徐昕：“林中路”：民事訴訟模式體制論述評

　　[摘要] 民事訴訟模式?體制論是1990年代以來中國審判方式改革背景下興起、并持續(xù)引起關注的一個法學論題。本文概述了這一理論的發(fā)展和現狀，對該領域的代表作，特別是《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》一書及其作者張衛(wèi)平先生的學術思想進行了評點，最后論及法學研究的方法。

　　[關鍵詞] 民事訴訟體制 轉換 學術方法

　　一

　　學術之旅，如同林中探路，雖然“林中有許多路”，而且“常常看來一條路和另一條一樣”，但正如海德格爾在《林中路》[1]的扉頁寫道，“這些路多半突然斷絕在人跡不到之處”。在(民事)訴訟理論的叢林之中，有極少數人認得這些路，“懂得什么叫走在林中路上”。張衛(wèi)平先生就是這樣的極少數者之一。十二年前，從種種復雜抽象的民事訴訟理論中，他選擇了一條正確的林中路；
更準確地說，他開辟了一條道路。這就是他的民事訴訟模式?體制論。

　　從傳統(tǒng)而言，(民事)訴訟法基本上被視為一個純粹技術性的法律部門，訴訟法學者的任務是從技術角度具體設計出更科學、更合理、兼顧公平與效率的訴訟程序運作的流程。作為程序規(guī)則的“設計師”，訴訟法學者往往容易迷失在“瑣細”且“冰冷”的無數具體規(guī)則——就像是海德格爾所說的林中路——之中，而忘記規(guī)則背后存在的社會、經濟、文化、政治和意識形態(tài)等種種因素。民事訴訟模式?體制論的分析框架總體上仍屬于傳統(tǒng)的規(guī)范分析和法解釋論，但也明顯融合了跨學科的方法，作者通過考察民事訴訟體制的內在結構、發(fā)展演變以及與外部世界——經濟體制、政治架構、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)——的關系，對民事訴訟體制進行一種宏觀的、整體的、結構的、抽象的、比較的分析，[1]P7-8在民事訴訟法學與法理學以及人文、社會科學的結合方面作出了有益的嘗試。這一理論體系對于中國的民事訴訟法學研究的貢獻是不言而喻的。張衛(wèi)平先生開辟的這條林中路，如此深刻地體現了當今中國的時代需求，順應了體制變革和審判方式改革的潮流，很快就吸引了其他訴訟法學者的跟進。自1994年以來，民事訴訟基本模式的討論一直是訴訟法學研究的熱點，對于民事訴訟法學的理論和實踐產生了深遠的影響。

　　也是十二年前，我在西南政法學院讀研時，有幸聆聽了張衛(wèi)平先生的真知灼見，成為其民事訴訟模式?體制論的第一批聽眾。其觀點和方法的沖擊，時至今日仍在我的學術進路上留有深刻的印記。特別是，我學會了如何選擇一條適合于自身同時又貼近時代需求的林中路，不至于迷失方向；
而且，按照他的研究策略，一位學者行進在林中路時，應當“一首主題歌反復唱”。他的主題歌是民事訴訟模式?體制及其轉型；
近年來我的主題歌則是通過私力救濟的視角觀察法律與社會。[2]十多年以來，我見證了其民事訴訟模式?體制論的發(fā)展、爭論和完善，《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》一書的推出正是張衛(wèi)平先生有關民事訴訟基本理論的體系化和完善化。

　　二

　　對該書的理解，無疑應當將其置于作者的系列成果之中來解讀，這有助于理解其思路、方法的一貫性和延續(xù)性。這一理論體系的發(fā)展有三部標志性著作，不妨稱作民事訴訟模式?體制論“三部曲”：《程序公正實現中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論》(1993)；
[3]《訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析》(2000)；
[4]以及本書《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》(2004)。與此相應，作者的研究可為三個階段：

　　第一階段是問題意識的形成和初步研究。早在1992年，張衛(wèi)平先生已敏感地注意到訴訟模式和訴訟體制的問題，在參加當年于昆明舉行的全國訴訟法研討會時，他提交了《論我國民事訴訟基本模式與社會主義經濟體制的整合》的論文。在《程序公正實現中的沖突與衡平》一書中，他明確提出了民事訴訟模式研究的理論價值和現實意義。他說道：盡管研究外國民事訴訟法和民事訴訟理論的目的在于“洋為中用”，但不能簡單地照搬和移植，“某個國家的訴訟制度和訴訟理論的生長往往有其特殊的環(huán)境，不了解這些訴訟制度和訴訟理論產生的社會背景、文化傳統(tǒng)的影響、與其訴訟體制以及實體法規(guī)范的相互關系，移植就會失敗”，[3]（序）P4-5因此，有必要研究各國民事訴訟的基本模式。雖然該書“沒有專章論及民事訴訟的基本模式，但整個比較分析的基點是以民事訴訟模式為基礎的。許多問題都觸及這一個基礎�！盵3]（序）P7繼而，作者聲稱將撰寫《民事訴訟基本模式研究》的著作，顯然這成為后二部著作的主題。

　　第二階段是民事訴訟模式?體制論的全面展開和總結。從1994年開始，張衛(wèi)平先生就不斷高唱和變奏著同一首主題歌——民事訴訟模式?體制及其轉換，[2]以這一“巨斧”開山辟路，與司法改革的大潮流相呼應，“橫掃”民事訴訟法學幾乎所有的重要問題，“勘探”民事訴訟的基本結構，挖掘民事訴訟制度之間的緊張與沖突，診斷民事訴訟體制的結構性病癥，克服我國民事訴訟法學研究的局部性、靜態(tài)性和封閉性的弊端，并試圖從此角度全面重述中國的民事訴訟法學。基于“民事訴訟模式?體制轉換”和“當事人主義”的立場，他成功地解釋了民事訴訟法學領域中各種重大的理論與實踐問題。這一階段的成果包括十多篇重要論文，以及總結性著作《訴訟構架與程式》一書。

　　第三階段是民事訴訟模式?體制論理論體系的系統(tǒng)化和完善化。作者基于十多年的思考，在《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》一書中系統(tǒng)闡述了民事訴訟模式?體制論的理論體系。一方面，該書是對先前理論的修訂和完善，比如將原來的“當事人主義訴訟模式”概念置換為“當事人主導型訴訟模式”，將“職權主義訴訟模式”置換為“法院干預型訴訟模式”[1]P36；
先前側重于訴訟模式的表達，而該書則偏好于訴訟體制的敘述。另一方面，該書也是其先前理論的深化，每一章大致可以理解為先前某一論題的全面展開和升華。該書從比較法視角對我國民事訴訟體制結構進行深入剖析，立體多維地刻畫了我國民事訴訟體制的基本特征和基本結構，闡明了我國現行民事訴訟體制生成的社會、政治、經濟、文化因素。由于現行民事訴訟體制是原有社會、政治、經濟體制的產物，有悖于市場經濟條件下民事糾紛解決的基本特性和規(guī)律，已不能適應我國民事訴訟法現在和將來發(fā)展的需要，因此，必須實現民事訴訟體制的轉型，轉變法院干預型訴訟模式，重構一種適應現代社會民事糾紛解決的當事人主導型訴訟體制。進而，該書還從技術層面詳細論述了訴訟體制轉換的基本作業(yè)，為我國民事訴訟法劃時代的修改提供了全新的理論支撐和技術指導。

　　《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》一書構成一個完整的理論體系，除導論部分提出問題和概述方法外，全書可分為四大部分：

　　第二、三章是訴訟體制的類型化分析，探討當事人主導型訴訟體制和法院干預型訴訟體制。前者以兩大法系的民事訴訟體制為分析對象；
后者以蘇聯的民事訴訟體制為研究中心，這種體制正是典型的法院干預型訴訟體制，我國既有的訴訟體制亦然。在作者看來，英美法系的對抗制與大陸法系的辯論制皆屬于當事人主導型的訴訟體制，這一觀點曾經引發(fā)了訴訟法學界的激烈論戰(zhàn)。[1]P37-46對當事人主義的重新定義，旨在尋求學術批判的力量，更清晰地審視我國既有的訴訟體制與市場經濟國家的訴訟體制之間質的差別，深刻透視體制的弊端。繼而，作者分析了英美法系對抗式當事人主義和大陸法系辯論式當事人主義兩種模式形成的不同特點：前者具有自然演進式發(fā)展的特點，有很強的歷史性；
后者具有建構和激進的特點，更多是基于一種理性的建構。

　　第四、五章進入中國問題，分析我國民事訴訟體制的結構特性及其成因。我國民事訴訟體制的基本特性是職權干預，即便經過十多年的審判方式改革，但“傳統(tǒng)審判方式在職權干預的理念支配下作為一種實際運作規(guī)范仍然在繼續(xù)發(fā)揮作用”[1]P157。其成因是多方面的，作者從傳統(tǒng)的馬錫五審判方式、蘇聯民事訴訟理論和體制的影響、我國傳統(tǒng)的經濟體制和思想觀念等方面進行了細致分析。

　　第六至十二章從轉型根據、審判方式改革、原則重建、訴訟的契約化、法院職權、制度調整等視角具體研究我國民事訴訟體制的轉型。民事訴訟體制轉型的動力主要源于經濟改革和社會變遷，民事實體法的變化和觀念層面的變化(程序正義的認知)也起到了推波助瀾的作用�，F行的民事審判方式改革存在諸多局限，只有訴訟體制的根本轉型，才可能解決審判方式改革過程中所遭遇的種種問題。民事訴訟模式?體制問題是一個宏觀問題，容易給人一種宏大敘事的印象，但作者十分注意宏觀與微觀的結合，較好地處理了這一矛盾。例如，他強調了辯論和處分原則的重建，訴訟契約化發(fā)展方向，以及管轄、當事人、證據收集和調查、庭審、自認、上訴、再審等微觀具體制度的調整。

　　第十三章通過訴訟體制的轉型進而反思和展望民事訴訟理論的發(fā)展，倡導民事訴訟理論的基本范式之轉換。我國現行的民事訴訟理論從整體來看是以原蘇聯民事訴訟理論為基礎、在國家干預和職權主義觀念指導下形成的，已不能適應社會現實的需要，不符合市場經濟體制下民事糾紛解決的客觀規(guī)律，無法指導民事訴訟制度的發(fā)展和完善。要實現民事訴訟理論的轉型，首先“要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架，使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上”，“還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則”；
[1]P473其次，“要注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合”；
[1]P474再次，要結合我國的法系屬性，克服我國民事訴訟理論體系整體構造的不完整性；
最后，要在制度構成和運行中強化程序正義，在整個民事訴訟理論體系上貫徹程序正義的理念。

　　當事人主義/當事人主導型訴訟模式，可以說是民事訴訟模式?體制論的核心概念，是作者研究理論和批判實踐的一面旗幟。當事人主義的“核質”是辯論和處分原則，對這兩項原則的反思和重構因而成為作者關注的重心。作者以大陸法系國家現代民事訴訟中的辯論和處分原則作為參照，揭示了我國職權干預型訴訟體制所導致的民事訴訟中辯論和處分原則的空洞化特征。要實現訴訟體制的轉型，必須建立約束性的辯論和處分原則，明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權，對訴訟資料也同樣具有處分權……民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定，訴訟程序的提起由當事人決定，案件的事實材料和證據材料由當事人決定。[1]P473、254-287

　　三

　　該書也許不能被歸為蘇力所稱的“社科法學”[5]作品，但作者視野開闊，遠未局限于傳統(tǒng)的法解釋學方法和“內部人”視角，而運用了哲學、政治、社會、經濟、歷史、文化分析等研究方法，顯然是在追求民事訴訟理論與法理學的結合，以及嘗試一種更廣闊的法律與人文、社會科學的視角。在字里行間，我們可以看到哈耶克、盧梭、洛克、柏林、亞當·斯密、雅克·拉康、拉倫茨、龐德、路易·亨金、米爾頓·弗里德曼、羅伯特·考特等哲學家、政治學家、經濟學家的影子。作者的廣征博引，表明了他這樣一種立場——“司法程序映射出……國家的結構，就像一滴水可以折射出天空一樣”。[6]P76這正是我十分推崇和追求的研究進路，我所行走的林中路無疑較大程度上來自于我的導師張衛(wèi)平先生的影響。雖然運用了多種跨學科研究方法，但他深深地感受到時代的需求和使命，因而從來沒有離開法治和規(guī)則的建構之主流。必須承認，法解釋學是且應當是法學的主流。相比之下，我的林中路延伸得有些遙遠，似乎游離在傳統(tǒng)民事訴訟法學之林的邊緣，私力救濟給人的印象就像是一塊不可能有收獲的荒草地。[3][2]

　　在該書跨學科的分析方法中，特別值得稱道的是，作者強調了民事訴訟與意識形態(tài)的關系問題。民事訴訟模式?體制論的背后存在一個清晰的哲學和意識形態(tài)基礎。他認為，當事人主導型訴訟體制，以及辯論原則和處分原則，其背后的哲學方法和意識形態(tài)基礎就是自由主義，自由主義的內在精神構成了當事人主導型訴訟體制的基本價值取向。[1]P62-71大陸法系的現代民事訴訟法典在制定時往往非常明確聲稱以自由主義為指導，英美法系則是將自由主義通過歷史和若干判例融入民事訴訟規(guī)則之中。作者提出，處分原則的精神就是自由支配，在民事訴訟中自由支配應當是基本的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　否則就不能成為原則�；�于程序自由主義[7]的武器，他以批判者的角色進行理論研究，深刻反思了民事訴訟的基本結構，全面重述了約束性辯論原則和處分原則的立場，細致描述了制度和規(guī)則之間的相互緊張，對傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系進行系統(tǒng)“清算”，對司法的行政化、地方化、商業(yè)化等現象進行了猛烈轟擊，對現行的民事再審等制度提出了顛覆性的觀點，對司法改革和民事訴訟立法既持批判的姿態(tài)同時也保留了高度的熱情。

　　盡管該書沒有引證意大利法學家卡佩萊蒂的作品，但有趣的是，他們的研究進路如此接近�？ㄅ迦R蒂就訴訟與意識形態(tài)的關系有過精辟論述：“程序，不是純粹的形式，它是各種矛盾的交匯點，是國家政策的接合處，是人類思想碰撞的火花”。[8]P143他提出：

　　19世紀盛行的自由放任主義的模式造就了消極的、超然的法官之哲學，而本世紀法官職權主義的日益增加，則不過映射出這樣一種政治態(tài)度，即在民事訴訟領域，促進國家對個人和社會的社會經濟問題日益強化的干預。完全否定當事人合作的義務，則反映了極端的個人主義哲學。這類情形在歐美國家的拉丁地區(qū)尤其突出，包括諸如民事訴訟當事人有權拒絕提供和審查任何證據、有權拒絕作證等宣揚“個人自由”的形式。對于現代人而言，這并不是行使個人自由，而意味著個人自由之濫用。[8]P138-140

　　卡佩萊蒂的代表作《比較法視野中的司法程序》則“自始至終都確認一種社會自由主義哲學”。[9]而不同之處在于，張衛(wèi)平先生的民事訴訟模式?體制論雖然論及了民事訴訟的協(xié)動主義、社會性民事訴訟、福利社會對民事訴訟的影響以及司法管理權等問題，但作為其基礎的意識形態(tài)更多是古典自由主義。無疑，這一立場更貼近于當今中國所面臨的社會狀況，符合當今中國的時代需求，因為中國的法治建設剛剛起步，國家的權力和干預仍然過于強大，自由和權利的維護任重而道遠，更需要大力倡導一種自由主義的理想。完全可以預期，新世紀中國的法學以及民事訴訟法學將會朝著這種自由主義的理想前進。

　　四

　　張衛(wèi)平先生自稱，民事訴訟模式?體制論是其研究開發(fā)的一個“富礦”，[1]P507他從這里開采出了許多有價值的礦藏。事實上不僅如此，這一立場和視角更是一種探礦的方法。這令我聯想到，他曾以“礦藏與方法”之喻，分析過法學選題和研究的方法：

　　方法之一：發(fā)現和開采一個富礦，因為是富礦故而可長期不停地挖下去。比如，夏勇有關人權的研究，范愉研究的“非訴訟糾紛解決機制”，陳剛研究的“證明責任論”，就算是這樣的礦藏。

　　方法之二：發(fā)現一種探礦的方法，利用這種方法尋找礦藏。例如，王涌有關“私權的分析與建構”的研究就屬此類，可以預期，民法的分析方法論很可能成為他今后著述的主導性方法。張衛(wèi)平先生的民事訴訟模式?體制論顯然也是一種超級探礦之法。

　　此外還可引申出方法之三，我對此擁有“專利權”，即選擇一塊看來沒有礦藏的荒地，運用各種方法發(fā)現礦藏。[4]正如李四光先生挑戰(zhàn)西方專家有關“中國貧油論”的斷言，最終開采出中國的石油。在我看來，與開采礦藏相比，方法本身也許更重要。因為有了好的方法，就可能在其他似乎貧瘠之地開采出資源，在看來并無關聯的地域打通間隔，實現礦藏的整體開發(fā)。

　　林中路、探礦及其方法，說的都是一個道理，即研究者應當選擇一個值得長期探索的重要問題并堅持發(fā)掘下去。張衛(wèi)平先生清楚地知道，什么是民事訴訟的基本問題，什么是我們時代——一個轉型的時代，一個最好或最壞的時代，一個智慧或愚蠢的時代，一個信仰或懷疑的時期，一個光明或黑暗的季節(jié)——民事訴訟法學所面對的緊迫問題。他認定民事訴訟模式?體制論是時代所呼喚的民事訴訟的基本問題，預見到這條林中路將引人入勝。

　　十二年來，張衛(wèi)平先生努力為中國民事訴訟體制的轉型鼓與呼。對轉型中國民事訴訟體制和司法改革問題的探索耗費了他十二年的光陰，也鑄就了他有關民事訴訟基本理論的一個成熟或近于成熟的學說——民事訴訟模式?體制論，盡管它“并不是最終的結果”，[1]P509而是一個不斷發(fā)展的開放的理論體系，也存在一些局限。有理由相信，他會沿著這條林中路繼續(xù)前行。盡管已然到達山頂，但盤旋輾轉之后，此路將通往更高的山峰。

　　參考文獻：

　　[1]張衛(wèi)平.轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析[M],北京:法律出版社,2004.

　　[2]徐昕.論私力救濟[M], 北京:中國政法大學出版社,2005.

　　[3]張衛(wèi)平.程序公正實現中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論[M],成都:成都出版社,1993.

　　[4]張衛(wèi)平.訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析[M],北京:清華大學出版社,2000.

　　[5]蘇力.也許正在發(fā)生[J],比較法研究,2001.3.

　　[6]Piero Calamandrei.Procedure and Democracy[M],New York University Press,1966.

　　[7]徐昕.程序自由主義及其局限——以民事訴訟為考察中心[J],開放時代,2003.3.

　　[8][意]卡佩萊蒂等.當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟[M],徐昕譯,北京:法律出版社,2000.

　　[9][意]卡佩萊蒂.比較法視野中的司法程序[M],徐昕、王奕譯,北京:清華大學出版社,2005.

　　“Roads in the Forest”: Remark on the Theory of Civil Procedural System

　　[abstract] The theory of civil procedural system has been in focus since 1990’s judicial reform in china. The Article introduces the past, present and future of the theory, reviews the representative books and articles involving in the theory, especially An Analysis of the Transformation of Civil Procedural System by Professor Weiping Zhang, remarks on his academical thoughts, and discusses research methods in legal science.

　　[key words] civil procedural system transformation research method

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　　[1] 本文標題也借用了該書之名，該書中譯本如見孫周興譯、上海譯文出版社2004年版。

　　[2] 他有關這一主題的論文，諸如：《轉制與應變——論我國傳統(tǒng)民事訴訟體制的結構性轉變》(《學習與探索》1994年第4期)；
《原蘇聯民事訴訟基本模式評析》(《現代法學》1996年第2期)；

《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》(《現代法學》1996年第6期)；
《論轉換時期我國民事訴訟理論體系的邏輯發(fā)展與契合》(《湘江法學評論》第1卷，1996年)；
《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟》(《法學評論》1996年9期)；
《民事訴訟模式的歷史分析——以外國民事訴訟模式為素材》(《河南省政法管理干部學院學報》2000年4期)。

　　[3] 但這一論題貼近于我的興趣，有助于實現我的研究目標：把民事訴訟和糾紛解決的理論與實踐放在一個廣闊的社會背景下來觀察，以打通民事訴訟法學與社會科學及人文學科之間的隔閡，使訴訟法學能夠成為“開放社會科學”的一個組成部分。因為私力救濟是一個涉及面極廣、非常適合以跨學科方法來研究的課題。

　　[4] 我所選擇的“私力救濟”就是這樣一塊完全為人忽視的礦藏，最初幾乎所有人都認為此地空空如也，不過我終究探到了礦脈，而且是一個“金礦”。

　　《暨南學報》（哲學社會科學版）2006年第1期(CSSCI)

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