟的哲學(xué)家了。1827年，密爾有為時半年的精神危機(jī)（mental crisis），他反思“功利主義是冷冰冰的計算、硬心腸的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、違背人類天性的反人民的教義”，并開始試圖擺脫早期功利主義的影響，這個隨后從 William Wordsworth的詩中找到慰籍。密爾讀了這些著作之后，他開始對功利主義進(jìn)行反省，甚至背離功利主義。不過，一般的學(xué)者認(rèn)為，最終密爾還是功利主義的一名非常出色的學(xué)者。1851年，與相處21年的Harriet Taylor結(jié)婚。Harriet Taylor是密爾朋友的妻子，他們相處21年關(guān)系非常好，在英國上流社會有很多的風(fēng)言風(fēng)語，最后一直到他的朋友去世之后，1851年密爾和Harriet Taylor結(jié)婚。婚后，最重要的著作就是《論自由》，其中在導(dǎo)言的部分寫了對Taylor非常感人的謝語，這本書是密爾和妻子一字一句反復(fù)的討論，差不多每一句都是他們兩人反復(fù)的斟酌。之后密爾的很多著作是受到妻子影響的，包括他寫的《婦女的屈從地位》。為此，著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克曾經(jīng)專門寫過一本考據(jù)性的小冊子，這本小冊子主要的論點就是批評密爾在《論自由》的導(dǎo)言中寫的對妻子的謝語，來考證密爾是不是真正受到妻子的影響，根據(jù)哈耶克的考證，密爾的妻子對密爾的影響遠(yuǎn)沒有這么大。

　　密爾的英文主要作品有：1843年出版的《理論學(xué)》（A System of Logic）；
1844年出版的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》（Essays on Some Unsettled Questions of Political Economy）；
我剛才提到，他受李嘉圖的影響比較大，他的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)是介乎古典自由主義和新自由主義之間，有的時候甚至某些觀點超越了自由主義的接線，接受了某些社會主義的觀點；
1848年出版了 Principles of Political Economy ；
1859年出版了 On Liberty；
1861年出版了Utilitarianism ；
1861年出版了 Considerations on Representative Government ；
1865年出版了 Auguste Comte and Positivism；
1865還出版了 An Examination of Sir Hamilton"s Philosophy；
1869年出版了 The Subjection of Women ；
1873年寫了自傳（ Autobiography ）。

　　密爾著作的漢譯本應(yīng)該是比較多的，很早嚴(yán)復(fù)就把密爾的《論自由》譯成《群己權(quán)界論》，這個在我看來是一個相當(dāng)精彩的、準(zhǔn)確的翻譯。嚴(yán)復(fù)還翻譯了《穆勒名學(xué)》；
然后，1959年商務(wù)出版社出版了程崇華翻譯的《論自由》的著作；
1957年，商務(wù)出版社出版了唐鉞翻譯了《功用主義》；
1982年，商務(wù)出版社出版了汪瑄翻譯的《代議制政府》；
1991年趙榮潛翻譯了《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理及其在社會哲學(xué)上的若干應(yīng)用》；
1995年汪溪翻譯了《婦女的屈從地位》；
1961年臺北的郭志嵩翻譯了《論自由及論代議政治》。這里面我特別提到的著作就是《論自由》，如果大家英語水平允許的話，最好讀一下英文原本，英文寫得非常優(yōu)美，我想密爾的《論自由》經(jīng)常會作為文學(xué)的學(xué)者來閱讀。

　　研究Mill 自由主義的主要著作，我想大概舉出這么幾位學(xué)者，第一位就是C.L. Ten，他寫了Mill on Liberty，第二位是John Gray，這些年格雷的著作翻譯了很多，關(guān)于后自由主義，批評自由主義等等，確定格雷最初學(xué)術(shù)成就的著作有Mill on Liberty和 A Defence。還有一個人對于法學(xué)界來講是極為有關(guān)聯(lián)的，就是H.L.A. Hart，他在《論邊沁》里面有若干篇文章寫密爾。還有F. Berger, Happiness, Justice and freedom: the moral and political philosophy of J.S. Mill 。這幾本書是從正面的、范式的角度來評價密爾的自由主義，密爾的自由主義應(yīng)該說在很大程度上闡釋了自由的原則，至少給我們今天討論自由的問題有啟迪意義，甚至有著非常大的參照意義。然后我再舉出兩位學(xué)者，一位就是G. Himmelfarb，這個人是一位比較著名的學(xué)者，他的兒子是當(dāng)代美國新保守主義的一位很著名的干將，G. Himmelfarb本人主要的研究對象是十九世紀(jì)英國思想史，他寫過一本書叫做 On liberty and liberalism: the case of J.S. Mill ，他對密爾的理論持有非常強(qiáng)的批判態(tài)度，認(rèn)為密爾的理論削弱了整個社會的宗教和道德。他還對密爾前期的思想做了一番考證，最后發(fā)現(xiàn)密爾早期的思想是比較平衡的，但是到了后來就發(fā)現(xiàn)密爾的思想變得非常激進(jìn)。另外一位就是J. Hamburger，也是一位美國人，他在1995年寫了 J.S. Mill on Liberty and control 來討論密爾論自由的觀念，他基本的觀點認(rèn)為，密爾為了嘩眾取寵在政治上爭取他所在政黨的利益，而發(fā)展出這么一套論自由的理論來，他認(rèn)為，論自由的理論缺乏，應(yīng)該說沒有任何的學(xué)理價值。

　　這里我引用了密爾的一段英文原文，The only purpose for which power can be rightly exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. ——J. S. Mill, On Liberty。

　　第二個問題，Mill自由理論的哲學(xué)基礎(chǔ)

　　我想這點對于我們國內(nèi)法學(xué)界的朋友們希望大家認(rèn)真思考的。講自由或者維護(hù)自由的人可以從西方自由主義發(fā)展史上來講，大概有兩個理論基礎(chǔ)，一個就是權(quán)利理論，權(quán)利理論早期就是自然權(quán)利，自然權(quán)利進(jìn)入社會以后，有一部分自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓出去，留下一部分不可轉(zhuǎn)讓的、不可剝奪的就是人權(quán)，像洛克的人權(quán)理論，二戰(zhàn)以后聯(lián)合國所謂的人權(quán)宣言。通過人權(quán)理論，這個時候他認(rèn)定人有某種天賦的、不可轉(zhuǎn)讓的、不可剝奪的權(quán)利，這個權(quán)利是與生俱來的，是人之所以作為人的最根本的標(biāo)志，他把權(quán)利看成是絕對的。但是，人類該有什么權(quán)利呢？人憑什么知道人該有絕對權(quán)利？研究人權(quán)理論的學(xué)者對此有著不同的看法，什么是權(quán)利？是自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，還是平等的權(quán)利？在我看來，從哲學(xué)上來講人權(quán)是非常難以站住腳的，這是一塊為自由辯護(hù)用的。另外一個就是功利主義，功利主義我在自由主義那本書當(dāng)中提到了，功利主義有三個基本原則，一個是后果原則，功利主義不是從某種原則出發(fā)，他不是看我要保障人的自由，并不是因為符合某種目的論的理論，而是因為保障自由會給人們帶來一種比較好的后果。功利主義評價一個行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)是看這個行為的后果，而不看這個行為是否符合某種目的論的原則。它不承認(rèn)有某種天賦的權(quán)利，但是大部分功利主義者就從自由主義的證言來講，也贊成人家有自由，為什么呢？因為自由的社會往往是發(fā)展比較好的社會。第二個原則是功利原則，功利主義一般是一種快樂主義的原則，象邊沁，就把快樂、幸福作為評價的標(biāo)準(zhǔn)，這個有學(xué)者就把它概括為功利原則。就是評價一個后果不是看這個行為促進(jìn)了道德沒有，或促進(jìn)了善了沒有，按照邊沁的功利主義原則來說，任何一個人都有一種本能，就是追求快樂、避免痛苦、尋求幸福，幸福大部分是感官的幸福，如果我一個人要判斷一個行為的話，凡是能夠給我?guī)�來快樂的就是good，凡是給我造成痛苦的就是壞的。從一個社會共同體的角度來判斷行為的話，凡是這個行為能夠給群體帶來快樂，就是好的。當(dāng)然，這就涉及到第三個原則，就是最大化原則，對一個群體來講什么是快樂的呢？邊沁認(rèn)為，最大多數(shù)人的最大快樂，就是最大化原則。如果這個行為涉及到我們在座的五十位人，那么，我在計算功利的時候就計算我們這五十位人。

　　我之所以講這點，就是把密爾放到功利主義大的框架里面，盡管有一些爭議，有些人覺得密爾的這些原則有一些模糊，但是總的來說，密爾講：“在一切道德問題上，我最后總是訴諸于功利的；
但是這里所謂的功利必須是最廣義的，必須是把人當(dāng)作前進(jìn)的存在而以其永久利益為根據(jù)的�！蔽液唵蔚陌堰@個問題概括一下，因為我們國內(nèi)法學(xué)界在談自由問題的時候，完全占主導(dǎo)地位的是權(quán)利理論，但是用權(quán)利來講自由的話往往有一個最大的困難，就是你沒法論證哪些東西該算作權(quán)利，哪些東西不算權(quán)利，除非你教條的接受某一個文本里面的規(guī)定，你沒有任何一個理性的方式來判斷在中國目前的社會里面，哪些東西是可以自由的，哪些東西是不可以自由的，講權(quán)利往往是非常教條的。我自己理解西方的法哲學(xué)，直到70年代羅爾斯的著作出現(xiàn)之前，在英美的法學(xué)界和政治哲學(xué)界占主導(dǎo)地位的是功利主義，我想這一點和我們國內(nèi)的情況有很大的差異。

　　第三個問題，密爾的自由原則

　　密爾在《論自由》的著作里面，他一開始就講到，他這本書主要討論公民自由和社會自由，而不是像很多人想象的那種自由和必然的關(guān)系等等。他所探討的問題是社會的，包括政治的，所能合法賦予個人的權(quán)利的性質(zhì)和限度。這段話也就是說嚴(yán)復(fù)所講的群己權(quán)界。為了探討這個問題，密爾在書中提出一個極其簡單的原則，下面我把這段話給大家念一下，“本文的目的是要力主一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強(qiáng)制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質(zhì)力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準(zhǔn)繩。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)（self-protection）。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，惟一的目的只是要防止對他人的危害（harm）。若說是為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由。……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者。（這是論自由中最核心的一段話）

　　下面我來解釋這段話。因為這段話以一種非常極端的方式闡釋了自由主義在個人自由和社會政治控制上的關(guān)系，他說：“人類要是干涉一個人自由的話，唯一的理由就是自我防衛(wèi)（self-protection），你不能用其他的理由去干涉別人的行為，如果是一個野蠻社會的話，就不必說了，因為密爾在一開始的導(dǎo)論里面專門講過野蠻社會和文明社會的區(qū)別。對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，惟一的目的只是要防止對他人的危害（harm）。所以，讀密爾論自由的時候危害（harm）是一個很關(guān)鍵的詞。若說是為了那人自己的好處，不論是物質(zhì)上的或者是精神上的好處，那不成為充足的理由。……這個為了別人的好處來強(qiáng)迫別人如此行為或者不如此行為，這個有個英文名詞叫做“父愛主義”（paternalism），密爾是堅決拒絕“父愛主義”的，法律唯一的機(jī)器特別是刑法就是來阻止危害（harm），法律不能因為為了它的好處，說這樣子對你好，密爾說這個理由說服是可以的，但就法律的手段懲罰是不行的。為了了解這一點，密爾下面這段話也是很重要的，他把人們的行為分為涉及他人的行為和涉及本人的行為。密爾的原則是，只有涉他的行為社會才需對社會負(fù)責(zé)，完全是個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，我自己是自己的最高統(tǒng)帥者，我想干什么就干什么，個人就不必向社會負(fù)責(zé)交代。涉他的行為有一個劃分的標(biāo)準(zhǔn)，什么叫涉他行為？密爾對涉他的行為有一個界定，中文翻譯為直接地、毋需推論地，英文叫做directly, in the first instance，密爾在著作當(dāng)中舉了一個例子，比如說，如果有一個父親揮霍無度，把本該留給兒子繼承的錢自己揮霍完了，兒子因此就得不到任何繼承，說父親的這個行為是不是危害（harm），是不是涉他行為呢？密爾說：“NO，為什么？密爾說困難并不是因為這個父親揮霍無度而浪費，完全可能是因為這個父親又把這些錢用來進(jìn)行一些審慎的經(jīng)過精心考慮的投資，但是不幸這個投資失敗了，父親難道該為這個行為負(fù)責(zé)任嗎？當(dāng)然不能！所以，密爾講涉他的行為是非常嚴(yán)格的，你是不能推論的，我自己涉及了他，這個“涉”所指的是傷害，這種“傷害”不是所謂的讓人覺得不喜歡而是一種“顯而易見的損害”（perceptible damage），具體包括：身體毀傷、強(qiáng)行拘禁、金錢損失、名譽損害、毀約等等。

　　下面我把密爾這本書也是最核心的一段話念一下，這段話構(gòu)成密爾整個自由理論最核心的觀點，他基本的出發(fā)點是，個人的自由在實際行為中是絕對的，任何政治的權(quán)利和社會的權(quán)利對那些實際的行為不能作任何的干涉，都沒有干涉的權(quán)利。其中有兩句格言是：第一，個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負(fù)責(zé)交代；
第二，關(guān)于對他人利益有害的行動，個人則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會或是法律的懲罰。假如社會的意見認(rèn)為需要這種或那種懲罰來保護(hù)它自己的話，密爾提到他對paternalism “父愛主義”的反對，你干涉別人的理由只有一點，就是“傷害”他人，密爾講，對于一個人的福祉，他本人是關(guān)切最深的人；
除在一些私人聯(lián)系很強(qiáng)的事情上，任何人對他人的福祉所懷有的關(guān)切，和他自己所懷有的關(guān)切比較起來，都是微薄而膚淺的。其實還有另外一段話我經(jīng)常用，對于個人的利益本人是最關(guān)切的，而且本人也是理解最深的，因此，密爾以這個理據(jù)拒絕政治的和社會的力量以為了他好來作為理由，來干涉他人的行為。

　　第四個問題，自由的內(nèi)涵

　　密爾在論自由的著作當(dāng)中，把自由的領(lǐng)域歸納為三類：第一是，意識的領(lǐng)域，包括良心的、思想的、意見的、情操的自由，以及表達(dá)這些思想、意見、情感的絕對自由；
第二是，個性的自由，包括趣味和志趣的自由，根據(jù)自己的個性制訂自己生活計劃的自由；
做自己喜歡做的事的自由；
第三是，出于自愿的“個人之間相互聯(lián)合的自由”。

　　密爾對思想自由和討論自由的論證是非常獨特的，我認(rèn)為，這是與英國傳統(tǒng)中的懷疑主義的哲學(xué)是有密切聯(lián)系的。一般來講，在西方近代思想的傳統(tǒng)中，曾經(jīng)有一個認(rèn)識論的大革命。那就是說，從早期的宗教改革，到霍布斯，到后來的啟蒙運動，逐步發(fā)展出來一套認(rèn)識論的觀點。這個觀點的核心是，對于客觀外界的事物人的認(rèn)識能力是有限的，總有某些東西最終來講是不可能完全認(rèn)識的。到后來哈耶克在論證自由的時候，應(yīng)該說和密爾的觀點有非常相似之處，然后密爾為了論證思想自由和討論自由就把自由分為三類：第一類，我們可能壓制的是一個正確的意見，如果這樣的話，人類就失去了一個親近正義的機(jī)會；
第二類，我們壓制的可能是一個完全錯誤的意見，完全荒謬的東西，即便如此，也不應(yīng)該壓制，因為如果你壓制這個荒謬意見的話，人類可能就失去了真理和荒謬辯論沖突的過程中使真理被廣大人們所接受，增強(qiáng)真理的說服力；
第三類，大部分情況下，你所壓制的錯誤的言論部分是真理，部分是荒謬，那么和剛才的這兩類結(jié)合起來就是思想言論自由的問題。

　　第五個問題，對自由的論證

　　關(guān)于個性自由的論證，我在開始的時候就講到，密爾是一位很獨特的人，密爾在寫論自由的時候，他和Mill Taylor兩人結(jié)婚以后，從法國到意大利，就是在歐洲大陸拉丁文化國家里面寫的，后來寫密爾傳記的人都注意到密爾寫論自由與他個人的感受有關(guān)系。他就在這些國家之間穿梭思考：一個法律和一個社會有沒有權(quán)力強(qiáng)迫人們都過同樣一種生活？所以密爾在這個過程中體會到個性的重要性。密爾當(dāng)時讀了陶德的《論法國的民主》這本書之后，密爾曾經(jīng)給陶德寫過一封信，他說：“讀了你的書以后我才深深的感覺到，我原來擔(dān)心整個民主可能導(dǎo)致的最大后果是無政府主義，現(xiàn)在看來民主可能導(dǎo)致的最大惡果不是無政府主義，而是那種多數(shù)的暴政，而多數(shù)的都是平庸之輩，他最后感覺到整個社會就會平庸得越來越成為人類一個不可避免的現(xiàn)象，人類中特別有創(chuàng)造性的人就沒有辦法在這種現(xiàn)代性的民主社會中生存。這之后密爾又讀到德國洪堡的書，德國人講自由主義、個人主義，這和英美國家是不一樣的，英美一般講的是法律不要束縛人，德國人講的是個人、每一個人生活的有個性、特點，一個有個性的社會才是一個有創(chuàng)造性的社會，才是一個發(fā)展的社會。正是在這個意義上，密爾強(qiáng)調(diào)有個性，有個性就要求社會、法律對那些只涉及個人行為的一些事情上，社會絕對沒有權(quán)力去干涉，社會不能說這個事情是道德的，那個事情是不道德的，密爾在書里面舉了很多這樣的事情。而且密爾還舉了一個反例，大家如果有興趣讀密爾論自由的時候，密爾不停的舉到中國的例子，他說你看看中國這個國家，原來是一個非常有創(chuàng)造性的國家，有創(chuàng)造性的民族，出現(xiàn)了孔子以及那么多了不起的人物，到最后這個民族停滯了、衰落了，為什么呢？因為中國的文化他成功的做到了一點，就是使每一個人都按照一種模式去生活，一個模式去思想，最后這個民族的創(chuàng)造性就窒息了。

　　下面我對Mill自由主義的觀點進(jìn)行總結(jié)，我引用一下Jonathan Riley的觀點，Jonathan Riley有一本書是論自由導(dǎo)讀，一段一段的進(jìn)行概括，一段一段的進(jìn)行分析，這段話密爾講的是什么，贊成的觀點是什么，批評的觀點是什么，最關(guān)鍵的要點是什么，他對密爾整個論自由作了一個概括，他說：“密爾的論自由是“Absolute priority of self-regarding liberty”，就是個人在涉己領(lǐng)域中的自由他給了一種絕對的至上性，他說：“It gives to individual liberty over other moral or social considerations within self-regarding”，涉及個人的自由賦予一種至高無上的地位，超越了其他的社會和道德的考量。

　　第六個問題，保守主義對密爾的批評

　　下面我詳細(xì)的講一下保守主義對密爾的批評，這樣的話，我們才能夠有一個比較平衡的對密爾的了解。

　　密爾的著作出版后的反應(yīng)熱烈，在密爾生前的時候就出版了好幾版，但是在當(dāng)時其就激起了保守主義相當(dāng)嚴(yán)厲的批評，其中最主要的就是Fitzjames Stephen，1873年他出版了Liberty, equality, fraternity，而且根據(jù)Jonathan Riley分析，密爾的“One very simple principle of liberty has never gained acceptance”。大家注意，這個是曾經(jīng)風(fēng)行西方的基本原則，在1960年代，西方的激進(jìn)主義和自由主義有一段高潮之前，這個原則從來都沒有在英國社會被接受過。在1960年代，在英國和美國的法律界曾經(jīng)有過一場非常有趣的辯論，這個辯論大概可以展示密爾這個原則它運用到實際中的含義和它的局限性。我以英國為例，在英國1957年在法學(xué)界有一個叫Wolfenden Report，大家知道在1950年代末和1960年代，在西方有一個激進(jìn)主義和自由主義有一段非常非常時髦的一段時間，很多今天西方的保守主義者堅決不接受批評的一些東西，比如同性戀、各種各樣的言論自由、個人權(quán)利的極度膨脹、宗教、社會傳統(tǒng)受到批評攻擊，都是在這個時候開始的。當(dāng)時在英國就有很多的人就開始批評英國的法律中對于同性戀、妓女的規(guī)定，很多人開始挑戰(zhàn)英國的法律。這個時候的英國人開始組成一個小小的委員會，一些有身份的人，比如上議院的貴族或者退休的官員，對這個問題進(jìn)行討論，然后拿出書面的報告，最后提交下議院來進(jìn)行審議，最后1957年產(chǎn)生了一個法案。

　　這個問題就涉及到密爾的論自由的觀點，這個報告有一些基本的結(jié)論，我引用Wolfenden Report的英文原文，“the function of the criminal law … is to preserve public order and decency, to protect the citizen from what is offensive or injurious, and to provide sufficient safeguards against exploitation and corruption of others, particularly those who are young, weak, in body or mind, inexperienced, or in a state of special physical, official or economic dependence.”。

　　“It is not…the function of the law to intervene in private lives of citizens, or to seek to enforce any particular pattern of behavior, further than is necessary to carry out the purpose we have outlined.”

　　“that homosexual behavior between consenting adults in private should no longer be a criminal offence, which we believe to be decisive, namely, the importance which society and the law ought to give to individual freedom of choice and action in matters of private morality….(點擊此處閱讀下一頁)

　　 There must remain a realm of private morality and immorality which is, in brief and crude terms, not the law’s business.”

　　Wolfenden Report的觀點發(fā)表之后，在英國引起了自由派和保守派不同的反應(yīng)，保守派當(dāng)時英國上議院大法官Lord (Patrick) Devlin馬上就發(fā)表了演講，專門針對Wolfenden Report的觀點，演講的題目是道德和刑法。Lord (Patrick) Devlin在演講中提出三個問題，并對這三個問題作出了回答。

　　第一，社會有沒有權(quán)力在道德問題上作出判斷來？有沒有一個公共道德的層次上，所有的道德都是個人的判斷，這是涉及到保守派最激烈的爭論問題，是不是所有的道德都是私人的？

　　第二，如果社會有權(quán)力對道德問題作出判斷的話，那么社會有沒有權(quán)力運用法律來強(qiáng)制的把這個道德貫徹下去？

　　第三，如果社會有權(quán)力貫徹的話，那么，所有的道德問題都運用法律來強(qiáng)制呢？還只是在某些問題上運用法律來強(qiáng)制？如果只是強(qiáng)制某些道德問題，不強(qiáng)制另一些道德問題，那么，它有什么基礎(chǔ)，什么根據(jù)呢？

　　Lord (Patrick) Devlin大法官的批評表面上看起來沒有任何學(xué)理性，實際上這里面有一個非常重要的哲學(xué)，支持自由派和保守派在近代自由派和保守派有一個最根本的分歧，實證主義和自由主義按照密爾的觀點應(yīng)該說是有聯(lián)系的，實證主義的核心密爾主要批評的起點，其中一個就是事實和價值分離。對于事實，科學(xué)是可以作出描述的，但是所有的價值問題它后面都不可能有一個道德的基礎(chǔ)。有人認(rèn)為這是韋伯的觀點，其實這不是韋伯的觀點，這個觀點是從休謨開始的。那么，它的基礎(chǔ)是什么？社群主義！特別是到了韋伯那里是比較典型的，都是我喜歡的東西我說它就是好的，我不喜歡的東西我就說它是差的。霍布斯是這個觀點，邊沁的功利主義也是這個觀點，密爾也是這個觀點，世界上沒有所謂客觀的道德的東西，所有道德都是主觀的。密爾的自由主義基本沿襲了近代自由主義的基本的道德，政治的目的不在于追求一個善的生活（good life），而在于追求一個有秩序的國家（state），政治的目的是保衛(wèi)和平，而不是追求善。因此，密爾在構(gòu)建自由原則的時候，他把唯一一個可以對個人自由進(jìn)行限制的標(biāo)準(zhǔn)放在自我防衛(wèi)（self-protection），社會沒有權(quán)力強(qiáng)迫一個個人去追求強(qiáng)的國家，社會有權(quán)力保障人的秩序。

　　現(xiàn)在Lord (Patrick) Devlin提出三個質(zhì)問，社會有沒有權(quán)力運用法律來強(qiáng)制的把這個道德貫徹下去，但是他的回答是，有！為什么？Lord (Patrick) Devlin講：第一，任何社會它必須有一個共同的道德基礎(chǔ)，如果沒有這個共同的道德基礎(chǔ)的話，這個社會就會完全崩潰，社會的秩序就難以維系。所以，一個良好的社會一定有某種共享的價值和道德，如果沒有某種共享的價值和道德，這個社會的秩序就難以維系。因此，Lord (Patrick) Devlin講，社會有權(quán)力來運用法律來強(qiáng)制的把這個道德貫徹下去，事實上任何社會都在作出自己的判斷，任何社會的道德和宗教都是有聯(lián)系的，比如在西方都認(rèn)為一夫一妻是正確的，如果有人娶了兩個妻子我們都認(rèn)為是錯誤的，因為一夫一妻是我們社會共享的價值觀。第二，社會有權(quán)力與責(zé)任運用法律手段（enforce morals）把道德強(qiáng)制的貫徹下去。他說：“有一些道德是關(guān)乎整個社會生存的根本的價值觀。比如，一夫一妻制的基礎(chǔ)是我們的道德，道德的基礎(chǔ)是我們基督教的信仰。例如伊斯蘭就想采用多妻制，但是我們說，在英國不用法律強(qiáng)制一夫一妻制嗎？強(qiáng)制一夫一妻制的基礎(chǔ)是什么？只能是道德！第三，社會是不是對所有的道德都進(jìn)行強(qiáng)制呢？任何一個保守主義者當(dāng)他講到一種法律強(qiáng)制道德的時候，他面臨著一種危險，特別是在一個多元社會、多元文化、多元價值觀的社會里面，確實面臨著一個危險，是不是所有的道德都要強(qiáng)制？是不是伊斯蘭社會就有權(quán)力強(qiáng)制多妻制或者強(qiáng)制不吃豬肉這個法律，讓所有人接受呢？因為任何一個不同的文化和社會都會有不同的傳統(tǒng)，根據(jù)這個傳統(tǒng)產(chǎn)生了道德，如果說法律有權(quán)利把這個道德強(qiáng)制給個人的話，哪些強(qiáng)制，哪些不強(qiáng)制，他說：“English law has evolved and regularly uses a standard which does not depend on the counting of heads. It is that of the reasonable man. …It is the viewpoint of the man in the street – or to use an archaism familiar to all lawyers – the man in the Clapham omnibus。意思就是，我們有一個標(biāo)準(zhǔn)，這不是靠民主來制定，也不是依賴某種抽象的原則，哪些應(yīng)該強(qiáng)制，哪些不應(yīng)該強(qiáng)制，在大街上走的人或者在公共汽車上的人都應(yīng)該知道，哪些應(yīng)該強(qiáng)制，哪些不應(yīng)該強(qiáng)制，你能接受同性戀，不接受！我們就要懲罰這個制度；
你能接受妓女嗎，你能接受色情的刊物嗎？不接受！我們就要懲罰這個制度；
你能接受伊斯蘭教吃牛羊肉嗎？接受！接受就不懲罰。

　　Lord (Patrick) Devlin的批評出來以后，馬上激起了自由派的反批評，這個自由派的干將就是H.L.A. Hart，他說，我簡直不能想象如此粗俗的法律觀點，既然去問公共汽車上的人哪些應(yīng)該懲罰，哪些不應(yīng)該懲罰，把這個作為法律上的依據(jù)，如果那樣的話我們這個世界上就沒有辦法判斷哪些是好的哪些是壞的了。如果你到伊斯蘭教社會中去問他們，是不是所有吃豬肉的人都應(yīng)該懲罰？所有不信奉阿拉伯的人都要懲罰？那么，這個文明社會的標(biāo)準(zhǔn)是什么？你完全回到宗教寬容之前的那種社會道德價值判斷，這行嗎！這場辯論是非常有意思的，如果大家有興趣寫一篇刑法的文章，這將是非常有意義的。

　　實際上來講，道德的基礎(chǔ)就是密爾的自由主義，protection的核心就是刑法的依據(jù)只能是傷害（harm）。最后Wolfenden Report居然強(qiáng)詞奪理的說，我們英國刑法的基礎(chǔ)多少年來事實上也是以這個作為依據(jù)的，我們只能把傷害（harm）作為懲罰的標(biāo)準(zhǔn)，如果不是傷害（harm）的話，刑法是不能作出懲罰的。結(jié)果Lord (Patrick) Devlin是回復(fù)傷害（harm）的時候，說什么是傷害（harm）呢？比如同性戀，他們沒有傷害，假如我和同性戀正好是鄰居，假如我看到一對男子勾肩搭背進(jìn)去，我就想象他們會做一些非常惡心的事情。你說他們傷害（harm）了沒有？其中有一位學(xué)者專門寫一篇文章來批評Devlin，他說，他們兩個人完全可能在房間里面只是談?wù)撘恍�學(xué)術(shù)問題，你考慮的完全是你個人的一種想象，如果這樣來界定傷害的話，那么，刑法的范圍就過于廣泛了。當(dāng)時他們就打了一筆糊涂帳，結(jié)果是自由派是靠著人多勢眾、蠻不講理來取得勝利的。

　　我感覺，盡管Lord (Patrick) Devlin的批評構(gòu)成了保守主義對自由主義的相當(dāng)深層次的批評，這是任何一個思考自由和控制、自由和權(quán)威問題的人不得不考慮的。我概括兩點：

　　1．保守主義對密爾自由原則的核心批評在于，密爾以一種機(jī)械主義的方式理解社會，故而只強(qiáng)調(diào)對某一特定個人或群體的傷害，全然不顧對社會的傷害。戴維林的觀點實質(zhì)上是德克海姆的觀點，認(rèn)定社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)在于某種共同的信仰、共同的道德、共同的觀念。如果這些道德、觀念、信仰受到削弱，社會統(tǒng)一性的基礎(chǔ)便會受到削弱，社會穩(wěn)定便很難維系。就是說，密爾獨特的自由派的觀點歸根到底他是用一種非常機(jī)械主義的方式，上次講霍布斯的時候給大家講到，機(jī)械主義與社會有機(jī)體論的區(qū)別，機(jī)械主義它把個人看作是簡單的結(jié)合，每一個個人有個人的利益，除了個人的利益的之外，社會再沒有其他獨特的利益。就是說，社會的利益等于個人利益的總和。而社會有機(jī)體論一般都認(rèn)為，社會的利益大于每一個個人利益的總和，在每一個個人之外或者之上有一個大家共享的一種東西，精神的、道德的或者共享的共同利益。所有自由主義一般來講，特別在穆勒這里面，都沒有看到共同利益的重要性。應(yīng)該說，這代表了很多保守主義共同的批評，社會有沒有一個共同的道德基礎(chǔ)和價值。

　　2．保守主義對密爾原則的另一個批評是，密爾對“傷害”的理解過分狹窄。有些傷害可能是物質(zhì)的、肉體的，有些傷害是精神的、情感的、道德的。上面所舉的在穆斯林聚居的鬧市開設(shè)售賣豬肉的餐館盡管不構(gòu)成對人們的物質(zhì)性傷害，但顯然是精神的傷害。穆勒舉過這個例子，在穆斯林聚居的鬧市開設(shè)售賣豬肉的餐館是不是對穆斯林的傷害（harm）？傷害（harm）只是物質(zhì)上的，肉體上的傷害（harm）還包括某種精神上的傷害（harm）。

　　我就密爾的思想簡單的介紹到這里，謝謝大家！

　�。ㄤ浺粽�理：潘濤；
審校：袁雪石）

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