韋森：在哈佛讀張晉藩教授主編的《中國民法通史》

　　一、引言

　　這次來哈佛，除了先從威登納圖書館（Widener）借了普特南（Hilary Putnam）、奎因（Willard v. Quine）、諾齊克（Robert Nozick）以及格爾納（Ernest Gellner）的一些書外，進的第二家哈佛大學校內(nèi)圖書館，是“哈佛－燕京”，接著，第三家就是法學院。這哈佛法學院圖書館，可真不得了！且不說它外觀很像人民大會堂那氣派，即使那四樓閱覽室，也很像人民大會堂的東大廳。其高度，可能比東大廳還高；
其面積，可能也比東大廳還大。在這么幾十米高、數(shù)百平方米大小的閱覽大廳中，稀疏地排放著二三十排古色古香的紅木書架。在兩邊的書架之間的寬敞場地上，擺放著幾張寬大而古老的閱覽臺；
閱覽臺上，置放著幾盞臺燈；
臺燈下，稀疏地坐著幾個正在靜靜讀書的學人……。

　　當這一切映入我的目簾時，我?guī)缀躞@呆了：這哪是個閱覽室？這簡直就是個殿堂！驚嘆之中，我慢慢進入了這殿堂，坐了下來。環(huán)顧四周，馬上又感覺到這殿堂既宏偉莊嚴，又親切怡人，自己也隨即感覺到融入了其中，剛進來時那被突然壓縮到不知道小到那里去的自我，立即又回來了。際此，一個念頭突然浮過我的腦海：在這里坐過、讀過書的哈佛的法學學士、碩士和博士們，能不是好的律師、法官和法學家？從這里畢業(yè)出去的學生，將來當了律師和法官，倘若在他們的法律事務實踐中昧著良心打了官司、審了案，做夢時還會不回到這里來反��？回到這里時還會不感到恐懼和戰(zhàn)栗？

　　法律、法學、法庭、法官、以及司法審判程序，都有其神圣性的一面。神圣，有時需要借助場景。反過來，一些場景也自然秉涵著某種神圣和威嚴。這典型，就是這哈佛法學院的四樓閱覽室。坐在這殿堂般的閱覽室中，才知道為什么曾在這哈佛大學法學院執(zhí)教多年的偉大法律史學家伯爾曼（Harold J. Berman）教授會在《信仰與秩序：法律與宗教的重新諧和》一書中提出“法律與宗教在精神上相通”這一卓見洞識了。伯爾曼曾認為，在人類歷史上所有的文明中，法律與宗教都共有四種基本特征：儀式、傳統(tǒng)、權威和普遍性。與宗教相似，且與傳統(tǒng)、權威和普遍性相密切關聯(lián)的法律的“儀式（性）”非常重要。法律的正式和規(guī)范的語辭、法律程序的儀規(guī)、法庭的莊嚴布置、法官的威嚴和袍服，嚴格的出場順序、誓言、致詞以及某種“戲劇化”的形式場景，與法律本身的效力甚至正義性密切相關。伯爾曼認為，通過其儀式形式和其它與宗教共同的三個特征，“法律被賦予了神圣性。沒有這種神圣性，法律便失去其力量；
沒有神圣性，任何強制都將無效，因為強制者本身會腐敗�！眮砉�佛之前，讀到伯爾曼教授的上述卓見洞識時，曾拍案叫絕！但當時就想不出為什么伯爾曼教授會從這個角度看問題。來到哈佛，坐在這宏大、莊嚴因而內(nèi)涵著某種莊嚴和神圣性的法學院四樓閱覽室里，這一切都馬上明白了。因為，伯爾曼教授所說的這一切，似乎都內(nèi)涵在這場景之中。

　　一所大學或?qū)W院的圖書館好，并不完全在于其建筑外觀多么漂亮，空間多么巨大，內(nèi)飾多么豪華，更可以從其藏書的數(shù)量和品味中體現(xiàn)出來。首次來哈佛法學院圖書館，是奔著伯爾曼教授《法律與革命》第二卷“新教改革對西方法律傳統(tǒng)的影響”和鄭秦教授的《清代法律制度》兩本書而來的。進了這巨大的圖書館中，我可犯愁了：經(jīng)過半個多小時穿迷宮似地轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，就連我這澳洲、英國、歐洲和中國諸多大（學）圖書館中查書、找書的“一流高手”，竟沒發(fā)法找到自己要的書在那里。最后，一個黑皮膚的圖書館管理員老兄看我實在急了，好心地走出了柜臺，笑容可掬地問我：“Can I help you, sir?”聽到他這問，我像找到救星似的立即回答道：“Yes, sir, I could not find these books”。于是，這位黑人圖書管理員老兄帶領著我，穿越了幾道迷宮，撲通撲通地上下了好幾層樓梯，最后才把我領到了法學院圖書館殿堂側(cè)樓地下室的中文部中。

　　到了哈佛大學法學院圖書館地下室的中文部，一按電燈開關，我又驚呆了：這里怎么會有這么多中文法律專業(yè)藏書？這么多好書中有些不都是中國大陸版的么？為什么一些書在復旦大學圖書館和北京大學圖書館這樣國內(nèi)頂尖大學圖書館里就看不到呢？就說這篇書簡的“主角”張晉藩教授主編的《中國民法通史》吧！1344頁，107萬字，福建人民出版社2003年出版，總共印行1000冊，它就怎么會被購置這哈佛法學院圖書館的地下室中去的呢？你能說哈佛法學院圖書館中沒有高人？！

　　二、傳統(tǒng)中國社會法律體系的演化與變遷

　　言歸正傳。在2000年九月去英國劍橋大學前，我曾花了點時間閱讀了一些有關中國法制史和傳統(tǒng)中國法文化方面的著述。受國內(nèi)一些法文化學者的影響，以前一直以為，在數(shù)千年的歷史長河中，中國一直是個人治社會，法制并不發(fā)達，且缺少民法�，F(xiàn)在，讀了張晉藩教授主編的這部百余萬字的《中國民法通史》，才知道這可能是一個誤識。

　　在這部專著一開篇，張晉藩教授就指出：“中國是法制文明發(fā)達很早的古國，中國法文化積淀之深厚，法律系統(tǒng)之完整，法律規(guī)范之詳密，都是世界其他文明古國所少有的，而且以其鮮明的特色和深廣的影響，而被公認為獨樹一幟的中華法系”（頁1）。接著，他又指出，至于古代代表性的國家基本法典——從戰(zhàn)國時期的李悝作《法經(jīng)》到清代頒行《大清律例》，其編撰體例，都是以刑為主，同時也融合民事、行政、經(jīng)濟、訴訟等法律規(guī)范于其中。

　　從中國法制史來看，早在2400多年前，戰(zhàn)國時期魏國文候相李悝就曾編撰了一部《法經(jīng)》，成為中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典。秦滅六國后，加快了法制建設。在秦始皇34年，在丞相李斯主持之下，“明法度、定律令”，秦朝的立法機關把原有的法律加以修訂和補充，頒行全國，從而形成了秦律的龐雜體系和較完備的訴訟程序和審判制度。漢朝在繼承、改革和發(fā)展秦律的基礎上，又進一步形成了以漢九章律為代表的法律制度。經(jīng)漢武帝對漢律的重大修改，“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十三條”（《魏書·刑罰制》）。這說明，到了漢代（其實早在秦代），不僅有了完善的成文法典，還又大量判例法前例積累下來。在中國法制史上，漢代的立法活動為后世傳統(tǒng)中國社會的法律制度的發(fā)展奠定了基礎，以至于《明史·刑法志》中有“歷代法律，皆以漢九章為宗”之說。與秦律相比，漢律另一個重要特點是禮入于刑，從而確立了禮法合流、刑德并用的立法原則。經(jīng)過三國、兩晉和南北朝時期，中國的法律制度逐漸趨于完善，除律、令外，又有科、比、格、式等形式。在這一時期，一個更較值得注意的動態(tài)發(fā)展是，在魏晉時期，為立法、司法服務的律學也開始出現(xiàn)了（參該書，254頁）。

　　隋唐之際，中國的法律制度進一步完善。在隨其父李淵建立唐帝國之后，唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指導下，又提出了“安人寧國”的治國方針。為了貫徹其“以法治國”指導思想，唐初的朝廷除了在經(jīng)濟、政治領域進行一系列重大改革外，還積極修訂法律，健全法制，到唐高宗時期，便完成了編制《永徽律疏》這一（目前在我國保存下來的一部完備的）古代法典。唐朝法律制度的一個亮點是，從開元十年始，經(jīng)16年多的修撰，完成了《唐六典》這一中國古代最早的行政法典（對此，法制史學界有疑義，如陳寅恪在《隋唐制度淵源略論稿》（上海古籍出版社1982年版，頁82）中就認為，《唐六典》不過是“排比當時施行令式”的“粉飾太平、制禮作樂”之作。按照張晉藩教授以及法學界的其他學者的說法，自此之后，行政法從刑律中分離出來，而成為了一個獨立的立法部門，因而從此之后，傳統(tǒng)中國的法律制度中開始有了兩大法典，一為刑法典，一為行政法典。當然，盡管有《唐六典》這樣的行政法分離出來外，但整個唐律的主要特征依然是“以刑為主，諸法合體”。

　　經(jīng)過五代十國半個多世紀的分裂和動亂，公元960年，宋太祖趙匡胤發(fā)動陳橋兵變，建立了宋朝。宋朝建立后，歷代皇帝也一直注重以法治國。譬如，在登基三年之后，趙匡胤曾指使竇儀等重臣編撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》（簡稱《宋刑統(tǒng)》），并于963年八月下詔“謨印頒行”，從而使《宋刑統(tǒng)》成為我國歷史上第一部刊版印行的法典。到了元代，蒙古族統(tǒng)治者也決定以法治國，在法律修訂和法制建設方面，除了制定《大元通制》等一系列重要法典外，各地地方政府還纂集了仍流傳于今的六十余卷《元章典》（鄭秦教授認為《大元通制》和《元章典》都不是成文法典，而“莫不都是章奏例案”——參《中國法制史綱要》，法律出版社2001年出版，頁176）。

　　明朝建立之后，明太祖朱元璋的統(tǒng)治思想首先便是“刑亂國用重典”。在此思想指導下制定的大明律，其所規(guī)定的刑罰條文，在許多方面都比唐律要嚴苛得多，而且在實踐中還經(jīng)�！胺ㄍ庥眯獭�，一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖氣氛。有以法治國的思想，明太祖朱元璋自然是一個非常重視立法的皇帝。譬如，他曾在洪武六年（公元1373年）夏刊定律令憲綱，頒之諸司。至洪武三十年（公元1397年），明朝最后完成了大明律的編撰工作，全30卷，460條，并頒行全國。在明代，除了《大明律》與《大明誥》外，朝廷的立法機構(gòu)還編撰了《大明會典》，共180卷。這些律、令、誥、典加在一起，配以刑部、督察院和大理寺三司會審的司法審判制度，就構(gòu)成了明朝比較完備的法制體系。

　　清軍入關后，前清幾個皇帝也都比較注重國家的法制建設。順治元年，刑科給事中就上奏皇上，奏請在“故明律令”的基礎上進行立法。之后，在攝政王多爾袞的領導下，在順治4年（公元1647年）制定并頒布了《大清律集解附例》�？滴趵^位后，刑部又奏請校正律文，并于康熙10年完成《現(xiàn)行則例》。經(jīng)順治、康熙、雍正和乾隆四個皇帝法制建設的努力，到乾隆5年，大清律基本定型，從而確定下來集中國以前歷朝歷代法律之大成的《大清律例》這部完整的法典�！洞笄迓衫�》在結(jié)構(gòu)形式上與《明律》相同，共分名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律，共47卷，30門，并不斷增加附例，最后達到近兩千條。清朝時期，除了在立法和判例實踐的法律體系建設方面的較前朝有了諸多改進外，大清的司法機關也形成了從中央到地方的完整體系。比如，清朝政府曾構(gòu)建了由大清皇帝領導下的刑部、大理寺和都察院所組成的三法司以及由六部尚書、都察院左督御史、通政史和大理寺卿組成的“九卿會審”制度。除此之外，清代中國也在全國形成了比較完備的司法審判機構(gòu)和審判程序，甚至出現(xiàn)了“刑名書吏”這類相當于現(xiàn)代社會的專職法院工作人員以及“刑名師爺”這類有些類似于現(xiàn)代律師職業(yè)的制度安排。

　　通觀中國數(shù)千年的法律制度史，我們可以認為，張晉藩教授在《中國民法通史》序言中的開篇第一句話好像有幾分道理。這是筆者在哈佛閱讀中國法制史方面文獻的第一點收獲。

　　三、傳統(tǒng)中國社會法律制度中的民法結(jié)構(gòu)

　　在哈佛讀張晉藩教授主編的《中國民法通史》的第二點收獲是，盡管在傳統(tǒng)中國歷朝歷代的相對完備法律體系軍是“以刑為主，諸法合體”，[①]但調(diào)節(jié)民事交往和市場交易的民法體系還是比較發(fā)達的，且一直是有效運作的。從民法史的源頭來看，據(jù)《周禮》記載，早在兩三千年前，就出現(xiàn)了與借貸、抵押、賠償、租賃以及贈與等社會經(jīng)濟活動有關的民事法律行為，并由此產(chǎn)生了調(diào)節(jié)這類民事活動和糾紛的相應法律規(guī)范。到了先秦時期，盡管國家實行土地國有制，但隨著商業(yè)、手工業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)節(jié)民事行為和糾紛的法律有了一定程度的萌生和發(fā)展。在目前保留下來的一些先秦文獻中，就有大量對交換契約、買賣契約、租田契約、借貸契約，以及雇用契約的規(guī)定和記載，以至于張晉藩教授在這部著作中有這樣的判斷：西周中期《周禮·秋官·士師》對契約關系的界定“所達到的程度，可以和巴比倫的漢穆拉比法典相提并論”（頁6）。商鞅變法后，秦滅六國而統(tǒng)一中華，隨之秦代民法也得到了進一步的發(fā)展，以至于在秦律中對社會與經(jīng)濟生活中的物權、債權、侵權賠償以及不正當交易均有較詳細的規(guī)定。到了漢代，朝廷的立法機構(gòu)除了對諸法合體中的民法部分做了詳細的分類外，還進一步完善了典權與抵押權。另據(jù)1973年在湖北江陵鳳凰山10號漢墓2號木牘“中舨共侍約”來判斷，在漢代甚至出現(xiàn)了“合伙契約”。在隨后的魏晉時期，契約形式更進一步規(guī)范化和制度化了，并且可能出現(xiàn)過官方相應的契約范本，從而也為后世的契約制度的發(fā)展奠定了堅實的基礎。(點擊此處閱讀下一頁)

　　隋唐之際，中國的民法制度更進一步完善和發(fā)展，以致于張晉藩教授在序言中做出了如下判斷：“由漢迄唐，債權法的發(fā)展，反映了社會經(jīng)濟生活的日益復雜和多樣，特別是‘民間私約如律令’的規(guī)定，現(xiàn)實了契約在民間法律關系中的重要地位和作用”（頁11-12）。

　　在中國法制史上，宋代是一個非常重要的時期。這主要表現(xiàn)在宋代的民事立法較以前朝代有了較大的進步，且宋代有關民事立法的范圍極廣、條文細密、涉及到民事主體、民事交往、商事交往、財務管理、婚姻與家庭繼承、民事訴訟等方面。宋代的民法，一方面反映了宋代商品經(jīng)濟高度發(fā)展對民事立法的巨大推動作用，反過來較為完備的民法也確保并促進了為宋代市場經(jīng)濟的發(fā)展和商業(yè)城市的出現(xiàn)。從法律制度的建構(gòu)與市場經(jīng)濟的互動發(fā)展來看，近代著名的日本中國史學家內(nèi)藤湖南所提出的“中國近代從宋始”說，看來不是沒有一定道理的。從傳統(tǒng)中國的政治與法律制度的整體來看，宋代的一項重大的社會進步是農(nóng)業(yè)租佃制經(jīng)營較普遍地發(fā)生了，從而使一些農(nóng)民擺脫了地主莊園的“私屬”身份而成為有自己自由意志和權利的國家編戶齊民，并隨之出現(xiàn)了永佃權，即承租人以按時按量交租為條件，永遠租用所有者土地的權利。另外值得注意是，在兩宋時期，出現(xiàn)了競爭締約的具體形式，如招標、投標、開標、定標的農(nóng)、工、商業(yè)經(jīng)營形式，還曾出現(xiàn)了信用性契約和信用貨幣即“交子”。隨著貨幣經(jīng)濟和商品貿(mào)易的高度發(fā)展，在兩宋時期也開始有了信用借貸，出現(xiàn)了具有類似于現(xiàn)代銀行信用中介服務功能的“長生庫”與“抵當所”，并且官營的信貸業(yè)務也有一定程度的發(fā)展。在這種較完善的民法體制以及較寬松的政治制度下，兩宋時期甚至出現(xiàn)了類似于現(xiàn)代社會中有價證券的“交引”，——這至少要比近代歐洲諸國早幾百年。更為奇妙的是，在兩宋時期，還曾出現(xiàn)過著作權保護法，這也比英國和西歐洲諸社會至少要早三百年。

　　從市場經(jīng)濟發(fā)育，城市的形成及其功能轉(zhuǎn)換，以及法律制度與市場擴展互動演變的綜合視角來判斷，兩宋時期的中國，非常像15、16甚至17世紀的英國和荷蘭等西歐國家的情形。那么，為什么兩宋之后中國沒有像西歐那樣出現(xiàn)近代市場經(jīng)濟秩序并相繼發(fā)生工業(yè)革命和經(jīng)濟起飛？這個歷史之謎顯然與后來元、明、清朝的政治與法律制度的變遷有著重要的和多重的聯(lián)系。僅從中國民法史的角度來分析，盡管兩宋時期的市場經(jīng)濟秩序已經(jīng)開始掙脫傳統(tǒng)中國社會的國家和政治的約束而開始成長發(fā)育，且元明清三朝的民法體系也在宋代民法的基礎上有所改進，但在元、明、清政治-法律制度安排中民法體系本身顯然還構(gòu)不成現(xiàn)代市場經(jīng)濟起飛的發(fā)動機。下面讓我們就來簡要回顧一下這三個朝代中民法體系的演化與變遷過程。

　　蒙古族入主中原后，于元世祖八年（公元1271年）建立起了一個地域遼闊的世界帝國“大元”。盡管蒙古族的軍事入侵在開始曾對宋代原有的經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)造成了巨大的破壞，但是，從市場經(jīng)濟自發(fā)的擴展的層面來看，哈耶克所見的那種人類合作的自發(fā)－擴展秩序的內(nèi)在成長沖動并沒有在宋末元初的戰(zhàn)爭和兵荒馬亂中被完全熄滅，以至于等社會稍加安定，市場經(jīng)濟秩序的自發(fā)成長動力又不斷地發(fā)揮出來，并促使商業(yè)貿(mào)易不斷擴展開來。結(jié)果，即使在蒙古族的軍事強權統(tǒng)治下，元代的商品交易也曾一度十分發(fā)達，不但人口遷移有所增加，船舶和海洋貿(mào)易也一度非常繁榮，契約、券書得到了廣泛運用，并出現(xiàn)了元大都當時那樣聞名世界的商業(yè)大都市。更為值得稱道的是，元朝貨幣經(jīng)濟在前代的基礎上又有新的發(fā)展，以至于元朝紙幣的廣泛運用，在世界經(jīng)濟史上都是罕見的。與商品貿(mào)易和貨幣經(jīng)濟的不斷發(fā)展相伴，元代的民事法律制度建設也有了一定程度的發(fā)展。其中，元代民法中律文與法例的并用，尤為值得稱道。這種法律實踐也曾為明朝的“律例并存”的法律結(jié)構(gòu)提供了某些歷史經(jīng)驗。

　　盡管在蒙古族統(tǒng)治下元代市場經(jīng)濟一度有一定的恢復和發(fā)展，但元末全國各地大規(guī)模的社會動亂，曾使得當時的經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)遭受到嚴重的破壞，以致元末“土地荒蕪”，“居民鮮少”。明朝建立后，明太祖朱元璋深切認識到元末法制敗壞、綱紀廢弛、官吏貪蠹的惡果，采取了“正綱紀，用重典”的法治施政策略，在其執(zhí)政期間，花了巨大努力構(gòu)建了以《大明律》為基本法的較為完備的立法體系。對于這一歷史事實，《明史·刑法志》中曾有以下記載：“蓋太祖之于律令也，草創(chuàng)于吳元年（1367年），更定于洪武六年（1373年），整齊于二十二年，至三十年始頒示天下，日久而慮精，一代法始定。”現(xiàn)在看來，盡管《大明律》仍然是一部“民刑不分，諸法合體”的綜合性法典，但其中有關民事立法的規(guī)定，較前代要詳盡得多。譬如，在其中的《戶律》中，以及在《戶令》（《大明令》之部分）中，均有調(diào)整百姓田宅、錢債、婚姻、繼承等民事法律關系方面的系統(tǒng)規(guī)定，另外也有很多規(guī)范工商經(jīng)營、市場交易以及雇用關系等其它民事行為方面的較為詳細的法律條文。

　　清軍入關后，滿清貴族深知可以以武力取天下，但卻不能以軍事武力和政治強制定天下，于是，為了達到其長治久安的施政目的，順治、康熙、雍正和乾隆幾代皇帝均強調(diào)以法治國，并在法制建設上做了大量工作。就清代民法而言，大清律例基本上承傳了明律的基本原則，亦即清初順治皇帝所確立下來的“詳譯明律，參以國制”的立法思想。清代民法直接來源于明律中的民法體系，而明代民法又以唐宋民法為宗，由此也可以認為，清代民法是傳統(tǒng)中國社會中歷代民法的繼承和發(fā)展。

　　就散落在《大清律例》、《大清匯典》、《戶部律例》以及《六部則例》等法律法典中的清代民法體系的形式而言，制定法仍然是清朝民法中最重要的組成部分，也是清朝各級政府有關民事糾紛審判的最基本依據(jù)。根據(jù)張晉藩等教授的研究，清律中有關民事審判的規(guī)定，“其數(shù)量較之前朝有所增加，規(guī)范更加細密，體現(xiàn)了封建社會末期人身關系的變化與不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的加快，以及商品貨幣經(jīng)濟的新發(fā)展”（頁920）。另外值得一提的是，除了朝廷的制定法規(guī)之外，在清代中國，流行于各地的鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法、行業(yè)慣例、地方習俗等，也對各地的民事活動和糾紛發(fā)生一定的調(diào)節(jié)作用。這樣一來，實際上就在清代中國社會內(nèi)部形成了以制定法為主干、以（類似于英美普通法實踐中的）判例（前例）為參照，并與各種地方習俗、工商慣例、鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家法相互滲透并相互配合的民事糾紛調(diào)節(jié)和處理機制。

　　清代中國的這種“諸法合體，民刑不分、制定法與判例（法）相結(jié)合，沒有專門的民法典”的法律制度格局，一直延續(xù)到1840年鴉片戰(zhàn)爭時期。鴉片戰(zhàn)爭后，中國步入了近代社會，大清帝國也隨即進入了風雨飄搖的晚清時期。在這一時期，在清廷大臣劉坤一、張之洞等重臣的支持下，尤其是在中國近代歷史上的偉大法學家沈家本、伍廷芳等人的多年的努力下，到二十世紀初，清廷相繼制定并頒布了大清六律，于是在中國法制史上開始有了獨立的民法典，從而結(jié)束了數(shù)千年來傳統(tǒng)中國社會中的“諸法合體、民刑不分”的狀態(tài)。

　　四、對傳統(tǒng)中國社會未能自發(fā)走向近現(xiàn)代法治化市場經(jīng)濟原因的幾點理論思考

　　通過在哈佛讀過幾本中國法制史的著作，尤其是讀過張晉藩教授的這部《中國民法通史》，筆者這中國法制史盲對數(shù)千年來中國法律制度的沿革史有了一個基本的理解和一些初步的認識。但是，讀了這部百萬字多的《中國民法通史》，不禁油然產(chǎn)生了以下打油詩的感慨：“恍然如夢數(shù)千年，中華法律亦斐然，低首哈佛思今世，迷霧重重在眼前”。在這重重迷霧之中，存留腦際的一兩個揮之不去的問題始終是：既然中國歷史上有如此發(fā)達的刑法、民法體系和判例法法實踐，有著如此獨特和發(fā)達的中華法系及其法文化傳統(tǒng)，但為什么中國在近代沒有像西方社會那樣自發(fā)地走向一個法治化的市場經(jīng)濟秩序？傳統(tǒng)中國社會法律制度的問題到底在哪里？細想起來，對于這樣重大的理論問題，筆者仍覺百思不得其解。在惘有所思之中，似乎又有那種初見絲絲黎明前曙光的感覺。從市場經(jīng)濟秩序擴展和近現(xiàn)代社會的萌生機制視角來反思數(shù)千年的民法制度演變史，我覺得大致有以下幾點需要這里特別提出來并有待于進一步思考：

　　第一，皇權大于法律是傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代法律制度的一項基本特征。與這一特征相聯(lián)系，傳統(tǒng)中國社會的法律，從本質(zhì)上來說均是歷朝歷代朝廷維持自己統(tǒng)治的一種工具，因此，傳統(tǒng)中國社會的法律，不管是它們是多么完善和自成體系，但就其實質(zhì)而言，它們并不是現(xiàn)代社會意義上的法治（the rule of law）的基本構(gòu)件，而是人治的一種輔助手段和王朝統(tǒng)治者進行社會控制的一種有效工具。這一點從明朝的法律中特別明顯地凸現(xiàn)出來。譬如，在明太祖朱元璋統(tǒng)治時期，為了其維護皇權專制的至高無上權威，他竟然按照奴隸制下的“刑不可知，則威不可測”的做法任意更改法律：“或朝商而暮戮，或忽罪而忽赦”（解縉：《大庖西上皇封事》），朝廷斷罪判刑，也完全以他個人的好惡為轉(zhuǎn)移。令人奇怪的是，朱元璋統(tǒng)治下所制定的完全用于維護其皇權統(tǒng)治的法律，還會受到臣民的信賴與支持！到這里，我們就可以看出中華法系與羅馬法以來西方諸社會的法律傳統(tǒng)本質(zhì)上的差異來了。譬如，盡管從形式上看皇權高于法律是人類前現(xiàn)代社會的一個較為普遍的現(xiàn)象，但是，在不同的法文化傳統(tǒng)中，皇權與法律的關系卻有著實質(zhì)性的差異。譬如，在兩千多年前，羅馬帝國皇帝塞維爾曾對帝國皇帝與法律權威的關系做過這樣的批復：“雖然朕不受法律約束，可是朕是依照法律而生活的”（查士丁尼《法學階梯》，轉(zhuǎn)引自引自楊振山等主編，《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社，1995版頁18）。到底是法律高于皇權，亦即皇權建立在法律基礎之上，還是法律只是維持皇權統(tǒng)治的一種社會工具，這可是法律制度及其有效運作的一個根本性問題。如果是前者，那就會不斷演變并逐漸生成現(xiàn)代的憲政民主制度，并在憲政民主的基礎框架上衍生出有效運作的法律制度，爾后往往會伴生出不同形態(tài)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序；
如果是后者，那么，不管法律、法規(guī)、法典、法令制定得多么周密，多么完善，甚至也不管它們多么嚴厲，一個法治國（德語意義上的“Rechtsstaat”）和真正的法治（the rule of law）社會也不可能生成。在后一種情況下，國家永遠不可能逃脫出人治之巢臼，整個社會也難能跳出周期性王朝更替的歷史怪圈。

　　第二，與第一點相聯(lián)系，中國歷朝歷代法律中所潛含的實用主義和功利主義精神色彩甚濃、甚厚，因而也在很大程度上蓋彌了法律的超驗正義維度。當然，應該看到，在中國古人的觀念中，起初并不乏法律是正義的化身這一樸素的原始的法文化觀念。譬如，古文中的“法”字，本身就取“灋”型，對此，《說文》解釋到：，“灋，刑也，平之如水，從水”。這說明，在中國古人的心目中，還有法律是正義的化身這一點原初文化意識的。但是，從商鞅改“法”為“律”開始，實際上就從法律的實用性和有效性方面剝奪了——或者說“擠占”了——原來法律中的“灋，平之如水”正義性維度。對于“律”，《說文》解釋道：“律，均布也”。用“均布的”“律”，代替了“平如水”的“法”，其強調(diào)中心顯然已經(jīng)從法律的公正性轉(zhuǎn)移到了法律的普遍性和貫徹實施效力。[②] 結(jié)果，與第一點相聯(lián)系，秦朝之后，傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代的法律制度的主要指向，亦不再是維護和恢復人間之正義，而是維護帝王統(tǒng)治的一種與“術”和“勢”相類似的“帝王之具”。只有從這一功利主義和實用主義法學觀，才能理解像“連坐”、“酷刑”等這類今天看來有反人道主義的法律規(guī)范的出現(xiàn)理由，并方能理解為了維持其統(tǒng)治的穩(wěn)定，歷代皇帝及其下述立法機構(gòu)可以任意制定和修改法律的原因。中國法律制度中所稟有的這種實用主義和功利主義的法學觀，從中國古代法家的一些經(jīng)典文獻中一再表露出來。譬如，管仲曾明確地說“法者，上之所以一民使下也”（《管子·任法》），因而，管仲認為，“以法治國，則舉措而已”（《管子·明法》）。商鞅則更明確地將法律視作為善治君王治民的工具：“昔之能制天下者，必先制其民者也；
能勝強敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，……民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣”（《商君書·畫策》）。

　　第三，與第一、第二點密切相關，中國歷朝歷代司法制度的核心弊端是立法與司法審判內(nèi)在于各級政府的行政職能之中，從而司法不獨立是傳統(tǒng)中國法律制度的一個要害特征。司法不獨立，皇帝擁有最高立法權（所有法律都需經(jīng)皇帝批準，以皇帝名義頒布，且皇帝可隨時以詔令諭旨更改法律），并掌握最高司法權，政府的各級官吏既是行政長官，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也是司法審判官，從而立法和司法本身成了朝廷以及各級政府本身的一個功能，這種安排本身就不能確保法律的公正性，因為制定法律者以及司法者本身是不愿意——或者說很難做到——把法律的約束力反過來運用到規(guī)范自己的行為。司法不獨立，整個法律制度也就自然成了維持一個專制權力科層一種有效手段，用鄭秦教授的話來說，“專制權利制定了法，而法反過來又維護了專制權力”（鄭秦，《中國法制史綱要》，頁2）。在這種政治、立法和司法職能渾然一體專制社會中，專制權力的最高代表是皇帝，而各級地方行政官員都是又皇帝和朝廷任命的行使國家權力和司法審判的代表，以致每一級政府官吏都可以“王法”自居。因此，中國“法律的最終含義，就是上管下，官管民。下對上沒有監(jiān)督，民眾沒有權利。百姓只有守法的義務，下級只有服從上級的職責”（同上）。

　　第四，與羅馬法和西方諸社會的法律是從維護和確保個人的天賦權力出發(fā)而構(gòu)建法律規(guī)范和法律原則的導向不同，傳統(tǒng)中國社會的立法——包括諸法合體中的民法部分——的基本指向，是在于維護社會安定和皇朝的長治久安，與之相關連，民眾的個人權利意識以及社會保護個人權利的制度機制一直未能在傳統(tǒng)中國的法文化中得以萌生。與這一點相聯(lián)系，中華法系中歷朝歷代的法律制度和司法機構(gòu)，基本上是一種“滅火器”和“救火隊”，而不像羅馬法以來西方諸社會法文化中的法律那樣旨在維護社會公正和確保居民權利不受侵犯。這里，我們抑或可以羅馬人的法律信念來說明問題：根據(jù)西方法制史學家的研究，對羅馬人來說，法律不只是“不應如何”，而更應當是“應該如何、可以如何”，從而使“法律成為善良和公正的藝術”。這就與中國歷朝歷代的法律制度那樣靠嚴法酷刑來“威嚇、恐怖和懲戒”來迫使人們遵從皇權統(tǒng)治有著根本性的差別。與這一點相聯(lián)系，中華法系的民法顯然也與羅馬法的“私法法治”觀念迥異斐然。正如中國政法大學的楊振山等教授所見，羅馬人的“私法概念的創(chuàng)造是了不起的創(chuàng)造，它完整地把握了法律的寬度，羅馬人不再只簡單地考慮政體的穩(wěn)定，而是更開闊地看到維護個人利益的重要性，將私法問題提到法治的中心——把法律看成是公正的藝術、誠實的原則，而不單是懲罰的工具，法律是一個體系，而不是一個側(cè)面，它要進入人類的全部生活，而不是一個部分，它可以為所有個人時時運用合理安排生活”（見《羅馬法·中國法與民法法典化》，頁19）。用這個觀點來審視并反思中國數(shù)千年來這自成體系且蔚為大觀的中國法律制度和民法體系，我真不知道現(xiàn)在該說些什么才合適。但是這里至少有這么一個問題需要求教法學界的方家：在法文化積淀之深厚、法律系統(tǒng)之完整、法律規(guī)范之詳密的中國法制文明中，是否有“私法”這個概念？

　　第五，與第四點相關，羅馬法和西方主社會的法律的基本功用是旨在促進市場經(jīng)濟以及商品和勞務貿(mào)易的發(fā)展，而中國歷史上大多數(shù)朝代的法律（兩宋的法律可能是個例外）——包括民法——主要是旨在抑止而不是促進商品經(jīng)濟的發(fā)展。從中國政治制度史來看，揚本抑末、重農(nóng)輕商，是歷史上絕大部分朝代及其皇帝的施政導向。在法律只不過是一種朝廷統(tǒng)治和治理社會的一種有效工具這樣一種特殊的中華法文化觀念中，這種揚本抑末、重農(nóng)輕商的施政導向自然會在傳統(tǒng)中國社會歷朝歷代的立法和司法實踐中體現(xiàn)出來。譬如，根據(jù)鄭秦教授等學者的研究，在西周中期，朝廷和政府就開始管制市場了。據(jù)《周禮》等古代文獻記載，周朝的法律曾對市場的布局、行政管理、商品種類及其價格，以及度量衡等分別做出了詳細的規(guī)定，著名的例子是王城之內(nèi)一日三市：朝市以商賈為主，大市（中午開市）以貴族間的交易為主，夕市以販夫販婦為主（見鄭秦主編《中國法制史教程》，法律出版社1998年出版，頁37）。到了秦朝，在專制王朝的重農(nóng)抑商政策的指導下，秦律中也對市場貿(mào)易和貨幣使用方面做了許多限制，如官府工商業(yè)者從事市場貿(mào)易，須當眾將貨款放入盛錢容器，違者重罰，等等。到了漢代，除了實行鹽鐵官營這種國有化措施來抑止市場經(jīng)濟的發(fā)展外，漢令還禁商為吏，以防商人干預朝政（但為什么沒有反過來“禁官經(jīng)商”呢？）。除此之外，漢朝還運用其它法律手段打擊和限制商人的私營商業(yè)活動，如漢律規(guī)定，商人要另立戶籍，名為市籍，其地位低于農(nóng)民，并從政治上將其打入賤民之列。到了唐代，這一狀況也沒有多少改善：一方面朝廷和各級政府對“市”管制甚嚴，另一方面，在唐朝的法律制度安排中，商人的地位也被排在士、農(nóng)、工、商之末，并明文規(guī)定工商之家不得入仕為官。到了兩宋時期，商人的地位有所提高，但國家仍然采取了嚴格的禁榷制度，除了傳統(tǒng)的鹽、酒、茶外，礬、鐵、煤均被列為國家的禁榷物種，這也不能不在一定程度上影響并制約了市場經(jīng)濟的自發(fā)擴展。元明之際，朝廷運用強制嚴酷的法律手段加強了社會控制。就其對商業(yè)貿(mào)易的政策措施而言，朝廷一方面繼續(xù)控制鹽、鐵、錢、鈔；
另一方面強化市場管理，增加市場稅收。雖然與前朝相比，明朝的為政者不再壓制商人，因而商人的社會地位較前朝有所提高，但在整個社會的超強控制機制中，市場經(jīng)濟秩序的擴展仍然是步履維艱。到了清代，正值世界上國際貿(mào)易大潮波瀾壯闊、西方世界迅速興起的歷史際遇之時，清朝幾代君王卻在這一時期采取了一些強制措施，限制并約束近代市場經(jīng)濟秩序（即中國史學界所言的資本主義萌芽）擴展和海外貿(mào)易的發(fā)展，其中包括頒布禁海令全面阻撓對外貿(mào)易，限制民間自由開礦，壓制私人商業(yè)的發(fā)展等等。除此之外，清朝政府還以嚴法峻刑推行鹽茶官買，并強化官營手工業(yè)部門及其管理制度，從而極大地限制了民間手工業(yè)和民間商業(yè)的經(jīng)營項目和范圍。這樣一來，就在西方列強在國際國內(nèi)貿(mào)易和現(xiàn)代機器工業(yè)的強大推動下迅速興起的同時，一個有著數(shù)千年歷史文明——包括這種奇特的法制文明——的東方大國在近代便失去了難得的歷史發(fā)展際遇，并最后在外強入侵和內(nèi)部動亂的雙重打擊下衰落了。

　　把以上五點整合起來看，可以認為，中國之所以沒有從宋代開始讓市場經(jīng)濟秩序自發(fā)擴展開來，從而沒有像西方社會那樣在近代蘊生出了工業(yè)革命和經(jīng)濟起飛，關鍵還在于傳統(tǒng)中國社會中的這種政治－法律－文化一體化的社會結(jié)構(gòu)，而這種社會結(jié)構(gòu)的根本癥結(jié)還在于皇權至上和民眾個人權利意識的壓抑和昧閉。傳統(tǒng)中國社會中的這種政治－法律文化意識的一個伴生結(jié)果，便是傳統(tǒng)中國社會的法律體系只是維護王朝統(tǒng)治的一種手段，從而從來也沒有成為那種確保并促生市場經(jīng)濟擴展秩序的法治社會的一個基礎要件。

　　五、余言：未來中國社會的民主、法治與憲政道路

　　讀過張晉藩教授主編的這部《中國民法通史》，我這法學和中外法制史盲開始對傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)在運作機理有了一點領悟，但是，坐在這即傳統(tǒng)又現(xiàn)代的哈佛大學法學院的閱覽大廳中，理出來的問題可能還沒有引起進一步探討和思考的問題多。在諸多混亂如麻的問題當中，首要的問題仍然是：既然中國歷史上有如此發(fā)達的刑法、民法體系以及判例法實踐，有著獨特的中華法系及其法文化傳統(tǒng)，但為什么中國在近代沒有像西方社會那樣自發(fā)地走向一個法治化的現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序？回到當代中國中來，在我們這樣一個獨特的中華法系和法文化傳統(tǒng)中，盡管目前在西方發(fā)達市場經(jīng)濟社會中該有的法律我們大致都有了，那與一個現(xiàn)代法治化的市場經(jīng)濟社會相比，我們的法律制度還依然問題叢叢，司法實踐中的問題更是多多。你說這原因到底在哪里？坐在這莊嚴神圣的哈佛大學四樓閱覽室里，我仍覺得是滿頭霧水，一片茫然。

　　在其《中國法制史綱要》（法律出版社2001年出版）一書最后，鄭秦教授講述了這樣一個真實的歷史故事：清廷攝政王載豐看到風雨飄搖中的大清帝國即將傾覆時，匆匆宣布了《憲法重大信條十九條》，來準備再次啟動立憲機制。講到這里，鄭秦教授曾悲嘆到：這“已經(jīng)沒有任何作用了，只不過是清廷退位前的徒勞罷了”。他接著說：“為實現(xiàn)中國的民主、憲政和法治，孫中山先生即將承擔這艱難的歷史使命”（參該書第280頁）。現(xiàn)在，鄭秦教授也已經(jīng)作古，但我覺得他這部著作的最后這句話仍然余音為了：孫中山先生早逝，顯然沒有完成中國的民主、憲政與法治建設的歷史使命。中國的民主、法治與憲政建設，仍然任重道遠。未來的中國青年一代，尤其是中國法學界的一代思想家，即將接續(xù)沈家本和孫中山的未竟事業(yè)。

　　韋森于2006-6-17初識于于美國麻省劍橋，7月4日定稿，7月5日修改稿

　　（本文發(fā)表于《文景》2006年第8期）

　�。ㄑa記：這篇書簡寫出后，曾得到筆者的一些學術朋友的批評、指點和評論，其中有張維迎、鄧正來、張宇燕、葉航等諸位仁兄。這里特別感謝正來兄，作為我國的一位著名法學家，他提醒我要注意田濤教授的工作。稍讀田濤教授的一些觀點后，筆者發(fā)現(xiàn)這里面所牽涉的問題很多，且很大。故在本文的修改稿中，筆者稍引用了田濤教授的一些研究成果和觀點（尤其是下面的這兩個尾注），并對這篇哈佛書簡之三原稿的行文做了一點修正，—— 韋森于7月6日謹志于哈佛）

　　 【注釋】：

　　[①] 我國著名法文獻學家田濤教授曾對中國法制史學界的“諸法合體，民刑不分”說提出了一些質(zhì)疑，并且在2002年4月26日在北京大學法學院的講演中，田濤教授堅持認為：“……中國古代沒有民法，起碼不會有今天這種現(xiàn)代意義上的民法。因為在中國古代沒有形成今天現(xiàn)代意義上的民法的特征，也沒有今天這樣的環(huán)境，沒有能夠脫離宗族社會獨立存在的人格，因此不可能出現(xiàn)一種和今天現(xiàn)代意義上民法所共同的民法”（參田濤，《第二法門》，法律出版社2004年出版，頁72）。另外，鄧正來教授在與我的郵件聯(lián)系中表明他相信中國歷史上存在著民法：“中國早就有自己的‘民法’，只是不叫民法而已”。

　　[②] 田濤教授曾在一篇“說律”的短文中對“律”做了詳盡的考察（參田濤，《第二法門》，法律出版社2004年出版，頁1-3）。在這篇短文中，田濤教授考證道，“律統(tǒng)之律”亦即《說文解字》中所稱之“律，均布也”。據(jù)段玉裁《說文解字注》稱：“均律雙聲，均古音同勻也。《易》曰：‘師出以律。’《尚書》‘正日，同律度量衡’《爾雅》‘坎律銓也’。律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也。”…… 按《易》曰：“師出以律。”則知此律與軍隊出征作戰(zhàn)步調(diào)一致相合。又按《尚書》“正日，同律度量衡”正月初一那天，制定統(tǒng)一的度量衡，則也為律統(tǒng)之意。所以段玉裁稱之“律者，所以范天下之不一而歸于一”，所謂“律統(tǒng)之律”就是將天下之不一統(tǒng)一為一律也。田濤教授還指出：“對于‘商鞅變法為律‘的解釋歷來各說不一，比較極端的說法認為商鞅以前有法學，商鞅變法為律結(jié)束了古代的法學，此后只有律學而沒有法學，近年來持此說者似乎越來越多，乃至有人將其視為定論�！�…商鞅變法為律實際上是將各國分散的法律進行了一次整齊劃一，即‘正日，同律度量’”之意的一種同一。此時之法實為分裂之法，亦即小國之法，此后之律實為統(tǒng)一之律，亦即大國之法。這種統(tǒng)一是‘同律度量衡’中的一種，除了統(tǒng)一了法律之外，也將度量衡加以統(tǒng)一，即所謂‘書同文’、‘車同軌’，變法為律其實就是‘法同律’而也。這種將分散的法加以統(tǒng)一僅是一種國家的政治行為，與所謂法學律學無關，所謂商鞅變法以后中國沒有法學唯有律學的說法，其實是非常值得推敲的”（出處同上）。另外，鄭秦教授也在《中國法制史綱要》（頁38－41）中對商鞅變法改法為律的做法做了一些考證，而他的評論較為公允，包括對商鞅本人歷史的正反面作用以及對商鞅變法的積極意義和負面影響做了較全面的分析。對于商鞅變法之后中國是否只有“律學”而沒有“法學”這樣的法制史專業(yè)的重大理論問題，筆者這法制史和中國法文化史外行實在不敢妄加評論，但是，筆者這里這里卻仍然堅持這樣一個大膽猜測：商鞅變法后，傳統(tǒng)中國社會的法文化的主流精神變得更加徹頭徹尾的法律實用主義或法律功利主義的了。

　　【附錄】就“哈佛書簡之三初稿”答鄧正來教授的評論

　　正來兄：

　　謝謝吾兄提醒我注意田濤教授的工作。其實在兄未提醒前，我就好像隱隱約約地注意到了張晉藩等教授這一研究可能存在的問題了。他們腦子好像先有一套現(xiàn)代民法理論概念和體系，然后用這一套路從中國古典文獻中去尋找“證據(jù)”，然后得出中國民法非常發(fā)達的結(jié)論。對于這一點，我在原稿第四節(jié)中就稍有微詞，實際上是對他們的觀點一點質(zhì)疑，但由于自己是外行，不敢說得太過份和明顯。今早看了田濤教授的一些觀點，發(fā)現(xiàn)一些“所見略同”（但覺也不能完全茍同）之處。譬如，田濤教授在《被冷落的真實》一書里講：“我們的學術研究特別是法學的研究，也被我們的導師們設計了很多既方便又簡明的公式，如果我們評價古代的法律制度，我們可以在一個‘出禮入刑、刑禮相得、諸法合體、民刑不分’的公式里套算出我們的古人是怎樣按照現(xiàn)代人的需要和邏輯去進行思考，當然也要計算出我們今天能夠借鑒的價值。如果我們評價某一個歷史人物，我們可以利用下面的公式進行套算：如他的歷史性、他的階級性、他的進步性，當然還不能忘記他的局限性和借鑒性�！碧餄�教授的這一大段話，恰恰道出了我在讀張晉藩教授等這部《中國民法通史》時所產(chǎn)生的上述模模糊糊的感覺。

　　頌撰祺！

　　韋森 再拜

　　2006-7-5晨于波士頓

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