張靜：土地使用規(guī)則的不確定：一個(gè)解釋框架

　　內(nèi)容提要：本文旨在認(rèn)識(shí)中國(guó)土地糾紛的性質(zhì), 并嘗試對(duì)土地使用規(guī)則不能確定的原因做出解釋。文章認(rèn)為, 目前, 在政治和法律各自的活動(dòng)領(lǐng)域及活動(dòng)原則未經(jīng)區(qū)分(分化) 的安排下, 不存在包含確定性原則和限定性合法性聲稱(chēng)的法律系統(tǒng), 事實(shí)上是多種土地規(guī)則并存以“備”選擇。這些規(guī)則包含有不同乃至對(duì)立的原則, 各自有著合法性聲稱(chēng)來(lái)源, 在實(shí)踐中通過(guò)力量競(jìng)爭(zhēng)被選擇使用。這個(gè)選擇過(guò)程使法律事件政治化: 它不是根據(jù)確定的法律規(guī)則辨認(rèn)正當(dāng)利益, 而是根據(jù)利益競(jìng)爭(zhēng)對(duì)規(guī)則做出取舍, 并且“允許”利益政治進(jìn)入法律過(guò)程, 通常力量大者對(duì)選擇有影響力。因此,土地使用規(guī)則隨著利益、力量的變動(dòng)而不確定。

　　關(guān)鍵詞：　規(guī)則不確定　合法性聲稱(chēng)　利益政治　利益競(jìng)爭(zhēng)模式　法律衡量模式

　　問(wèn)題

　　近幾年, 中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)發(fā)生了大量的土地糾紛。在糾紛中, 人們分別引用不同的合法性依據(jù)說(shuō)明自己“正確”: 一些人援引土地承包合同, 認(rèn)為土地是承包戶(在承包期間) 專(zhuān)門(mén)使用的財(cái)產(chǎn), 其生產(chǎn)價(jià)值應(yīng)當(dāng)屬于承包戶; 另一些人則援引土地法中“集體所有”條文, 認(rèn)為它屬于(村莊所有成員的) 公共財(cái)產(chǎn), 其價(jià)值應(yīng)當(dāng)由所有村民共同分享; 還有一些人援引一般的“公有制”理念, 認(rèn)為土地是公家的, 應(yīng)當(dāng)由“公家”機(jī)構(gòu)或人員即政府來(lái)決定如何處理。這些糾紛的焦點(diǎn)在于使用土地產(chǎn)生的價(jià)值應(yīng)如何分配, 顯然, 不同的人認(rèn)同的分配規(guī)則不同。如果把這類(lèi)價(jià)值連同土地資源一起, 看成是鄉(xiāng)村社會(huì)一般意義上的社會(huì)財(cái)富, 那么, 上述土地糾紛的中心問(wèn)題, 在于確定這類(lèi)財(cái)富分配的規(guī)則。從研究的角度看, 這實(shí)際上包含了三個(gè)更具體的問(wèn)題:第一, 土地財(cái)富按照什么規(guī)則分配; 第二, 由誰(shuí)來(lái)決定、實(shí)施這種分配; 第三, 土地分配規(guī)則的合法性來(lái)源, 即它以什么途徑獲得社會(huì)承認(rèn), 并能夠作為實(shí)踐中的分配依據(jù)。

　　本文目的在于認(rèn)識(shí)這類(lèi)糾紛的性質(zhì), 同時(shí)嘗試對(duì)土地使用規(guī)則不能確定的原因給出解釋。這個(gè)研究方向在理論上的意義, 是尋找影響規(guī)則確定的要素, 并建立一個(gè)解釋框架, 使之可能對(duì)中國(guó)社會(huì)的“規(guī)則選擇”現(xiàn)象提供認(rèn)識(shí)。本文的問(wèn)題視角采取韋伯式的(Weberian) 法律社會(huì)學(xué)立場(chǎng)。在對(duì)法學(xué)和社會(huì)學(xué)兩種“法律觀念”進(jìn)行區(qū)分時(shí), 韋伯注意到, 法學(xué)的法律觀念關(guān)注法律的內(nèi)在效力, 社會(huì)學(xué)的法律觀念則傾向于關(guān)注社會(huì)成員承認(rèn)并履行法律規(guī)則(即使之有效)的現(xiàn)實(shí)（注1）。人們已經(jīng)注意到, 中國(guó)不缺少關(guān)于土地的法律和政策, 盡管它們符合廣義上的“法律”定義, 但并非在任何條件下都能發(fā)揮作用。為什么這些法律缺少實(shí)際效力? 從法律社會(huì)學(xué)角度看, 需要從規(guī)則獲得承認(rèn)的社會(huì)行為中尋找解釋。如果合法性的基本定義是廣泛的社會(huì)承認(rèn), 我們也可以說(shuō), 不具實(shí)效的法規(guī)說(shuō)明, 社會(huì)成員并沒(méi)有真正“授予”這些規(guī)則以(可實(shí)行的) 合法性。這樣, 我們關(guān)注的問(wèn)題就變成了社會(huì)如何選擇某種土地使用規(guī)則, 這種選擇過(guò)程遵循什么邏輯, 它怎樣影響了規(guī)則的確定。

　　本文擬以四個(gè)土地案例為線索, 沿著制度分析的傳統(tǒng), 關(guān)注多種土地規(guī)則并存的現(xiàn)象。我希望指明, 在政治關(guān)系和法律關(guān)系未經(jīng)分化(區(qū)分) 的制度結(jié)構(gòu)下, 不存在包含統(tǒng)一原則和限定性的合法性聲稱(chēng)的法律系統(tǒng), 結(jié)果使多種規(guī)則并存并分別有著各自的象征合法性。它們分別被不同(利益的) 人群承認(rèn), 通過(guò)力量競(jìng)爭(zhēng)被選用實(shí)行。根據(jù)利益政治的邏輯, 競(jìng)爭(zhēng)受到下列因素支配: “大數(shù)” (卷入的人數(shù)) 、“影響力” (地位和權(quán)力) 、對(duì)“實(shí)際情況的闡釋” (說(shuō)明某項(xiàng)規(guī)則適合本地情況的能力) 和“機(jī)會(huì)” (預(yù)計(jì)收益) 。這樣, 規(guī)則的執(zhí)行過(guò)程變成了規(guī)則的選擇過(guò)程, 它遵循政治競(jìng)爭(zhēng)而非法律衡量的原則。我認(rèn)為, 這一描述性模式不僅有助于認(rèn)識(shí)大量土地糾紛的性質(zhì), 還可以在一般意義上解釋法律規(guī)則不確定的原因。

　　法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

　　在學(xué)者中間, 中國(guó)土地規(guī)則的不確定事實(shí)似乎不存在大的爭(zhēng)議, 但由于研究者專(zhuān)業(yè)背景和問(wèn)題意識(shí)的影響, 他們對(duì)這種不確定的原因解釋各有不同。

　　普羅斯特曼根據(jù)他和同事對(duì)中國(guó)七個(gè)省市中240 家農(nóng)戶的119 次訪談, 發(fā)現(xiàn)農(nóng)民是土地的“準(zhǔn)所有者”, 其“準(zhǔn)所有”的程度, 超過(guò)了1979 年集體農(nóng)業(yè)化解體之前的狀況。但是, 至少在三個(gè)重要方面, 農(nóng)民的“準(zhǔn)所有權(quán)”是不確定的。(1) 使用權(quán)期限不足, 也不確定; (2) 存在著因人口變化調(diào)整土地而失去土地的風(fēng)險(xiǎn); (3) 存在著因非農(nóng)征地而失去土地的風(fēng)險(xiǎn)。這說(shuō)明農(nóng)戶的土地使用權(quán)不是明確永久的。據(jù)此, 普羅斯特曼指出, 土地使用權(quán)的不明確是土地制度不穩(wěn)定的原因。比如“集體”究竟是什么含義不甚明確, 哪種實(shí)體可以行使土地集體所有權(quán), 也模糊不清。這種模糊狀態(tài)導(dǎo)致了權(quán)利真空現(xiàn)象, 農(nóng)民中沒(méi)有一個(gè)人知道究竟誰(shuí)擁有土地。這使得各級(jí)政府和集體經(jīng)濟(jì)組織都可以分頭介入土地使用權(quán)的管理。（注2） 這種解釋在說(shuō)明權(quán)力實(shí)體(各級(jí)政府和集體經(jīng)濟(jì)組織) 對(duì)土地使用的影響方面頗有說(shuō)服力, 但它假定農(nóng)民是地權(quán)確定的支持力量。后面的案例將提示我們, 這一假定并不可靠。有時(shí)農(nóng)民運(yùn)用集體行動(dòng)強(qiáng)行終止當(dāng)事人土地合約, 并要求不斷進(jìn)行土地調(diào)整以減少土地受益在農(nóng)戶間的差異。

　　艾爾溫·萊施認(rèn)為, 中國(guó)在土地利用(規(guī)則) 方面出現(xiàn)自相矛盾的情況, 反映了“領(lǐng)導(dǎo)人未能確定土地所有制度的最終目標(biāo)”。他列舉土地制度的基本目的有: 提高產(chǎn)量; 保護(hù)小農(nóng)和自然資源; 保持土地在農(nóng)用和非農(nóng)用之間的平衡; 保護(hù)生態(tài)資源。根據(jù)不同目的設(shè)計(jì)的土地制度有所不同。由于土地私有是個(gè)人生產(chǎn)行為的動(dòng)力源泉, 而追求私利又可能忽略公共利益(資源、生態(tài)、社會(huì)公正等) , 并阻礙經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期發(fā)展, 他提議, 建立兼顧私人動(dòng)力和公共需要的土地所有制度是當(dāng)務(wù)之急。但在此之前不得不面對(duì)的事情是確定建立土地制度要達(dá)到的目標(biāo)。比如,目的是防止土地過(guò)于集中, 一些國(guó)家立法對(duì)私人擁有土地進(jìn)行最高限量, 并禁止非農(nóng)業(yè)買(mǎi)主在農(nóng)業(yè)地區(qū)內(nèi)購(gòu)買(mǎi)土地; 相反, 目的是防止土地過(guò)于分散, 一些國(guó)家法律規(guī)定了購(gòu)地者的資格(比如, 要求他們必須已經(jīng)擁有一定面積的土地) , 以避免土地細(xì)碎化。（注3） 在艾爾溫·萊施看來(lái),每一種地權(quán)劃分的方式都有它確定要達(dá)到的目的, 如果目標(biāo)不明確, 就不可能明確地權(quán)劃分,因?yàn)椴恢�道劃分地�?quán)究竟是要干什么。

　　這兩種說(shuō)法都在法律文本方面尋找解釋, 認(rèn)為具有明確目標(biāo)和原則的法律, 是土地使用制度穩(wěn)定的原因。這是對(duì)的, 但前提恐怕是要假定有一個(gè)政治市場(chǎng)的存在, 以作用于上述目標(biāo)或原則的公共認(rèn)同達(dá)成。這是一種政治和法律的分化性結(jié)構(gòu)。在土地法規(guī)被確定之前, 政治活動(dòng)領(lǐng)域發(fā)揮作用, 政治市場(chǎng)中各種持不同“目標(biāo)”、不同原則主張的團(tuán)體, 通過(guò)爭(zhēng)論, 競(jìng)爭(zhēng)出相對(duì)更多公眾接受的原則。這些原則之所以能夠作為立法基礎(chǔ), 在于它們政治上是可接受的(被不同的利益團(tuán)體承認(rèn)) , 土地規(guī)則確立的結(jié)果(法律文本) 因此具有合法性(權(quán)威性) 。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí), 已確立的原則成為法律解釋的準(zhǔn)繩, 所有利益都由這一準(zhǔn)繩進(jìn)行衡量。換句話說(shuō), 存在著一個(gè)與法律領(lǐng)域適當(dāng)分離的政治領(lǐng)域, 作用于共識(shí)性原則的確立, 是法律獲得確定性的前提。

　　在中國(guó)的土地立法程序中, 也有征求意見(jiàn)程序, 但由于參與者的產(chǎn)生、相關(guān)者利益的組織化及其意見(jiàn)傳輸渠道等方面的特性, 法律原則的爭(zhēng)議往往在管理者之間進(jìn)行, 而與大量被管理的相關(guān)者利益難以建立直接關(guān)系。因而, 直到法律文本確定, 社會(huì)成員對(duì)其基本原則的接受仍未達(dá)成, 于是這一過(guò)程往往改由其他途徑實(shí)現(xiàn)。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn), 我們?cè)诮邮苌鲜鼋忉寱r(shí)就不得不十分謹(jǐn)慎, 因?yàn)椴淮嬖谶@個(gè)解釋包含的制度假定。我們發(fā)現(xiàn), 即使當(dāng)某種法規(guī)具有明確的“目的”時(shí), 仍然在實(shí)踐中無(wú)法被采納; 同樣, 在法律沒(méi)有明確農(nóng)戶地權(quán)的情況下, 當(dāng)事人約定在鄉(xiāng)村仍然受到廣泛承認(rèn)。這種看似“矛盾”的現(xiàn)象說(shuō)明, “規(guī)則目的”和“明確地權(quán)”的解釋都只是部分的, 因?yàn)樗�基本上是從法學(xué)認(rèn)識(shí)的角度出發(fā), 重視的是法律條文本身的缺陷。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)土地制度不確定的研究集中在區(qū)域差異問(wèn)題上。他們認(rèn)為, 中國(guó)土地制度隨著區(qū)域差異而變化, 區(qū)域差異的核心是地權(quán)的“個(gè)人化程度”不同, 因而各種研究的注意焦點(diǎn),在影響“個(gè)人化程度”的因素分析上。特納、布然特和若澤爾(Turner , Brandt , Rozelle) 發(fā)現(xiàn),區(qū)域差異的主要決定因素, 是追求“生產(chǎn)剩余之和”的行為對(duì)農(nóng)地調(diào)整的影響。由于農(nóng)地分配由村干部決定, 他們關(guān)心的是全村“生產(chǎn)剩余最大化”, 當(dāng)調(diào)整土地有利于達(dá)到這一目的時(shí), 村干部就會(huì)決定調(diào)整土地。在這個(gè)解釋中, 土地頻繁調(diào)整的作用是相當(dāng)正面的, 因?yàn)樗�可以帶�?lái)“全村生產(chǎn)更大的剩余之和”。（注4）

　　那么, 追求“剩余之和”為了什么? 恭啟圣和董曉媛指出, 調(diào)整土地追求剩余之和的目的在于福利。而福利如此重要, 原因在于農(nóng)村保險(xiǎn)市場(chǎng)的不完備。與此相適應(yīng), 村莊必定通過(guò)對(duì)土地的控制權(quán)或一般所稱(chēng)的“集體所有權(quán)”, 使土地發(fā)揮社會(huì)保障功能。這個(gè)解釋的基本論證是,村莊土地調(diào)整的目的在利用剩余之和最大化村民福利, 由于生存約束的存在, 村集體不再追求單純效率意義上的帕累托最優(yōu), 而是防止村民的生活跌落至生存線以下, 所以調(diào)地提供了風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制, 當(dāng)調(diào)地的集體收益大于它的集體成本時(shí), 它就會(huì)成為一個(gè)集體選擇。影響這一選擇的幾個(gè)因素有: 財(cái)富積累、土地稟賦、非農(nóng)業(yè)的發(fā)達(dá)程度、土地稅收和土地租賃市場(chǎng)的完備。（注5）

　　也許是受到斯科特(J . Scott) 早期工作的影響, 這些研究從生存環(huán)境角度解釋問(wèn)題, 主要將農(nóng)地制度不確定的原因歸因?yàn)樯�存環(huán)境不同。但是在上述影響調(diào)整土地的“五個(gè)因素”中,有三個(gè)(土地稟賦、土地稅收和土地租賃市場(chǎng)的完備) 顯然是制度因素, “農(nóng)村保險(xiǎn)市場(chǎng)的不完備”也是制度因素。那么究竟是制度環(huán)境因素(因而改變制度就可能改變這種決策) , 還是生存環(huán)境因素(貧困, 因而需要維持均擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)保障集體生存的決策) 導(dǎo)致了這種集體行動(dòng)的選擇?還不是很清楚。這兩種“環(huán)境”的區(qū)分并非沒(méi)有意義, 它涉及解釋模型的重心所在。其中一個(gè)是法律環(huán)境(人與人的關(guān)系) , 一個(gè)是自然環(huán)境(人與自然的關(guān)系) 。由于注重自然環(huán)境而不是法律環(huán)境, 這種研究似乎并沒(méi)有充分討論它的關(guān)鍵性假定——“集體剩余之和”的性質(zhì), 就認(rèn)定它屬于公共福利, 而這一點(diǎn)是需要證明的。如果干部的決策是代表集體意愿的, 而且集體確實(shí)可以共享“剩余之和”, 那么它的確具有公共福利的性質(zhì), 可以成為土地調(diào)整的(福利) 決策理由; 但如果它的用途和共享存在問(wèn)題, “全村剩余之和”就無(wú)法定義為公共福利, 它可能在相當(dāng)程度上具有專(zhuān)控、排他甚至私用產(chǎn)品的意義。目前, 大量鄉(xiāng)村社會(huì)沖突的研究都證明, 公共(福利) 和私用(福利) 的混淆已經(jīng)是司空見(jiàn)慣的事實(shí)。如果是這樣, “生存環(huán)境”和“集體福利”就成了調(diào)整地權(quán)的借口, 它只在學(xué)術(shù)論證中有書(shū)面的合理化意義。

　　劉守英、卡特(Carter) 和姚洋進(jìn)一步發(fā)現(xiàn), 土地制度是國(guó)家和農(nóng)戶之間博弈的結(jié)果。由于所有權(quán)的多面性及合同的不完備性, 所有權(quán)也不可能是完備的。所有者在選擇所有權(quán)變更時(shí),對(duì)某種所有權(quán)的態(tài)度取決于他從中獲益的程度。比如在生產(chǎn)責(zé)任制實(shí)施之前, 土地所有權(quán)歸于國(guó)家。后來(lái)國(guó)家向農(nóng)民讓渡部分土地使用權(quán)的原因是, 家庭經(jīng)營(yíng)的制度轉(zhuǎn)變是一個(gè)帕累托改進(jìn),它既增加了農(nóng)民的收入, 也增加了全國(guó)糧食產(chǎn)量。但國(guó)家一直保留對(duì)地權(quán)的控制, 原因是關(guān)心國(guó)內(nèi)糧食供應(yīng)的充足來(lái)源, 避免糧食供給的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。作為這一論證的根據(jù), 他們指出, 對(duì)土地使用權(quán)和土地流轉(zhuǎn)限制最多的地區(qū), 是國(guó)家糧食采購(gòu)依賴的重點(diǎn)糧區(qū); 而在非主要產(chǎn)糧地區(qū),國(guó)家對(duì)農(nóng)民的自發(fā)選擇則給予了高度彈性空間。（注6） 這等于說(shuō), 是不是主要產(chǎn)糧區(qū)的“環(huán)境差異”影響了國(guó)家利益考慮, 進(jìn)而影響了土地制度的穩(wěn)定或變化。

　　這個(gè)研究存在兩個(gè)問(wèn)題。一是前面提到的環(huán)境決定論, 如果過(guò)分注重這一點(diǎn), 那么必然的結(jié)論就是, 調(diào)整人與人關(guān)系的法律演進(jìn)之貢獻(xiàn)就非常有限; 二是似乎過(guò)高估計(jì)了國(guó)家在地權(quán)變更和控制方面的作用。從法律文本方面看, 國(guó)家力量的確是地權(quán)合法化的一個(gè)重要因素, 但在實(shí)踐中并非完全如此。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　否則, 我們?cè)鯓咏忉屧趪?guó)家的三令五申、甚至“凍結(jié)”地方批地權(quán)的情況下, 全國(guó)農(nóng)用土地的流失仍然嚴(yán)重? 這說(shuō)明, 國(guó)家權(quán)威只是地權(quán)變化或穩(wěn)定的因素之一, 不是全部。但上述討論顯然把國(guó)家不適當(dāng)?shù)胤旁谝?guī)則確定的惟一重要的位置上, 忽略了對(duì)法律的社會(huì)承認(rèn)問(wèn)題。

　　以上研究雖然認(rèn)識(shí)到利益權(quán)衡經(jīng)常發(fā)生在地權(quán)變動(dòng)之時(shí), 但基本上停留在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)通常注重的方面觀察這些現(xiàn)象, 而沒(méi)有充分注意到地權(quán)變革在法律和經(jīng)濟(jì)之外的意義。在很大程度上, 權(quán)利的變化不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)和法律過(guò)程, 它更是一個(gè)社會(huì)的乃至政治的過(guò)程。如果我們擴(kuò)大眼界, 將法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治過(guò)程聯(lián)系起來(lái), 就可能有更豐富的觀察。我贊同這樣的說(shuō)法: 所有權(quán)結(jié)構(gòu)是由政治因素決定的, 同時(shí)這些結(jié)構(gòu)又對(duì)財(cái)富和政治權(quán)力實(shí)行重新配置。（注7）

　　聯(lián)系到我們關(guān)注的問(wèn)題, 地權(quán)變化意味著重新界定一些利益正當(dāng)或不正當(dāng), 如果存在著可選擇機(jī)會(huì), 利益政治就會(huì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)自己有利的安排。這種競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)不完全在效率, 而在對(duì)財(cái)富分配施加有利于自己的影響, 否則就是政治上不可接受的; 這種競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)也不完全在穩(wěn)固地支持一種規(guī)則建立, 因?yàn)榇_定規(guī)則會(huì)限制利益變化和機(jī)會(huì)。

　　即便如此, 我們還是發(fā)現(xiàn), 一些社會(huì)運(yùn)用法律控制了人類(lèi)的利益政治和機(jī)會(huì)主義行為, 而另一些社會(huì)則沒(méi)有找到約束上述行為的途徑。下面的案例可以證明后一種情況。

　　多種土地使用規(guī)則

　　[案例一] 國(guó)家政策

　　1984 年, 農(nóng)民Sh 與D 縣H 鄉(xiāng)政府簽定了承包三千畝荒沙地合同。合同規(guī)定, Sh 負(fù)責(zé)種樹(shù)種草進(jìn)行綠化, 未來(lái)木材按照二八分成, 鄉(xiāng)政府二成, Sh 八成。Sh 先后說(shuō)服了七戶農(nóng)民加入,他們變賣(mài)家產(chǎn)購(gòu)置樹(shù)苗, 當(dāng)年栽樹(shù)成活率達(dá)到85 %。1985 年在陜西治沙工作會(huì)議上, Sh 作為先進(jìn)樣板到會(huì)發(fā)言, 他表示愿意擴(kuò)大承包面積, 繼續(xù)治理沙地。縣林業(yè)局長(zhǎng)支持Sh 的想法, 在他的聯(lián)絡(luò)下, Sh 又承包了5 800 畝沙地。這是當(dāng)?shù)赜忻�的不毛之�? 約定也是二八分成, 有127 戶農(nóng)民入股加入。開(kāi)始他們沒(méi)有技術(shù), 第一年成活率只有10 % , 第二年也只有20 %。第三年找到治沙專(zhuān)家請(qǐng)教, 采用網(wǎng)絡(luò)障壁技術(shù), 先固沙, 再種樹(shù), 加上當(dāng)年雨量充沛, 成活率達(dá)到85 %。這為縣里創(chuàng)造了一個(gè)奇跡, 因?yàn)槿绻�這塊沙地能治好, 就沒(méi)有比它更差的地了。這鼓舞了更多的人投入種樹(shù)治沙。Sh 于是辦起了“D 縣黃沙治理有限股份責(zé)任公司”, 承包沙地?cái)U(kuò)大到228 000畝。公司對(duì)內(nèi)的組織形式是聯(lián)戶開(kāi)發(fā), 入股分紅, 分割承包, 他們和鄉(xiāng)政府簽定的治沙合同明確規(guī)定, 入股家庭的獲益方式為樹(shù)木未來(lái)的市場(chǎng)贏利。

　　1993 年, 一些早年種下的樹(shù)木進(jìn)入成材期, 部分股民開(kāi)始砍伐樹(shù)木變賣(mài), 但受到縣林業(yè)局的警告和處罰, 說(shuō)必須獲得批準(zhǔn), 因?yàn)闃?shù)木已經(jīng)歸入國(guó)家防護(hù)林體系, 不能隨便砍伐。一些有經(jīng)濟(jì)困難的股民要求公司兌現(xiàn)入股利益, 這才發(fā)現(xiàn)有國(guó)家政策不讓砍, Sh 無(wú)權(quán)同意他們砍樹(shù),拿出合約也不頂事, 尖銳對(duì)立發(fā)生。股民堅(jiān)決要求兌現(xiàn)合同收益, Sh 多方努力還是做不到, 最后不得不到信用社貸款給他們退股, 但這些農(nóng)民幾年的勞動(dòng)仍然無(wú)法得到補(bǔ)償。從此以后, 大家對(duì)治沙公司的贏利能力發(fā)生了普遍懷疑。（注8）

　　在這個(gè)案例中, 農(nóng)民與鄉(xiāng)政府簽定的承包合同, 明確未來(lái)財(cái)富分配為種植樹(shù)木的二八分成。但是顯然, 這個(gè)合約確定的原則并不具有惟一的權(quán)威地位。由于其財(cái)富不是一般樹(shù)木, 而是防護(hù)林, 在保護(hù)林木、謹(jǐn)慎砍伐的政策下, 當(dāng)事人合約被國(guó)家的環(huán)境保護(hù)政策廢止。在這一案例中, 國(guó)家政策顯然可以影響(改變或阻止) 當(dāng)事人合約的兌現(xiàn)。

　　[案例二] 村干部決定

　　河北Q 縣農(nóng)戶收入的主要來(lái)源是栗樹(shù)。在調(diào)整土地時(shí), 需對(duì)每棵栗樹(shù)估計(jì)產(chǎn)量, 按產(chǎn)量估計(jì)和人口在農(nóng)戶中分配承包有樹(shù)的地塊。Q 縣在1983 年施行家庭聯(lián)產(chǎn)承包制, 1991 年進(jìn)行了重包(調(diào)整) 。承包合同在村干部和農(nóng)戶之間簽定, 承包期10 年, 應(yīng)到2000 年再進(jìn)行重包。可是,為了防止短期經(jīng)營(yíng)并控制人口, 1995 年國(guó)家出臺(tái)了新政策, 規(guī)定土地繼續(xù)延包30 年不變。根據(jù)這項(xiàng)政策, 到2000 年合同期滿的時(shí)候, Q 縣不應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行土地重包調(diào)整。但縣政府下發(fā)了自己的文件, 因地制宜給出了彈性政策: 要求重分過(guò)栗樹(shù)的村遵守合約, 需要調(diào)就調(diào), 沒(méi)有重分過(guò)的村遵守國(guó)家規(guī)定, 延期30 年, 不得再進(jìn)行大調(diào)。而實(shí)際上, 不同的村采取了各不相同的調(diào)整方案: 有的沒(méi)有做任何調(diào)整, 按照國(guó)家規(guī)定“繼續(xù)延包30 年”; 有的村進(jìn)行了“微調(diào)”, 只在人口變化的農(nóng)戶之間進(jìn)行了調(diào)整(先由他們自己協(xié)商調(diào)換, 協(xié)商未成的由村出面進(jìn)行調(diào)換, 差額由公共土地或每年補(bǔ)貼50 斤栗子解決) ; 有的村進(jìn)行了大調(diào), 打破隊(duì)界, 在村內(nèi)重新均攤土地和栗樹(shù)。（注9）

　　這個(gè)案例突出顯示了基層干部在土地分配上的作用。如果完全按照國(guó)家政策辦, 則不應(yīng)當(dāng)有調(diào)與不調(diào)、微調(diào)和大調(diào)的區(qū)別; 如果完全按照農(nóng)戶自己的意見(jiàn)辦, 則不會(huì)出現(xiàn)大規(guī)模的意見(jiàn)(上面三個(gè)村都出現(xiàn)了程度不同的意見(jiàn), 其中一個(gè)村70 % 的人對(duì)調(diào)整結(jié)果不滿意, 另一個(gè)村幾乎100 %的農(nóng)戶有意見(jiàn)) 。這里, 基層干部的作用在于決定———(選擇) 用什么方案調(diào)整土地分配,例如是微調(diào)、大調(diào)還是不調(diào), 以及微調(diào)后用什么方法補(bǔ)償不均, 這些決定還包括利用公共土地補(bǔ)償差異。而國(guó)家政策、甚至縣政府文件并不能“統(tǒng)一”這些決定。根據(jù)一位村干部的認(rèn)識(shí),這樣的決定地位來(lái)自于他們處置集體資產(chǎn)的“發(fā)包方”身份: “我們村委是承包地發(fā)包方, 到時(shí)間就應(yīng)該能收回來(lái), 我們有權(quán)這樣做。”（注10）

　　[案例三] 集體意愿

　　因?yàn)槭墟?zhèn)建設(shè), 浙江某縣和鎮(zhèn)聯(lián)合征用Y村土地約269 畝。按市政府規(guī)定, 每畝田補(bǔ)償農(nóng)戶6 萬(wàn)元現(xiàn)金, 同時(shí)從其他地方調(diào)撥返還25 %的土地, 作為Y村村民宅基地和村集體的建設(shè)用地。據(jù)此計(jì)算, 應(yīng)當(dāng)返還Y村69 畝地, 這些地如果分給200 多戶人家, 每家可以得到一間房大小的宅基地。由于返還地的位置靠近市政規(guī)劃的新城, 有很大的商業(yè)利用價(jià)值, Y村許多村民指望以后炒這塊地皮發(fā)財(cái)(有人算了賬, 每家光轉(zhuǎn)手賣(mài)地就能從中獲利10 萬(wàn)元以上, 更不用說(shuō)建房以后再賣(mài)或者出租了) 。但當(dāng)時(shí)的村干部沒(méi)有把返還土地分到村民手中, 而是和縣城建指揮部做了一筆交易: 在這片土地上建房由村委會(huì)支配, 縣城建指揮部負(fù)責(zé)辦建房手續(xù), 并可以租用一幢建筑開(kāi)茶館; 河?xùn)|11 畝土地送給鎮(zhèn)政府, 讓縣領(lǐng)導(dǎo)干部作為宅基地。

　　1998 年, 按照這個(gè)方案開(kāi)始動(dòng)工建房時(shí), 村民一百多人聚集在河?xùn)|建房的工地上, 阻止工程隊(duì)建房。在對(duì)峙中, 城建指揮部承認(rèn)他們占了村民的地, 但說(shuō)這是村委會(huì)主任同意的, 而且有新的地皮調(diào)換。但村民經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn), 計(jì)劃用來(lái)調(diào)換的土地已經(jīng)賣(mài)給開(kāi)發(fā)商, 1998 年簽的協(xié)議,一共6 畝。開(kāi)發(fā)商答應(yīng)為村委會(huì)干部代辦一座6 層建筑的土地使用權(quán)手續(xù), 村委會(huì)可以建房出租。村民認(rèn)為, 這樣實(shí)際上等于征地后返還的利益都由村干部支配, 村民不能分享。為了要回土地, 村民不斷向上級(jí)反映, 2000 年縣政府返還了部分土地, 但部分村民繼續(xù)到省土地局, 要求返還另一部分土地。有700 多村民聯(lián)名的舉報(bào)材料上交到了中紀(jì)委。在信訪材料中, 村民反復(fù)強(qiáng)調(diào), 村干部所為違反了村莊的集體利益。（注11）在村民的集體努力下, 相關(guān)方面承諾正在研究還地方案, 一定返還村民土地。

　　這個(gè)案例與案例二的不同之處在于, 村干部對(duì)土地的處置被集體意愿否定。農(nóng)民采取集體行動(dòng)阻止了村干部的決定以及他們和他方簽署的土地使用合約。這意味著, 雖然沒(méi)有任何正式程序, 但沒(méi)有多數(shù)村成員的默許, 干部的處置方案不能輕易實(shí)現(xiàn)。對(duì)于我們關(guān)心的土地規(guī)則來(lái)說(shuō), 這里有重要意義的事實(shí)是, 當(dāng)多數(shù)農(nóng)戶不接受時(shí), 他們可以經(jīng)由集體行動(dòng)進(jìn)行干預(yù), 并在相當(dāng)程度上改變?cè)�先確定的規(guī)則。

　　[案例四] 當(dāng)事人約定

　　河北X村在前幾年土地調(diào)整中留出1 000 多畝機(jī)動(dòng)地, 由村委會(huì)支配。其中有的原先是荒地, 承包給農(nóng)民耕種改造, 期限15 年。這些荒地的承包有的簽了書(shū)面合同, 有的只是承包人和村干部間的口頭協(xié)議。但這些農(nóng)戶只交了一年承包費(fèi), 以后就沒(méi)有再交。村里其他農(nóng)戶有意見(jiàn),要求新的村班子處理, 讓他們補(bǔ)交承包費(fèi)。一些承包戶拿出了15 年合同; 另一些承包戶說(shuō), 當(dāng)時(shí)口頭協(xié)議是為村里種棉花, 許諾給補(bǔ)助, 但后來(lái)村里沒(méi)給, 所以不交承包費(fèi)�？紤]到口頭協(xié)議和書(shū)面合同存在, 村里沒(méi)有強(qiáng)行要求歸還過(guò)去的承包費(fèi), 而是決定重新丈量土地, 和他們重新簽定承包合同, 一戶一戶地做。這項(xiàng)工作進(jìn)行順利, 村民認(rèn)可。（注12）

　　這說(shuō)明, 在實(shí)踐中, 如果在當(dāng)事人之間確有承包合同, 當(dāng)其他人希望對(duì)分配規(guī)則做出改變時(shí), 也必須適當(dāng)承認(rèn)原合同。但與前幾個(gè)案例相比, 當(dāng)事人合同最容易被改變。原因是少數(shù)(意見(jiàn)) 不敵多數(shù)(意見(jiàn)) 。對(duì)河北另一地區(qū)干部的采訪證實(shí)了這一點(diǎn):

　　旁村出現(xiàn)了這樣一件事。有一戶承包了果園, 合同上規(guī)定1995 年到期, 但如果承包戶進(jìn)行了嫁接, 就繼續(xù)延包3 年。95 年的時(shí)候, 果園收成特別好, 很多村民眼紅他的果園,要求村里收回重包。但承包戶堅(jiān)持繼續(xù)承包, 這樣就出現(xiàn)了問(wèn)題: 承包戶只嫁接了一部分,另一部分沒(méi)有嫁接。怎么說(shuō)得清? 關(guān)鍵看合同, 可合同里沒(méi)有說(shuō)明繼續(xù)承包的條件是全部還是部分嫁接。于是各說(shuō)各有理。我們只好做工作, 哪邊好做就做哪邊。承包戶是個(gè)老師,挺講道理的, 他讓了步。他的理由是沒(méi)嫁接的產(chǎn)量也挺高, 所以就有一部分沒(méi)嫁接。（注13）

　　村干部的處理原則是兩邊做說(shuō)服工作, “哪邊好做做哪邊”, 這等于哪邊堅(jiān)持且力量大就聽(tīng)哪邊的。顯然, 這不是用規(guī)則衡量利益的正當(dāng)性, 而是允許力量大、人數(shù)多的利益要求去選擇規(guī)則。如果多數(shù)人不接受, 合同對(duì)少數(shù)人的保護(hù)往往非常困難。

　　選擇規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)

　　根據(jù)以上案例, 在鄉(xiāng)村實(shí)踐中, 至少存在四種影響土地規(guī)則變動(dòng)的要素, 它們是國(guó)家政策、村干部決策、集體意愿、當(dāng)事人約定。其中的每一種都可能成為選擇土地規(guī)則的力量, 但不必然一定成為決定性力量, 而要視具體情形。在鄉(xiāng)村土地實(shí)踐中, 人們的實(shí)際做法是根據(jù)需要做出選擇。哪一個(gè)規(guī)則勝出并不能確定, 只有在力量競(jìng)爭(zhēng)結(jié)束后才能知道。

　　國(guó)家力量理論上具有最高地位, 在一些特別事件中, 國(guó)家可以以新的土地政策強(qiáng)制性地改變基層慣例, 比如治沙案例中顯示的那樣。但顯然, 國(guó)家無(wú)法成功地控制其代理人完全執(zhí)行它的政策, 相反, 基層代理人——擁有審批、管理和分配土地的機(jī)構(gòu)和人員, 反而可以利用這一“國(guó)家”身份從事土地和財(cái)富交易, 以謀取專(zhuān)門(mén)利益。縣政府可以發(fā)文件對(duì)國(guó)家的政策做出因地制宜的解釋, 村干部也可以以執(zhí)行者的身份對(duì)國(guó)家政策進(jìn)行因地制宜的變更, 當(dāng)事人亦可訂立不一定符合國(guó)家政策的土地使用合約。例如, 河北X 村兩村民買(mǎi)賣(mài)宅基地(居住用地, 屬福利性質(zhì)) , 但實(shí)際上為開(kāi)設(shè)企業(yè)使用(贏利用地, 屬生產(chǎn)性質(zhì)) 。由于不具備宅基地購(gòu)買(mǎi)資格(該村民已經(jīng)有了宅基地) , 根據(jù)國(guó)家政策, 他應(yīng)該拿不到合法土地證件, 也接不上電源。但這并沒(méi)有阻止這樁土地交易的發(fā)生。雙方仍然訂立了土地轉(zhuǎn)讓合同, 明確說(shuō)明了各自的權(quán)利義務(wù):

　　由賣(mài)地方負(fù)責(zé)開(kāi)好宅基地證, 且負(fù)責(zé)給面粉廠接通電源, 否則所欠4 萬(wàn)元無(wú)期付給, 直至拿到合法證件再付清。在此之前, 面粉廠占地引起的糾紛, 均由賣(mài)地方負(fù)責(zé), 拿到證件之后, 則一切糾紛與他無(wú)關(guān)。（注14）

　　以個(gè)人間合同為基礎(chǔ), 這項(xiàng)土地買(mǎi)賣(mài)進(jìn)展順利。它意味著個(gè)人約定改變了國(guó)家政策的權(quán)威地位。這種情況表明, 國(guó)家可以“廢止”當(dāng)事人的土地合約, 當(dāng)事人也可以“廢止”國(guó)家政策的作用。誰(shuí)能夠在某一案例上取勝, 視具體情形的偶然因素而定, 其間無(wú)法預(yù)知確定(可推論)的后果。

　　基層干部具有集體土地所有權(quán)代理人的身份, 他們代表“集體” (所有者) 管理土地并對(duì)土地收益進(jìn)行分配。但不同的干部對(duì)政策的理解不同, 服務(wù)的對(duì)象不同, 代表的人群不同, 價(jià)值觀和利益傾向也不同。他可以貫徹均等共享原則,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 也可以貫徹穩(wěn)定不變(有利于投資者) 的原則, 甚至可以遵循土地資源利用利益最大化原則。他們支持什么原則取決于具體的目的, 不一定是惟上級(jí)政策是從, 也不一定是惟農(nóng)民意愿是從。例如河北X 村的干部支持土地調(diào)整, 原因是希望劃出一塊土地進(jìn)行承包收取集體費(fèi)用, 補(bǔ)貼行政開(kāi)支; 這是追求行政費(fèi)用目的。而Q 縣某村干部視調(diào)整為必要, 原因是擔(dān)心土地產(chǎn)出(栗樹(shù)) 在農(nóng)戶中的不均分布影響到稅賦, 不調(diào)整提留就收不上來(lái); 這是降低稅收成本的目的。（注15） 浙江Y村的土地交易, 則充分反映了村干部試圖擴(kuò)大專(zhuān)控資源的意圖; 這是擴(kuò)張專(zhuān)門(mén)利益的目的。河北鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部支持承包地穩(wěn)定不變, 原因不是由于它符合國(guó)家政策, 而是該干部擁護(hù)誰(shuí)出力誰(shuí)獲益的產(chǎn)權(quán)個(gè)體化原則:

　　樹(shù)是誰(shuí)的, 樹(shù)下的地也相應(yīng)歸誰(shuí)管理。如果有人在樹(shù)下種了小樹(shù), 哪個(gè)人肯把辛辛苦苦種大、且有產(chǎn)量的栗樹(shù)無(wú)償貢獻(xiàn)給集體? 在承包期將要結(jié)束的時(shí)候, 把樹(shù)給砍了, 還可以得一塊木頭。國(guó)家規(guī)定不準(zhǔn)砍伐樹(shù)木, 尤其是果樹(shù)。但是對(duì)這些(承包人自己種的) 樹(shù)你怎么處理? 這些樹(shù)算是誰(shuí)的? 他砍了你又怎么處置他? 如果對(duì)砍樹(shù)的罰款, 以后還有誰(shuí)再種樹(shù)? 如果沒(méi)有人種樹(shù), 生產(chǎn)隊(duì)時(shí)期種的那些樹(shù)會(huì)越來(lái)越少, 越來(lái)越老, 這怎么發(fā)展果林業(yè)? 樹(shù)間荒閑的土地又怎么處理?（注16）

　　重要的是, 這些原則是不同的, 干部可以根據(jù)需要決定支持某一個(gè)原則。在河北Q 縣不同村莊實(shí)施不同的調(diào)地規(guī)則原因即在此。但干部決定的實(shí)施也是有條件的, 當(dāng)村民對(duì)某項(xiàng)規(guī)則的接受存在嚴(yán)重分歧的時(shí)候, 他們的集體行動(dòng)能夠影響決策變化。例如浙江Y村案例, 結(jié)果還是要以其他地塊補(bǔ)償村民的要求。再比如, 在調(diào)地中面對(duì)強(qiáng)烈分歧, 河北Q 縣政法委干部進(jìn)村解決調(diào)地糾紛, 采取了大數(shù)同意原則。他總結(jié)這次經(jīng)驗(yàn)時(shí)說(shuō):

　　有一個(gè)村鬧得厲害, 什么意見(jiàn)都有, 上訪的不少。我去背對(duì)背談話, 一個(gè)一個(gè)來(lái)。后來(lái)給黨員村民代表開(kāi)會(huì), 門(mén)外冰天雪地, 但站滿了人, 都站在窗邊聽(tīng)。會(huì)上意見(jiàn)還是統(tǒng)一不了。最后我說(shuō), 如果意見(jiàn)不能統(tǒng)一, 一家一個(gè)代表, 誰(shuí)能主事誰(shuí)來(lái), 大家投票。結(jié)果是85 %的人同意不調(diào)地, 于是我們決定這個(gè)村不調(diào)了。（注17）

　　不難發(fā)現(xiàn), 基層干部的決定雖然很關(guān)鍵, 但這些決定有時(shí)不得不隨著支持者而變化。值得注意的是, 集體意愿在規(guī)則選擇中強(qiáng)勢(shì)明顯, 尤其是在面對(duì)分歧、決定難以做出的時(shí)候。在造成巨大公共影響后, 集體意愿甚至能夠改變已經(jīng)做出的決定——無(wú)論是國(guó)家政策還是干部決定。

　　集體意愿的壓力對(duì)當(dāng)事人約定也可以起到影響作用, 村民普遍接受, 個(gè)人承包合同就可能繼續(xù);人們不接受, 就可能更改。這表明, 在規(guī)則的選擇過(guò)程中, 對(duì)于國(guó)家政策、干部決定以及個(gè)人約定的正當(dāng)性, 仍然存在著被相關(guān)者再次確認(rèn)的過(guò)程。何種規(guī)則最終能夠?qū)嵺`, 并不完全以執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)威地位或已有的規(guī)定為據(jù), 而是以人們的大致默許為根據(jù)。這種默許不一定通過(guò)聽(tīng)取意見(jiàn)程序獲得。在多數(shù)情況下, 集體的反應(yīng)是被動(dòng)消極的, 但有時(shí)又是主動(dòng)積極的。這些反應(yīng)作為是否默許的信號(hào), 影響著既定規(guī)則的繼續(xù)實(shí)行、中斷或放棄。這個(gè)時(shí)候, 人數(shù)力量成為規(guī)則選擇的決定要素。下面的案例相當(dāng)有代表性:

　　1998 年國(guó)家下了政策, 拍賣(mài)荒山。村里就把這一片栗樹(shù)地及周?chē)�的荒山一起拍賣(mài), 由出價(jià)最高的農(nóng)戶承包, 合同期限30 年。拍賣(mài)的錢(qián)給W隊(duì)村民分了, 一人20 塊錢(qián)。后來(lái)縣里強(qiáng)調(diào)國(guó)家土地不變的政策, 不許各村大動(dòng)土地。這使W隊(duì)村民感覺(jué)吃了虧, 要求收回土地和荒山, 自己管理。但承包人認(rèn)為自己已經(jīng)買(mǎi)了樹(shù)苗, 平整了荒山, 植了新栗樹(shù), 要求按合同辦。如果要?dú)w還, 村里必須按30 年的收入給予補(bǔ)償。W隊(duì)的村民認(rèn)為承包時(shí)自己沒(méi)有同意(意為沒(méi)有參與制定合約) , 所以合同無(wú)效, 承包人的損失不應(yīng)由他們負(fù)責(zé)。如果要補(bǔ)償,只補(bǔ)償當(dāng)初分到的每人20 元拍賣(mài)款。村里說(shuō)自己具有處理集體財(cái)產(chǎn)的權(quán)利, 合同應(yīng)該有效�？h鄉(xiāng)認(rèn)為這是村里的事, 應(yīng)該由村里解決。在向上反映和協(xié)商無(wú)果的情況下, W隊(duì)村民集合在一起, 強(qiáng)行奪回了荒山和栗樹(shù), 私下里按人口分了。承包人上告, 縣里大事化小, 息事寧人, 承認(rèn)了這個(gè)現(xiàn)實(shí): W隊(duì)收回來(lái)就收回來(lái)了, 但規(guī)定補(bǔ)償要提高到每人60 元。（注18）

　　這里, 意見(jiàn)分歧表面上是在選擇適當(dāng)?shù)耐恋匾?guī)則, 但更基本的, 是在選擇不同規(guī)則包含的原則乃至關(guān)于“公正”的理念(這和在一些制度中立法前期政治市場(chǎng)活動(dòng)的性質(zhì)類(lèi)似) 。在不同的理念下, 利益的正當(dāng)性不同。正當(dāng)性論證使利益問(wèn)題轉(zhuǎn)化為道德問(wèn)題, 這常常是集體支配土地的根據(jù), 并和土地的個(gè)人承包(支配) 權(quán)發(fā)生抵觸。（注19） 在河北2000 年進(jìn)行了土地大調(diào)整的村莊, 那些增加了人口的農(nóng)戶要求再次均分土地以便讓“娃娃們吃得上飯”。可以發(fā)現(xiàn), 人們對(duì)利益分配原則——均分均擔(dān)還是多勞多得出現(xiàn)了分化性認(rèn)同, 而這種認(rèn)同的統(tǒng)一過(guò)程并沒(méi)有在土地法規(guī)確定的前期階段完成, 它不可避免地“轉(zhuǎn)移”到規(guī)則的執(zhí)行過(guò)程中了。所以執(zhí)行原則的過(guò)程還原為選擇原則的過(guò)程, 選擇依賴權(quán)力、信息、力量對(duì)比和控制競(jìng)爭(zhēng), 這些活動(dòng)使法律關(guān)系變成了政治關(guān)系, 因?yàn)橐?guī)則主導(dǎo)變成了利益、影響力、力量和機(jī)會(huì)主導(dǎo)。接受均等分配的人反對(duì)長(zhǎng)期承包, 接受多勞多得的人反對(duì)調(diào)整。誰(shuí)能夠真正影響土地規(guī)則的實(shí)踐, 在很大程度上取決于誰(shuí)的力量大, 換句話說(shuō), 取決于實(shí)行某種規(guī)則帶來(lái)的利益機(jī)會(huì)是否能夠被更多的人分享。如果只有少數(shù)人分享土地利益, 多數(shù)人會(huì)采取行動(dòng)迫使已有的協(xié)定做出改變。這可以解釋為何當(dāng)事人約定的穩(wěn)定性最弱。它可以輕易被破壞, 原因在于是力量主導(dǎo)著規(guī)則選擇過(guò)程: 不是規(guī)則衡量利益的正當(dāng)性, 而是利益對(duì)規(guī)則的正當(dāng)性做出確認(rèn)。在河北Q 縣, 當(dāng)一些承包戶意識(shí)到不得不交出土地參加調(diào)整時(shí), 他們的做法是砍掉自己種上的果樹(shù)然后燒掉。

　　總之, 在土地使用方面可以發(fā)現(xiàn)有多種規(guī)則, 它們分別包含不同的原則和價(jià)值。其中的任何一個(gè), 都可能被社會(huì)成員選擇采用, 不斷的選擇給規(guī)則變化提供了機(jī)會(huì)。由于不存在限定的公共認(rèn)同原則作為標(biāo)準(zhǔn), 人們根據(jù)實(shí)際利益和力量對(duì)規(guī)則做出取舍, 他們的行為方式是根據(jù)當(dāng)前利益對(duì)規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡, 而不是根據(jù)規(guī)則衡量利益是否正當(dāng)。最后結(jié)果取決于力量對(duì)比, 權(quán)力、結(jié)成勢(shì)力或大數(shù)力量可以增加對(duì)選擇的影響力。這可以解釋土地規(guī)則的不確定現(xiàn)象。尤其重要的是, 這種選擇活動(dòng)的性質(zhì), 不是在同一原則下對(duì)不同規(guī)則的選擇, 而是對(duì)包含不同(公正)原則的地權(quán)規(guī)則(法律) 進(jìn)行選擇。

　　規(guī)則“形成”的兩種模式

　　在不同的制度結(jié)構(gòu)中, 行為和規(guī)則的關(guān)系不同。讓我做一個(gè)對(duì)比。在產(chǎn)權(quán)(包括擁有權(quán)、受益權(quán)和處置權(quán)) 明確于個(gè)體財(cái)產(chǎn)人的法律框架下, 土地使用不是分配、而是通過(guò)當(dāng)事人交易完成。這樣問(wèn)題變得相對(duì)簡(jiǎn)單: 交易合約怎么定, 人們就怎么做。交易合約及其未來(lái)收益的分配由當(dāng)事人決定, 法律的任務(wù)是保護(hù)合約的權(quán)威地位。一旦合約生成, 其中一方或其他人都不具有隨意改變它的權(quán)利, 或者說(shuō)隨意改變者必被追究法律責(zé)任。在這種制度安排中, 存在著限定的合法性聲稱(chēng)(restrictive basis of legitimate claims) 系統(tǒng)（注20）, 它權(quán)威性地壟斷了合法授權(quán)——何為正當(dāng)行為的定義地位, 同時(shí)限定了合法身份, 除了當(dāng)事人, 其他人被排除了參與決定的資格。這就為行為的衡量和身份的界定提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如果出現(xiàn)糾紛, 所有行為、所有的身份都被用同一標(biāo)準(zhǔn)(原則) 審查, 辨別其是否屬于正當(dāng)。換句話說(shuō), 是用規(guī)則做標(biāo)準(zhǔn)衡量行為, 而不是反過(guò)來(lái), 由利益做標(biāo)準(zhǔn)去選擇規(guī)則。

　　與此對(duì)照, 中國(guó)的土地使用規(guī)則是一個(gè)具有多個(gè)合法性聲稱(chēng)的系統(tǒng)。一方面, 根據(jù)承包法,土地可以經(jīng)農(nóng)戶分別承包, 而且承包期限被承諾可以不斷延長(zhǎng); 另一方面, 根據(jù)土地法, 鄉(xiāng)村土地的所有權(quán)是集體共有的, 沒(méi)有確定的個(gè)體具有最終產(chǎn)權(quán)。這樣, 承包戶的權(quán)利更接近于(作為使用集體土地者) 定期耕作并獲得該階段收益的權(quán)利, 但這份權(quán)利顯然和所有權(quán)相區(qū)別。再則, 根據(jù)慣例, 基層政權(quán)機(jī)構(gòu)是集體所有權(quán)的代理人, 他們可以代表村民處置集體地產(chǎn), 包括和當(dāng)事人簽定租賃、買(mǎi)賣(mài)和承包合約, 還可以通過(guò)文件形式發(fā)布政策、解釋法律并參與調(diào)解土地糾紛。上述各項(xiàng)規(guī)則都是“合法”的, 它把所有權(quán)、所有權(quán)代理人和使用權(quán)分開(kāi)處理, 因而產(chǎn)生了幾種與地權(quán)相關(guān)的社會(huì)身份: 所有者、所有者的代表、使用者。面對(duì)土地權(quán)利問(wèn)題,這幾種身份都構(gòu)成法律承認(rèn)的直接或潛在當(dāng)事人, 他們事實(shí)上都可能根據(jù)土地分配后果的預(yù)期和利益情勢(shì)的判斷, 參與規(guī)則的選擇過(guò)程。

　　這就出現(xiàn)了有趣的問(wèn)題。在限定的合法性聲稱(chēng)體系中, 相關(guān)法律的原則及規(guī)則是一致的,相關(guān)解釋權(quán)是專(zhuān)門(mén)(職業(yè)化) 的, 相關(guān)身份也是特定單一的。擁有不同利益的社會(huì)成員只能使用同一標(biāo)準(zhǔn)表述自己的利益, 其利益的正當(dāng)性也受到同一標(biāo)準(zhǔn)的約束。在行為的標(biāo)準(zhǔn)方面, 各方受到的限制是同樣的, 因?yàn)閷?duì)于規(guī)則的選擇已經(jīng)在規(guī)則制定之前階段完成。這樣, 糾紛的性質(zhì)是判定某種利益是否合法, 是否應(yīng)受到保護(hù); 但是, 如果人們面對(duì)的并非是限定的合法性聲稱(chēng)系統(tǒng)時(shí), 不同的規(guī)則都有象征的合法性地位, 不同身份都有資格就地權(quán)主張意見(jiàn), 就出現(xiàn)了選擇問(wèn)題。由于合法身份很多, 國(guó)家、基層干部、群眾集體和當(dāng)事人都可以參與, 如果他們有分歧, 只能通過(guò)力量競(jìng)爭(zhēng)解決問(wèn)題。與法律過(guò)程不同的是, 這里不是規(guī)則衡量, 而是力量衡量。如果我們把以維護(hù)利益為目的的力量競(jìng)爭(zhēng)定義為利益政治活動(dòng), 上述選擇活動(dòng)的目標(biāo)顯然指向影響或控制規(guī)則的確定, 這使法律糾紛的性質(zhì)朝向政治性轉(zhuǎn)化: 它的核心不是判斷何為合法行為, 而是判斷何為公正規(guī)則, 即什么樣的規(guī)則是正確的、政治上可接受的, 因而是應(yīng)當(dāng)被采納的。顯然, 這一過(guò)程不是典型意義上的法律過(guò)程, 而是一種政治過(guò)程, 它遵循利益政治邏輯。因而在有關(guān)的社會(huì)實(shí)踐中, 工作人員不是根據(jù)限定統(tǒng)一的法律規(guī)則衡量某項(xiàng)利益, 而是尋找多數(shù)同意的或不會(huì)引起大范圍異議的規(guī)則。這不是法律判決, 而是政治協(xié)調(diào)。所以在糾紛發(fā)生時(shí),“誰(shuí)好做工作就說(shuō)服誰(shuí)” (村干部語(yǔ)錄) , “要緊的不是有沒(méi)有理, 而是有沒(méi)有人” (村民語(yǔ)錄) 。這同一般理解上的法律關(guān)系形成鮮明對(duì)照: “有理”意味著有根據(jù), “有人”意味著有力量, 這正是法治秩序和政治秩序的核心差異所在。

　　這里, 我用一個(gè)并非十分準(zhǔn)確的表格來(lái)概括這些差異:（略）

　　就我們關(guān)心的問(wèn)題來(lái)說(shuō), 上述政治性轉(zhuǎn)化實(shí)際上使地權(quán)成為一個(gè)在多種身份參與下的、不停止的協(xié)定締結(jié)過(guò)程, 他們之間通過(guò)力量對(duì)比決定勝負(fù), 這意味著規(guī)則的不確定現(xiàn)象。非限定的合法性制度背景提供了這一條件, 也可以說(shuō), 它事實(shí)上“使”權(quán)力和社會(huì)勢(shì)力都有可能根據(jù)利益需要和闡釋, 對(duì)規(guī)則及其代表的原則進(jìn)行取舍。而在限定的合法性聲稱(chēng)制度下, 這一競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程是通過(guò)政治市場(chǎng)完成的。政治和法律的分化結(jié)構(gòu)限定了政治活動(dòng)的領(lǐng)域和空間, 它允許利益政治在一定的階段(時(shí)間) 、領(lǐng)域(空間) 內(nèi)依照一定的法律規(guī)則充分競(jìng)爭(zhēng), 動(dòng)員社會(huì)共識(shí),組織化利益認(rèn)同, 使一些基本原則通過(guò)辯論達(dá)成共識(shí), 并作為法律修訂的依據(jù)。當(dāng)人們對(duì)具體的規(guī)則細(xì)節(jié)存在分歧時(shí), 通過(guò)引用共識(shí)性原則進(jìn)行判斷。在此之后進(jìn)入法律活動(dòng)范圍, 在這個(gè)范圍內(nèi), 上述利益競(jìng)爭(zhēng)受到限制: 它不能繼續(xù)競(jìng)爭(zhēng)以影響規(guī)則的執(zhí)行, 因?yàn)檫@類(lèi)活動(dòng)領(lǐng)域應(yīng)在政治市場(chǎng)。這樣的分化結(jié)構(gòu)使得政治關(guān)系和法律關(guān)系在各自的領(lǐng)域中發(fā)揮作用。

　　這種分化的一個(gè)重要后果是, 相對(duì)而言, 兩個(gè)領(lǐng)域的行動(dòng)邏輯和標(biāo)準(zhǔn)互不干擾, 從而為政治競(jìng)爭(zhēng)影響法律權(quán)威, 或法律權(quán)威影響政治競(jìng)爭(zhēng)設(shè)置了障礙, 同時(shí)又保持了它們各自的特長(zhǎng):(規(guī)則的) 穩(wěn)定和(政治的) 活力。政治領(lǐng)域由政治關(guān)系主導(dǎo), 即利益政治主導(dǎo), 解決規(guī)則的活力和利益代表性問(wèn)題; 法律領(lǐng)域由法律關(guān)系主導(dǎo), 即權(quán)威規(guī)則主導(dǎo), 解決規(guī)則的確定和秩序問(wèn)題。如果不存在這種結(jié)構(gòu)區(qū)分, 就不存在真正意義上的法治秩序, 因?yàn)槔�益能夠在任何時(shí)候進(jìn)入執(zhí)法過(guò)程發(fā)揮改變規(guī)則的作用。在分化的制度結(jié)構(gòu)中, 是用原則衡量利益行為, 即行為跟隨既定規(guī)則, 除非再經(jīng)過(guò)政治程序改變規(guī)則; 在非分化的制度結(jié)構(gòu)中,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 是利益行為選擇原則, 并傾向于隨時(shí)根據(jù)它改變規(guī)則。因而規(guī)則不是確定的(參見(jiàn)下表)（略） 。

　　從上述事實(shí)中我們可以總結(jié)出規(guī)則形成的差異模式。在一種模式下, 規(guī)則是永無(wú)止境的締約過(guò)程; 在另一種模式下, 這些締約的基本原則已經(jīng)在別處(政治領(lǐng)域) 構(gòu)成, 相關(guān)者只有服從它們, 不容隨便更改, 否則將有專(zhuān)業(yè)法律權(quán)威介入, 解釋并強(qiáng)迫實(shí)行。在這兩種模式中, 相關(guān)者的角色和相互關(guān)系根本不同。在前一種情況下, 相關(guān)者可以通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)確定什么行為是他認(rèn)為公正的, 并說(shuō)服或壓服別人做出選擇, 當(dāng)事人可以根據(jù)價(jià)值和利益做出決定, 相關(guān)者之間是利益同盟或沖突的政治關(guān)系。在后一種情況下, 相關(guān)者的角色沒(méi)有這么重要, 他們的作用是擴(kuò)大和傳播已經(jīng)認(rèn)定的原則, 但自主選擇和決定的余地不大。在這種情況下, 相關(guān)者之間是法律上的合法或非法關(guān)系, 判定誰(shuí)合法不取決于他們本身的利益和力量, 而是取決于行為和已定法律原則(標(biāo)準(zhǔn)) 的一致程度。

　　在前一模式中, 規(guī)則是一個(gè)選擇過(guò)程確立的, 它是不斷經(jīng)由同意或默許過(guò)程建構(gòu)并改變的;它是群眾化的, 原因在于它隨時(shí)會(huì)受到多數(shù)者的意見(jiàn)左右; 在很容易壟斷信息的情況下, 它也是權(quán)力(影響力) 化的, 因?yàn)檎莆招畔⒉�擁有解釋地位的一�? 常常是能夠決定的一方。因而不存在一個(gè)穩(wěn)定認(rèn)同的規(guī)則, 所選規(guī)則包含的基本原則隨著人們利益的變化而變化。在后一模式中, 原則已經(jīng)存在, 因?yàn)樗�在別的地方——立法階段的政治市場(chǎng)中已經(jīng)確定, 它相對(duì)穩(wěn)定,必須經(jīng)由專(zhuān)業(yè)權(quán)威表述并不容隨意改變, 它是權(quán)威化的、專(zhuān)業(yè)化的, 較少受到即時(shí)利益變更的影響, 除非有專(zhuān)門(mén)的授權(quán)允許這樣做。

　　我用“政治競(jìng)爭(zhēng)”模式和“法律衡量”模式, 來(lái)表達(dá)上述兩種規(guī)則形成的模式, 它們構(gòu)造著不同的社會(huì)關(guān)系, 這種差別對(duì)于理解法治秩序尤其重要。法治試圖運(yùn)用普遍主義原則(同一標(biāo)準(zhǔn)) 規(guī)范人類(lèi)行為的秩序, 但政治關(guān)乎現(xiàn)實(shí)利益, 如果利益是沖突的, 和這些利益相關(guān)的價(jià)值就無(wú)法在沖突的人群中間達(dá)成通約。這等于說(shuō), 無(wú)法有政治上統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)估公平和正義,所有的政治利益都是“反對(duì)他者”的, 都是用自己的標(biāo)準(zhǔn)去衡量他人的利益正當(dāng)性。所以寇雷曼(Jules Coleman) 把政治定義為, 它只是參與者自己的標(biāo)準(zhǔn)框架, 人們借用它實(shí)現(xiàn)自己或集團(tuán)的目標(biāo)。（注21） 而法律則是超越性的, 是高于個(gè)別或集團(tuán)利益的, 它追求用統(tǒng)一的原則框架去衡量不同的利益訴求。認(rèn)識(shí)到這種不同, 并運(yùn)用結(jié)構(gòu)分化的安排, 去利用它們各自的正面作用(保持活力和確定性) 、抑制負(fù)面作用(特殊利益的工具和呆板) , 是人類(lèi)制度文明的進(jìn)步。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　*　本文作為會(huì)議論文在“法律與社會(huì)”國(guó)際研討會(huì)(由中國(guó)人民大學(xué)社會(huì)學(xué)系、社會(huì)理論與方法研究中心和福特基金會(huì)共同主辦, 2002 年10 月11 —12 日) 上宣讀, 后經(jīng)修改。作者感謝強(qiáng)世功、張敏、郭星華等學(xué)者的評(píng)論。文中材料涉及的地點(diǎn)和人名已經(jīng)做符號(hào)化處理。

　　注1：Max Weber , Economy and Society : An Outline of Interpretive Sociology , vol. 1 , 311. 參見(jiàn)鄭戈《韋伯論西方法律的獨(dú)特性》, 載《思想與社會(huì)》第1 輯, 上海人民出版社, 2001 年。

　　注2：羅依·普羅斯特曼:《解決中國(guó)農(nóng)村土地制度現(xiàn)存問(wèn)題的途徑探討》, 載繆建平主編《中外學(xué)者論農(nóng)村》,華夏出版社, 1994 年, 第236 —239 頁(yè)。

　　注3：艾爾溫·萊施: 《保證農(nóng)業(yè)土地穩(wěn)定使用的法律制度——西方國(guó)家的實(shí)踐及其重要性》, 載繆建平主編《中外學(xué)者論農(nóng)村》, 第243 —253 頁(yè)。

　　注4：參見(jiàn)姚洋《自由、公正和制度變遷》(河南人民出版社, 2002 年) 第195 —196 頁(yè)。

　　注5：參見(jiàn)姚洋《集體決策下的誘導(dǎo)性制度變遷——中國(guó)農(nóng)地穩(wěn)定性演化的實(shí)證分析》(河南人民出版社, 2002年) 第204 頁(yè)。

　　注6：參見(jiàn)姚洋《自由、公正和制度變遷》第197 —198 頁(yè)。

　　注7：加里·D·利貝卡普:《產(chǎn)權(quán)的締約分析》, 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社, 2001 年。

　　注8：資料來(lái)源: 根據(jù)中央電視臺(tái)節(jié)目“Sh 的苦惱”歸納整理(2002 年6 月) 。

　　注9：資料來(lái)源: 徐富海“作為農(nóng)民利益表達(dá)方式的結(jié)果博弈與鄉(xiāng)土秩序——河北三村的土地調(diào)整狀況與農(nóng)民反應(yīng)的調(diào)查”(2002 年) 。

　　注10：資料來(lái)源: 河北D 村村主任座談會(huì)發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注11：資料來(lái)源: 章永樂(lè)、宋秋道“浙江Y村調(diào)查報(bào)告”(2001 年) 。

　　注12：資料來(lái)源: 河北X村農(nóng)民訪談?dòng)涗?2000 年8 月) 。

　　注13：資料來(lái)源: 徐富�！昂颖蹦侈r(nóng)經(jīng)站Zh 訪談?dòng)涗洝?2001 年) 。

　　注14：資料來(lái)源: X村村民土地轉(zhuǎn)讓合同書(shū)(1998 年8 月27 日) 。

　　注15：資料來(lái)源: X村村干部訪談(2000 年8 月) ; 河北鄉(xiāng)村干部座談發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注16：資料來(lái)源: 徐富海“村干部訪談?dòng)涗洝?(2002 年3 月) 。

　　注17：資料來(lái)源: 河北Q 縣政法委干部發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注18：資料來(lái)源: 徐富�！癚 縣調(diào)查案例記錄”(2002 年) 。

　　注19：張靜:《村社土地的集體支配問(wèn)題》,《浙江學(xué)刊》2002 年第2 期。

　　注20：此概念來(lái)自Zhou Xueguang , An Institutional Theory of Reputation , presented paper at Academy of Management Annual Meeting , 2000 , USA , p. 31。

　　注21：Jules Coleman , Market Contractarianism and the Unanimity Rule , Social Philosophy and Policy , 1985 , no. 2 : 69 —114.

　　參考文獻(xiàn)：

　　Buchanan , James M. , and Congleton , Roger D. , Politics by Principle , not Interests : Toward Nondiscriminatory Democracy. The Press Syndicate of the University of Cambridge , 1998.

　　Weber , Max , Economy and Society : An Outline of Interpretive Sociology , vol. 1 , 311 ; Zhou Xueguang , An Institutional Theory of Reputation , presented paper at Academy of Management Annual Meeting , 2000 , USA.

　　Coleman , Jules , Market Contractarianism and the Unanimity Rule. Social Philosophy and Policy , 1985 , no. 2.

　　海耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治》, 江蘇人民出版社, 2000 年。

　　王威海編著《韋伯: 擺脫現(xiàn)代社會(huì)兩難困境》, 遼海出版社, 1999 年。

　　昂格爾:《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》, 吳玉章、周漢華譯, 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1994 年。

　　高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》, 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1994 年。

　　哈佛燕京學(xué)社、三聯(lián)書(shū)店主編《儒家與自由主義》, 三聯(lián)書(shū)店, 2001 年。

　　斯典恩和斯?jié)h德:《西方社會(huì)的法律價(jià)值》, 王獻(xiàn)平譯, 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社, 1990 年。

　　斯科特:《農(nóng)民的道義經(jīng)濟(jì)學(xué): 東南亞的反叛與生存》, 程立顯等譯, 譯林出版社, 2001 年。

　　斯哥波爾:《國(guó)家與社會(huì)革命》, 劉北成譯, 臺(tái)灣桂冠圖書(shū)公司, 1998 年。

　　張靜:《基層政權(quán): 鄉(xiāng)村制度諸問(wèn)題》, 浙江人民出版社, 2000 年。

　　朗林:《公法與政治理論》, 鄭戈譯, 商務(wù)印書(shū)館, 2002 年。

　　大冢久雄:《共同體的基礎(chǔ)理論》, 于嘉云譯, 臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版公司, 1999 年。

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