克·肯德：美國最高法院權(quán)威和正當(dāng)性的根源

　�。ㄈ螙|來譯）

　　在其經(jīng)典著述《民主在美國》中，阿列克西·德·托克維爾寫到，美國最高法院權(quán)力巨大， 尤其是，最高法院擁有宣布法律和政府行為違憲的重要權(quán)力，而且，其裁決有著約束力。但是，“這是一種輿論的權(quán)力，如果人民忽視或蔑視法律，[大法官]則無能為力”。

沒有民眾的支持，最高法院便無能為力，其原因正如亞歷山大·漢密爾頓在《聯(lián)邦派文集》第78篇所指出的，它既沒有“劍”，也不掌握著“錢袋子”，考慮到美國憲法并沒有明確最高法院的作用（美國憲法第三條稱：“合眾國的司法權(quán)，屬于最高法院和國會(huì)不時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級(jí)法院�！保�。最高法院的權(quán)力就顯得尤為突出。

任東來教授等人的這本重要著作《在憲政舞臺(tái)上：美國最高法院的歷史軌跡》，概述了美國最高法院的歷史，有助于解釋最高法院的權(quán)威和正當(dāng)性。

　　作為一個(gè)長期觀察最高法院事務(wù)的美國學(xué)者，我想提請(qǐng)讀者注意以下幾點(diǎn)，它們可以說明最高法院為什么能夠得到民眾的支持。

　　首先，最高法院要對(duì)自己的判決提出法律上的理由。大法官個(gè)人和政治偏好被假定為不起作用。最高法院的判決意見書基于美國憲法的文本，制憲者的意圖，最高法院在以前類似問題上的判決（先例），憲法的結(jié)構(gòu)，公共政策的考慮，道德上的推理。所以，最高法院的憲法決定看起來要超越日常的政治，包含著值得尊崇的更高級(jí)的理性。

這也就是法律主治（rule of law）。一個(gè)鮮明的對(duì)比是，最高法院那些受到質(zhì)疑最多的決定，也是那些看上去最政治化的決定，諸如認(rèn)可婦女墮胎權(quán)的“羅伊訴韋德案”（1972年）和事關(guān)總統(tǒng)大選選票統(tǒng)計(jì)的“布什訴戈?duì)柊浮保?000年），這絕非偶然。

　　其次，最高法院的決定通常與民意恰好重合。這樣，大法官雖非民選，但是，正如馬丁·杜利（Martin Dooley）指出的那樣，他們也關(guān)注選舉的結(jié)果。比如，在1930年代的大蕭條時(shí)期，全美國飽受廣泛失業(yè)和其他眾多經(jīng)濟(jì)困難之苦。富蘭克林·羅斯�？偨y(tǒng)提出了“新政”聯(lián)邦立法，旨在幫助窮人和饑餓者。最初，最高法院裁定，這些法律違憲地行使了聯(lián)邦的權(quán)力。

它們干涉了各州，干預(yù)了自由市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)制度。但是，當(dāng)蕭條繼續(xù)，羅斯福連任總統(tǒng)成功，最高法院便轉(zhuǎn)向認(rèn)可了這些新政項(xiàng)目。在最近的“勞倫斯訴得克薩斯案”（2003年）， 最高法院認(rèn)可了男同性戀的權(quán)利，反映了社會(huì)態(tài)度的變化，因?yàn)樵诖酥�前眾多的州已�?jīng)取消了它們反對(duì)男同性戀性行為的法律之后。

　　而且，為了不過多地?cái)噥y民眾的期望，在最重要的權(quán)利案件中，最高法院的裁決經(jīng)常包含了最低行動(dòng)論（minimalist theory）的成份，也就是設(shè)法確保立法部門，而非法院，做出社會(huì)上大部分重要的決定。在裁定公立學(xué)校種族隔離違法（1954年“布朗案”）之后，最高法院在司法救濟(jì)上非常謹(jǐn)小慎微，因?yàn)樗鼡?dān)心社會(huì)騷亂。

還有，即便這樣的一個(gè)決定蘊(yùn)含了社會(huì)改革的寓意，最高法院也還是反對(duì)以下看法：美國憲法包含了默示的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

　　再次，最高法院得到了民眾的支持，因?yàn)樗�的司法意見看起來很有�?quán)威，甚至卓爾不群。這些意見的發(fā)布深不可測(cè)，就好像來源于某種神諭，傳遞出神圣羊皮書----美國憲法---的天意。最高法院大廈莊嚴(yán)的羅馬柱讓人聯(lián)想到古代羅馬和穿著黑色長袍的大法官。最高法院內(nèi)部的辯論是秘密的，而不像由C-Span 電視臺(tái)轉(zhuǎn)播的國會(huì)立法辯論。最高法院甚至不允許電視臺(tái)轉(zhuǎn)播其法庭的庭辯。最高法院的相對(duì)低調(diào)以及本文中提到的其他因素，可能是最高法院在受歡迎程度上不同與其他政府部門的原因。2006年1月，CBS新聞網(wǎng)的民意調(diào)查顯示，86%的民眾至少對(duì)最高法院有某種信任，更具體地說，22%的人表示他們“非常”信任，27%的人“頗為”信任，37%的人“有些”信任，13%的人“有點(diǎn)兒”信任。

　　由于不是民選的，且終身任職，非嚴(yán)重行為不端不得免職，最高法院的大法官似乎可以超越政治的紛爭(zhēng)。盡管由總統(tǒng)任命并經(jīng)國會(huì)參議院批準(zhǔn)，但他們獨(dú)立于其他政府部門。下面的事實(shí)進(jìn)一步加深了最高法院的深不可測(cè)：大法官不大到處演講，也絕少出頭露面。

　　第四，最高法院很幸運(yùn)地?fù)碛幸恍┱�治機(jī)敏的舵手。在最高法院成立初期，首席大法官馬歇爾發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，他所撰寫的意見書確立了法院的角色，但卻沒有把政治對(duì)手逼得太甚。

　　他從前曾經(jīng)是約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)的國務(wù)卿。在20世紀(jì)，首席大法官沃倫構(gòu)建了一個(gè)全體一致宣布種族隔離違憲的大法官同盟，而在沃倫入主最高法院之前，他們?cè)谶@個(gè)問題上四分五裂。

　　沃倫曾經(jīng)做過加利福尼亞州的州長。

　　最后，其他政府部門向最高法院讓與了決策權(quán)。這種權(quán)力委代的一個(gè)原因是，相對(duì)來說，對(duì)立的兩大政黨勢(shì)均力敵，他們之間無休止的沖突導(dǎo)致國會(huì)不能盡遂人愿。而且，許多政客擔(dān)心自己的連任前景，如果他們采取了一些極有爭(zhēng)議立場(chǎng)的話。最高法院的獨(dú)立獨(dú)行和精干構(gòu)成允許它發(fā)出道德和理性的聲音，而不是政治上的權(quán)宜之計(jì)。此外，其他的政府部門通常也配合協(xié)作。當(dāng)阿肯色州州長拒絕執(zhí)行最高法院的裁定，讓黑人學(xué)校的孩子去從前清一色白人的學(xué)校上學(xué)時(shí)，艾森豪威爾總統(tǒng)便召集了美國執(zhí)法官來強(qiáng)制執(zhí)行法院的決定。

　　總之，最高法院對(duì)法治的執(zhí)著，對(duì)輿論的敏感，其制度的高潔，一些首席大法官的勇氣和智慧，以及其他政府部門不愿意決定某些事務(wù)，所有這些都有助于最高法院的權(quán)威和正當(dāng)性。最后的結(jié)果是，通過不時(shí)地遏制過度的民主，最高法院起到了民主制中一個(gè)重要基石的作用。這并非偶然，眾多其他國家現(xiàn)在也擁有了強(qiáng)大的法院，來對(duì)憲法問題做出具有約束力的決定。正如一位研究者所言：當(dāng)今世界上“在保護(hù)基本人權(quán)方面，越來越多的國家轉(zhuǎn)向讓法院和司法審查發(fā)揮重要作用�！�

　　[作者系美國德雷克大學(xué)法學(xué)院憲法研究中心主任、詹姆斯·麥迪遜講座教授，本文系他為任東來、胡曉進(jìn)等著《在憲政舞臺(tái)上：美國最高法院的歷史軌跡》（中國法制出版社，2007）作的序]

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