劉衛(wèi)華,李華振：《物權法》對國資監(jiān)管提出新挑戰(zhàn)

　　摘要：《物權法》作為我國法治建設過程中的又一個重要里程碑，對國有資產(chǎn)亦帶來了一系列新的沖擊。具體包括：國資地位趨向脫魅化；
國資界定趨向規(guī)范化；
國資保護趨向市場化；
國資追繳趨向分類化；
國資監(jiān)管趨向體系化等五個方面。

　　關鍵詞：物權法；
國有資產(chǎn)管理法；
善意取得；
國資監(jiān)管

　　有人認為《物權法》對國有物權的保護遠遠不夠，其實國有資產(chǎn)流失問題的癥結，既非《物權法》上國有資產(chǎn)權利歸屬問題，也不是特殊保護問題，而是國家所有權如何行使的問題。傳統(tǒng)上，由于國資在國民經(jīng)濟中居于主導地位，在經(jīng)濟命脈、國家安全等方面負有特殊的社會責任，在這種大背景下，我們只講所有制，而不講所有權；
[1]只有根據(jù)所有制來區(qū)分的企業(yè)法，而沒有不區(qū)分所有制的物權法。國有資產(chǎn)因此而受到優(yōu)先于私有財產(chǎn)的特殊保護，這就導致長期以來，國資被“加魅”了。這一加魅，就使國資凌駕于私有財產(chǎn)之上，以居高臨下的特殊身份去參與市場競爭，[2]從而導致了種種市場待遇的不平等、市場機會的不均等、市場成本的不對等。

　　一、國資地位趨向脫魅化

　　在現(xiàn)實中，不對等處處都在。一個國有企業(yè)和一個民營企業(yè)，都到國有銀行貸款融資，在不平等的待遇下，即使國有企業(yè)不具備償還貸款的能力，國有銀行也會貸給國有企業(yè)，而不貸給民營企業(yè)；
[3]而如果按照平等原則，則國有銀行只看你是否具備償還貸款本息的能力，只要具備，就貸款給你，不管是國企還是民企�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的基礎是平等，平等包括市場主體法律地位的平等、法律適用的平等、法律保護的平等。平等要求各個市場主體不管是國有還是私有，都在同一起跑線上平等競爭，適用同樣的法律規(guī)則，承擔同樣的法律責任。[4]可以說，沒有平等就沒有公平和公正，沒有平等就沒有良好的交易秩序。

　　《物權法》講的平等，包括三方面內(nèi)容：（1）各種市場主體對相同的物權享有同等權利；
（2）適用相同的市場交易規(guī)則；
（3）當物權受到侵害時，侵害人承擔同樣的民事責任。打破了傳統(tǒng)上對國資的特殊身份優(yōu)待，明確規(guī)定不再區(qū)分所有制性質(zhì)，一律平等。這一規(guī)定，實際上就推動了國資由原來的“加魅”變成“脫魅”，脫去原來籠罩在國資頭上的特殊光環(huán)，不再因其身份而受到特殊待遇，必須如同其他財產(chǎn)一樣平等地參與市場競爭。

　　脫魅之后的國資，要想發(fā)揮其作用，就必須參與市場競爭。資產(chǎn)的生命在于運動，而一個最顯然的經(jīng)濟原理是，市場本身就意味著風險，沒有損失就不是市場經(jīng)濟，包括國有資產(chǎn)在內(nèi)的任何資產(chǎn)，只要它參與市場運動，就必須可買可賣、可增可減、可生可滅。不可能使國資在任何時候、任何條件下都只能保值、增值而不損值、減值。我們制定法律，不管是現(xiàn)在的《物權法》還是將來的《國有資產(chǎn)管理法》，目標只能是最大限度地減少國資的“非市場化損失”，而不可能制止市場化的長或消、生或滅。

　　國有經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟處于同樣的法律地位，在市場交易中不存在法律上的任何優(yōu)先權。在發(fā)生物權爭議時，國有企業(yè)也只能以平等的市場主體身份，通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決糾紛。國有資產(chǎn)不再因為公有性質(zhì)而受到神圣不可侵犯的特殊保護。因此，在平等原則下，如何加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，為國資管理部門提出了一個全新的課題。

　　二、國資界定趨向規(guī)范化

　　國有物權的范圍具體包括哪些，在過去的一些法律規(guī)定中是不清晰明確的，僅是籠統(tǒng)抽象的規(guī)定，《民法通則》中規(guī)定的也不夠周延，《物權法》第45—52條明確規(guī)定了哪些物權專屬國家所有，[5]同時《物權法》第53-55條規(guī)定了國家所有權行使的基本規(guī)則。

　　《物權法》的這些規(guī)定，彌補了以前的法律對國有物權規(guī)定不明確、不具體、不系統(tǒng)的缺陷，為國有物權提供了明確的法律依據(jù)，有利于更好地保障國資安全，更有力地打擊國資流失現(xiàn)象。

　　三、國資保護趨向市場化

　　國有資產(chǎn)流失是個嚴峻的問題。國有資產(chǎn)的流失將會經(jīng)過重重環(huán)節(jié)，對其負責的人包括哪些？誰應承擔這個責任？《物權法》在第56-57條規(guī)定，明確回答了這一問題。

　　類似的內(nèi)容雖然在其它法律中也有所體現(xiàn)，但都比較零散。《物權法》對國有資產(chǎn)的保護主要采取兩種方式：一是通過合理的物權制度設計，強化物的合理利用，保障物的效用得以充分發(fā)揮，實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值、增值；
二是通過物權保護制度設計，堵塞國有資產(chǎn)流失的漏洞。[6]

　　值得注意的是，《物權法》對國資的保護，其法律責任并不是超越于其他類型的物權之上的。因為，國資作為一種市場要素，與其他的市場要素一樣，必須在市場上不斷地“流轉”，而在流轉的過程中，就不可避免地會出現(xiàn)一些市場化的風險，有風險就會有損失，不會有絕對的保值增值。[7]因此，應區(qū)分國資的“市場化損失”與“非市場化流失”。《物權法》規(guī)定的這些法律責任，只能適用于那些導致國資非市場化流失的不法分子，而不能適用于那些雖然已經(jīng)盡了職責、但因為市場化的風險而致使國資損失的經(jīng)營者。

　　四、國資追繳趨向分類化

　　市場經(jīng)濟在本質(zhì)上是陌生人之間進行的非信任交易，而不是熟人社會中的信任交易，人們無法去調(diào)查、去判斷對方用于交易的財產(chǎn)究竟是不是合法財產(chǎn)、是不是擁有真正的處分權，因為如果每一筆交易都要進行合法性調(diào)查的話，交易成本將高的不可接受，市場將無法運轉。[8]這就是善意取得制度存在的基礎。

　　《物權法》第106條規(guī)定了善意取得制度，這在我國是一個全新的制度，將對國資監(jiān)管產(chǎn)生深刻的影響。善意取得制度是近代民法上一項致為重要的制度。所謂善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產(chǎn)的讓與人，在將其不法占有的他人的財產(chǎn)交付于買受人后，如果買受人取得該財產(chǎn)時系出于善意，則其取得該財產(chǎn)的所有權，原所有人不得要求受讓人返還。[9]

　　《物權法》規(guī)定的善意取得制度，將為國資監(jiān)管帶來新的考驗。因為，在沒有善意取得制度時，凡是非法財產(chǎn)（當然包括被不法分子非法占有的國資），在案件查辦時一律無條件予以追繳。但是，《物權法》的善意取得制度卻對此做出了不同的規(guī)定：（1）如果非法財產(chǎn)已經(jīng)被第三人“善意取得”，則不得追繳；
（2）只有在第三人是“惡意取得”時，才可以追繳。

　　善意取得制度的立法目的，當然不是為了保護侵吞國資的不法分子，而是為了保護善意第三人（買受人）的信賴利益，維護交易安全和市場秩序，符合國際通行做法。

　　善意取得必須滿足以下幾個要件：[10]一是主觀上善意，即第三人作為買受人，他不知道、也不可能知道這是非法財產(chǎn)，在主觀上沒有故意受讓非法財產(chǎn)的心理；
二是付出了相應對價，即通過合理價格購得，而不能是贈與等不付對價的無償行為；
三是渠道合法，一般而言，如果是從公開市場上購得的，就為合法，而如果是從黑市購得，則推定為渠道不合法。

　　這樣，被不法分子通過貪污、挪用等手段而非法占有的國有物權，一旦進入市場流通領域，被第三人善意取得，則司法機關在辦理國資流失案件時，就不能再像以前那樣一律追繳，而應區(qū)別對待：對于尚未轉讓的非法財產(chǎn)，當然應予追繳；
對于雖已轉讓、但第三人為惡意取得的非法財產(chǎn)，也可追繳；
但對于已經(jīng)被第三人善意取得的，則不得向第三人追繳該非法財產(chǎn)自身，只能向不法分子追繳轉讓該非法財產(chǎn)所得的價款。

　　從善意取得的這些規(guī)定來看，雖然可以通過追繳轉讓該非法財產(chǎn)所得的價款來挽回國資損失，但問題在于：[11]第一，轉讓非法財產(chǎn)時的價格往往較低，遠不能與被侵吞的國資應有的價值相當；
第二，由于善意還是惡意是一種主觀心理狀態(tài)，所以，在實際操作中往往很難判斷第三人受讓該財產(chǎn)時是不是善意；
第三，轉讓非法財產(chǎn)之后所得的價款，往往被揮霍或轉移一空，追繳回來的可能性不大。

　　雖然《物權法》的本意并不在于縱容侵吞國資的不法行為，但是，由于善意取得制度在實際操作中難以做出反證（即反證第三人是惡意取得），往往只能按善意取得處理，這就對國資監(jiān)管提出了挑戰(zhàn)。由于《物權法》以“平等原則”為立法宗旨，它本身解決不了這一問題，還必須借助其它的配套法律來解決。

　　五、國資監(jiān)管趨向體系化

　　盡管《物權法》對國有物權進行了規(guī)定，甚至在平等的基礎上還略有傾斜地對國有物權進行了一定程度的保護，但是，有人還是認為《物權法》對國有物權的保護遠遠不夠。對國資的保護遠不是一部《物權法》所能承擔起來的重任，不能把治理國有資產(chǎn)流失的重任全部讓《物權法》來擔承。

　　《物權法》的功能在于明確物的歸屬，保護權利人的物權。它主要規(guī)定三個方面的內(nèi)容：一是物的歸屬，二是物所體現(xiàn)的權利義務關系，三是物權的法律保護。它的作用是：一方面，通過劃分各種權利的界限，明確公權與私權；
另一方面，為權利人充分利用財產(chǎn)提供良好的法制環(huán)境，以便最大限度地發(fā)揮物的效用。也就是說，《物權法》所規(guī)定的，是盡量超越所有制、適用于不同類型所有權的普適性的規(guī)則，爭取盡量做到把國有物權、集體物權、私有物權一視同仁。

　　為什么國有資產(chǎn)不能受到特殊的保護？市場是天生的平等派，市場交易屬于民事法律關系，其基本屬性就在于當事人均為平等的民事主體。國家作為民事法律關系的主體，也必須與交易的對方處于平等地位，遵循法律面前人人平等的原則。如果國有資產(chǎn)受到特殊保護，就會與其他資產(chǎn)形成不平等的關系，導致權利保護體系的破壞和市場交易鏈條的斷裂。

　　實際上，國資的根本問題并不在于《物權法》沒有對它進行特殊保護，而在于國家作為所有權的主體，僅僅是一個抽象的存在，無法由具體的權利主體行使其權利。在市場交易中，如果是私人財產(chǎn)，則產(chǎn)權很清晰，所有者都希望多盈利，因為他的個人利益與交易的盈利狀況是“正相關”的；
而國有資產(chǎn)并不這樣，有些是“不相關”，盈利多少與作為代理人的經(jīng)營者關系不大；
有些甚至是“負相關”，國資盈利越少，經(jīng)營者通過關聯(lián)交易侵吞的可能越多。[12]

　　國有資產(chǎn)主要是通過以下三個環(huán)節(jié)流失：一是投資流失，即由于投資決策所導致的國有資產(chǎn)損失；
二是交易流失，即由于交易監(jiān)管不到位而導致的損失；
三是管理流失，即由于管理不規(guī)范、效率低下所造成的損失。這三個環(huán)節(jié)，投資流失是宏觀性的流失，涉及國家投融資體制問題；
交易性流失是中觀性的流失，涉及監(jiān)管體系是否完善、交易程序是否透明的問題；
管理流失是微觀性的流失，涉及國有企業(yè)治理結構是否有效、管理是否規(guī)范的問題。這些環(huán)節(jié)都與《物權法》無關，都是《物權法》所無能為力的。

　　國家如何管理國有資產(chǎn)并實現(xiàn)保值增值，如何建立完善的國家所有權行使主體制度，已經(jīng)遠遠超出《物權法》的功能范疇。上述問題不是《物權法》所能解決的。

　　參考文獻:

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　　[2][法]蒲魯東.什么是所有權[M].北京:商務印書館,1982.

　　[3]李芳.物權法的憲政價值[J].理論前沿,2006,(16).

　　[4]王利明.物權法研究[M].北京:中國人民大學出版社，2002.

　　[5]張鵬.物權法定原則的肯定與否定——評《物權法草案》對物權法定原則的新近修改[J].法學,2006,(12).

　　[6]趙中孚.民商法理論研究（第二輯）[M].北京:中國人民大學出版社，2000.

　　[7]毛瑋.論物權行為的實踐性[J].學術研究,2006,(12).

　　[8]孫憲忠.論物權法[M].北京:法律出版社,2001.

　　[9]孫冬花.我國善意取得制度現(xiàn)狀——對《物權法(草案)》(第三次審議稿)相關規(guī)定的評析[J].法制與社會,2006,(12).

　　[10]王崇敏.中國物權制度[M].內(nèi)蒙古:內(nèi)蒙古人民出版社,2003.

　　[11]趙嵐.論現(xiàn)代物權法的經(jīng)濟意義[J].法制與社會,2006,(11).

　　[12]劉衛(wèi)華,李華振.物權法考驗國資監(jiān)管[N].中華工商時報,2007-4-9.

　�。ㄗ髡邌挝唬簞⑿l(wèi)華，貴州大學法學院；
李華振，中南財經(jīng)政法大學法學院，中共天津市紀檢委）

　　本文發(fā)表于《經(jīng)濟導刊》2007年第5期“經(jīng)濟與法”欄目，作者授權天益發(fā)布

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