沈宗靈：評介哈特《法律的概念》一書的“附錄”

　　哈特（H.L.A.Hart,1907-1992年），美國著名法學(xué)家，二戰(zhàn)后新分析實(shí)證主義法學(xué)首創(chuàng)人。他出生于一個(gè)猶太人家庭，曾長期任衡平法大律師，二戰(zhàn)時(shí)任英國軍事情報(bào)部門文職官員，并信仰自由主義的社會(huì)民主主義。1952年繼古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大學(xué)法理學(xué)講座教職。哈特的著作很多，1961年出版的《法律的概念》一書是他在法理學(xué)方面的主要著作。該書中文版由吉林大學(xué)教授張文顯、鄭成良等人譯，1996年由中國大百科全書出版社出版（《外國法律文庫》之一）。但該譯本中未包括哈特原書1994年版本中所載哈特所寫的一篇題為“附錄”(Postscript)的長文（由兩位英國法學(xué)家根據(jù)哈特遺著和筆記整理編成）。哈特在該書1972年版本中曾講，他“期望日后能有機(jī)會(huì)對這些問題（指對該書的批評）加以詳細(xì)的討論，并把它補(bǔ)充進(jìn)本書之中�！边@一“附錄”可能就是他在1972年所提希望的部分實(shí)現(xiàn)。

　　他在附錄中稱，對《法律的概念》一書的主要批評者是兩位美國法學(xué)家，即富勒（L.Fuller,1902-1978年）和德沃金（R. Dworkin, 1931年-）。但這一附錄集中回答德沃金對該書的批評。這些批評主要載在德沃金的《認(rèn)真對待權(quán)利》、《原則問題》和《法律帝國》三本書中。

　　筆者認(rèn)為，這一“附錄”對了解哈特與德沃金之間在理論上的分歧很有幫助。為此，特對"附錄"作一簡介。

　　一、法律理論的性質(zhì)

　　哈特認(rèn)為，他的理論是：法律是一般性的(general)和敘述性的(descriptive)�！耙话阈浴笔侵高@種法律不與任何特定法律制度或法律文化相聯(lián)系，但對有規(guī)則治理（規(guī)范）的社會(huì)與政治機(jī)制作一說明。"敘述性"是指它在道德上是中立的，并不試圖以道德或其他根據(jù)為以一般形式或結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的法律作論證或?qū)λ�下命令。為了敘述起見，《法律的概念》中反�?fù)使用像設(shè)定義務(wù)規(guī)則、授予權(quán)力規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、規(guī)則的接受、內(nèi)在觀點(diǎn)與外在觀點(diǎn)、內(nèi)在陳述與外在陳述以及法律效力等概念。

　　他認(rèn)為，以上理論根本不同于德沃金的法律理論，即部分是評價(jià)性或論證性的，并且是專對特定法律文化的，通常是專指理論家本國的，就德沃金而論，專指英美法。因此，德沃金將他的法律理論的中心任務(wù)稱為"解釋性"，部分是評價(jià)性，因?yàn)檫@種理論確定一些原則，它們最適合一個(gè)法律制度的既定法和法律實(shí)踐，并與其保持平衡，又為其提供最好的道德論據(jù)，從而"最充分地"表明法律實(shí)踐。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。）

　　德沃金在其《法律帝國》一書中（原著第94頁）將法律理論分作三派：因襲主義、法律實(shí)用主義和完整性的法律"(Law as integrity)。哈特認(rèn)為，這種分類對價(jià)值論證法學(xué)來講有重大意義，但他不同意德沃金將實(shí)證主義法學(xué)改述為解釋性理論。

　　二、法律實(shí)證主義的性質(zhì)

　　哈特聲稱，德沃金認(rèn)為哈特的法律實(shí)證主義不同于以邊沁（J.Bentham,1784-1832年）、奧斯�。↗.Austin,1790-1859年）為代表的早期實(shí)證主義。但哈特的觀點(diǎn)中有許多錯(cuò)證，最大的錯(cuò)誤是：將敘述法律權(quán)利與義務(wù)的法律命題當(dāng)作僅有賴于明顯的(plain)歷史事實(shí)，包括個(gè)人信仰和社會(huì)態(tài)度的事實(shí)。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。）這種法律命題所依賴的事實(shí)就構(gòu)成德沃金所稱的"法律的依據(jù)"(The grounds of law)，（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。）實(shí)證主義者錯(cuò)誤地將這些命題當(dāng)作是法官和律師所特有的語義規(guī)則(linguisticrule)所確定的。這些規(guī)則支配了"法律"一詞的用途和含義。從這種實(shí)證主義法律觀點(diǎn)出發(fā)，就可以認(rèn)為關(guān)于法律問題上的唯一分歧就在于這些歷史事實(shí)是否存在。關(guān)于在什么構(gòu)成法律依據(jù)問題上就不可能有什么理論分歧或爭論。但與此相反，德沃金又主張，這種爭論是真的，但它們并不僅是歷史事實(shí)的爭論，而往往是道德判斷和價(jià)值判斷的爭論。

　　哈特反駁說，他主張發(fā)達(dá)的國內(nèi)法包括承認(rèn)規(guī)則，即確定法院必須適用的準(zhǔn)則可能有錯(cuò)，但他從不將他的學(xué)說建立在這種錯(cuò)誤觀念上，即由于法律一詞的含義，所以才有所有法律制度中的承認(rèn)規(guī)則，或者建立在一種更錯(cuò)誤的觀念上，而確定法律依據(jù)的準(zhǔn)則不是毫無爭論地固定的話，"法律"就成為對不同的人有不同意義的東西了。

　　哈特不同意將實(shí)證主義誤解為因襲主義的解釋理論。理由之一是他的學(xué)說并不是明顯事實(shí)的實(shí)證主義，因?yàn)樵诜�律的�?zhǔn)則中，它承認(rèn)價(jià)值，而不僅是"明顯事實(shí)"。其次，更重要的是，德沃金的法律解釋學(xué)說認(rèn)為法律的要點(diǎn)或目的和法律實(shí)踐是論證強(qiáng)制（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第86頁。），但哈特肯定他本人從來不將強(qiáng)制作為法律要點(diǎn)或目的。

　　哈特又認(rèn)為，德沃金對法律實(shí)證主義的最主要批評是不明顯的實(shí)證主義(soft positivism)和一般實(shí)證主義(generel positivism)之間的不一致，前者容許法律的確定有賴于道德和其他價(jià)值判斷的爭論；
后者將法律看作基本上提供可靠行為標(biāo)準(zhǔn)，可以象明顯事實(shí)那樣的認(rèn)定，而不依靠有爭議的道德論據(jù)。（注：M·柯享編：《德沃金和當(dāng)代法理學(xué)》（1983年），第248頁。）哈特稱，德沃金對不明顯的實(shí)證主義的批判夸大了一個(gè)堅(jiān)定的實(shí)證主義者必須認(rèn)定一批法律準(zhǔn)則的確定性，又夸大了如果法律效力準(zhǔn)則包括與特定道德原則或價(jià)值的一致性將會(huì)產(chǎn)生的不確定性。他又認(rèn)為，德沃金對哈特的不明顯實(shí)證主義觀點(diǎn)的一致性的批評提出了法律確定性和完整性的復(fù)雜問題。他在《法律的概念》一書中提出的觀點(diǎn)是：由承認(rèn)規(guī)則以一般術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)所確定的法律規(guī)則和法律原則，往往有他所稱的法律"空缺結(jié)構(gòu)"(open texture)情況，所以在問題涉及到特定規(guī)則是否適用于特定案件時(shí)就會(huì)有法律無法作出什么答案從而證明法律的部分不確定。這些情況表明，為了作出判決，法院必須行使他稱為"自由裁量"的受限制的創(chuàng)造法律功能。

　　三、規(guī)則的性質(zhì)

　　哈特聲稱，他在《法律的概念》一書中強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)以及法律的內(nèi)在方面和外在方面。為了說明這些區(qū)別，在該書中（原著第56-57頁）還講到了他所稱的"社會(huì)規(guī)則"(social rule)"實(shí)踐理論"(practice theory)。它們也被德沃金廣泛批評。哈特認(rèn)為，這些批評有些是有道理的，他應(yīng)對自己原先的觀點(diǎn)作必要修改。

　　哈特認(rèn)為，德沃金對《法律的概念》一書的最出名的批評是它錯(cuò)誤地將法律當(dāng)作僅由規(guī)則構(gòu)成，忽視其他法律標(biāo)準(zhǔn)，即法律原則，它在法律推理和審判中有重要作用。德沃金還堅(jiān)持，如果哈特要將法律原則列入他的法律理論中，他就必須放棄他的核心學(xué)說。哈特表示他要認(rèn)真考慮他的書中的缺點(diǎn)并設(shè)法改正而不致嚴(yán)重?fù)p害他的整個(gè)理論，與此同時(shí)，他對德沃金提出的規(guī)則不同于原則的一個(gè)特征，即"全部或者沒有"(all ornothing)的解釋提出了異議。

　　四、原則和承認(rèn)規(guī)則

　　哈特認(rèn)為，德沃金主張法律原則不能由法院實(shí)踐中所體現(xiàn)的承認(rèn)規(guī)則提供的準(zhǔn)則來確定。由于原則是法律的基本成分，所以必須放棄承認(rèn)規(guī)則原理，就德沃金來說，法律原則只能由建設(shè)性解釋來確定，這種解釋作為法律制度既定法整個(gè)制度史中一種獨(dú)特的原則。但哈特指出，無論英國或美國法院都不曾明確采用這種確定法律的廣泛準(zhǔn)則，而且德沃金也承認(rèn)實(shí)際上沒有一個(gè)法官能成為他所想像的赫拉克勒斯（Hercules，希臘神話中大力神）或法官，他們能立即完成全國法律解釋的任務(wù)。（注：德沃金：《法律帝國》，李常青譯、徐宗英校，中國大百科全書出版社1996年版，第236頁。）

　　五、法律與道德

　　哈特指出，他在《法律的概念》中強(qiáng)調(diào)，法律與道德之間盡管有許多不同的偶然聯(lián)系，但在內(nèi)容上并無必然的概念上的聯(lián)系。所以道德上邪惡的規(guī)定有可能成為法律上有效的規(guī)則或原則。法律與道德之間區(qū)別的一個(gè)方面是可以有并無道德根據(jù)或力量的法律權(quán)利與義務(wù)。但德沃金反對這種觀點(diǎn)而主張另一種觀點(diǎn)：為了維護(hù)權(quán)利與義務(wù)的存在，至少必須有顯而易見的道德根據(jù)。哈特反駁說，法律權(quán)利與義務(wù)是法律及其強(qiáng)制力保護(hù)或限制人們，授予或否認(rèn)他們利用法律強(qiáng)制的權(quán)力。所以不論法律在道德上的好壞、正義與否，權(quán)利與義務(wù)要求法律運(yùn)行，它們對人類是絕對重要的，是獨(dú)立于法律在道德上的功過之外的。所以，在現(xiàn)實(shí)世界中，法律權(quán)利與義務(wù)只有在它們的存在有道德才有意義是不對的。

　　哈特又指出，在他和德沃金二人的理論中，關(guān)于法律與道德關(guān)系的最根本的分歧是在法律的確定上。按照哈特的理論，法律的存在和內(nèi)容可從法律的社會(huì)淵源（如立法、司法判決、社會(huì)習(xí)慣）引證來確定，而不需引證道德，除非所確定的法律本身包含了確定法律的道德準(zhǔn)則。但根據(jù)德沃金的解釋理論，每一個(gè)規(guī)定某個(gè)主題的法律命題必然包含道德判斷，因?yàn)檫@種解釋有兩種功能：既確定法律又為法律提供道德根據(jù)。

　　六、司法自由裁量

　　哈特認(rèn)為，他與德沃金二人在法律理論上的最尖銳和直接的沖突來自他的一個(gè)主張：在任何法律制度中，總有一些案件法律上并未規(guī)定如何處理，也就是無法加以判決，因而這種法律是部分不確定或不完整的。在這種情況下，法官作判決時(shí)，不應(yīng)象邊沁曾鼓吹的那樣，否認(rèn)有管轄權(quán)，或者將困難問題轉(zhuǎn)交立法部門決定，而是行使自由裁量權(quán)。為這一案件創(chuàng)制法律，不是僅僅適用既定法律。在這種情況下，法官既創(chuàng)制新法律并適用了授予或限制他創(chuàng)制法律權(quán)力的法律。德沃金否認(rèn)哈特的上述理論，認(rèn)為它誤解了法律和司法推理。他事實(shí)上主張不完整的東西并不是法律而是實(shí)證主義者對法律的圖象。他主張，他的法律解釋理論除了由社會(huì)淵源確定的明示、既定的法律，還有那些默示的法律原則。這些原則最適合明示的法律原則，又與后者相協(xié)調(diào)。所以，根據(jù)這種解釋學(xué)說，法律決不是不完整或不確定的，法官也決不會(huì)為了一個(gè)判決而走出法律之外并行使創(chuàng)制法律的權(quán)力。

　　以上對哈特所寫"附錄"中他本人列出的六個(gè)方面的問題作了簡介。由于篇幅的限制，筆者僅選擇了若干重要觀點(diǎn)。這六個(gè)方面的問題事實(shí)上涉及到哈特與德沃金兩人在20世紀(jì)70-80年代在法學(xué)理論上的主要分歧。

　　在筆者看來，這六個(gè)方面的問題都反映了他們各自對法學(xué)的基本觀點(diǎn)：哈特是二戰(zhàn)后興起的新分析實(shí)證主義法學(xué)的首創(chuàng)人；
德沃金是70年代開始出現(xiàn)的一種價(jià)值論法學(xué)的代表人，在80年代中期他自稱他的學(xué)說是一種解釋理論。他們之間在法學(xué)理論上的主要分歧體現(xiàn)在法律與道德的關(guān)系方面。按照哈特的理論，法律與道德會(huì)有偶然的聯(lián)系，但并無必然的聯(lián)系，但德沃金認(rèn)為，法律必須有某種道德上的根據(jù)。在哈特附錄中第五個(gè)方面問題就直接論述了他們之間的這一分歧。在其他幾個(gè)方面的問題中，同樣也反映了這一根本分歧。例如在第一個(gè)問題"法律理論的性質(zhì)"中，哈特認(rèn)為他的理論是一般性的和敘述性的，后者的含義就是指這種理論在道德上是中立的，而德沃金的理論是評價(jià)性的或論證性的，是要確定一些原則，為法律提供最好的道德論據(jù)。

　　從這一附錄中也可以看到，哈特承認(rèn)德沃金對他的理論的有些批評是對的。一個(gè)是哈特在論述社會(huì)規(guī)則和實(shí)踐理論上（《法律的概念》原著第56-57頁）的一些觀點(diǎn)；
另一個(gè)是他將法律解釋為法律規(guī)則而忽視法律原則在法律推理和審判中的重要作用。但他也表示，他會(huì)認(rèn)真考慮改正這些缺點(diǎn)而不損害他的整個(gè)理論。

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