趙鵬：行政許可的演化與異化——以網(wǎng)吧行業(yè)為個(gè)案的分析
發(fā)布時(shí)間:2020-06-05 來(lái)源: 感恩親情 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容摘要：通過行政許可來(lái)管制市場(chǎng)，從而試圖糾正糾正社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活中的弊病是現(xiàn)代公共行政的一種重要方式。然而，在某些情況下，行政許可并不能解決市場(chǎng)的弊病，反而帶來(lái)大量問題。本文從網(wǎng)吧業(yè)個(gè)案入手，考察行政許可制度逐漸膨脹的過程、實(shí)際效果，進(jìn)而分析許可證管制的合法性問題，背后的利益分配。從而揭示許可證管制的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)，并闡述法律控制的重要意義。
關(guān)鍵詞：行政許可 特許 管制
2002年6月16日，北京，海淀藍(lán)極速網(wǎng)吧發(fā)生縱火案，25人死亡，12人受傷。
2003年4月22日，北京，《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》發(fā)布，網(wǎng)吧行業(yè)開始實(shí)行連鎖特許經(jīng)營(yíng)權(quán)制度。
即使最有想象力的頭腦恐怕也無(wú)法將一場(chǎng)火災(zāi)和網(wǎng)吧特許權(quán)聯(lián)系在一起。[2]這一事件促使我們對(duì)行政許可制度進(jìn)行深刻的反思。本文從網(wǎng)吧行業(yè)個(gè)案切入，分析許可證管制的演化、實(shí)際運(yùn)作、背后的利益分配，以求揭示行政許可的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)。
一、前世與今生：網(wǎng)吧業(yè)行政許可的演化
作為向公眾提供上網(wǎng)、游戲服務(wù)的企業(yè)，網(wǎng)吧有著巨大的市場(chǎng)，從而得到了迅速的發(fā)展。但是，隨著色情、暴力游戲的泛濫，未成年人沉迷網(wǎng)吧和安全隱患等問題的出現(xiàn)，網(wǎng)吧引起了公眾的強(qiáng)烈批評(píng)。在一系列惡性事件的誘發(fā)下，政府通過行政許可建立并強(qiáng)化了網(wǎng)吧業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。從歷史的角度考察，網(wǎng)吧業(yè)許可制度大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：
1、 前許可階段：1995年——1998年
國(guó)內(nèi)網(wǎng)吧大概在1995年左右興起。[3]最初的網(wǎng)吧主要提供上網(wǎng)終端服務(wù)和有限的游戲娛樂服務(wù)，部分網(wǎng)吧也提供飲料、食品等額外服務(wù)項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)的網(wǎng)吧消費(fèi)價(jià)格相對(duì)較高，一般為每小時(shí)20元左右。[4]這個(gè)時(shí)期沒有系統(tǒng)的網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度，市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件很寬松，網(wǎng)吧大量興起。在競(jìng)爭(zhēng)的壓力下，網(wǎng)吧消費(fèi)水平開始降低，一般為10到15元。[5]
2、 普通許可[6]階段：1999年——2002年11月
網(wǎng)吧業(yè)在發(fā)展的同時(shí)開始暴露一些問題，如經(jīng)營(yíng)含有賭博、淫穢等內(nèi)容的電腦游戲。[7]在這種背景下，公安部等三部一局出臺(tái)《關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱三部一局《通知》），開始通過行政許可在網(wǎng)吧業(yè)實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。三部一局《通知》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)網(wǎng)吧，應(yīng)具備營(yíng)業(yè)場(chǎng)地安全可靠，設(shè)施齊全等條件[8]；
網(wǎng)吧的經(jīng)營(yíng)者需要“掛靠”在電信部門之下[9]；
開辦網(wǎng)吧需要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)和工商行政部門審批[10]。從總體上看，《通知》所確立的市場(chǎng)門檻是比較低的。
在簡(jiǎn)單的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則下，網(wǎng)吧業(yè)迅速發(fā)展。[11]網(wǎng)吧業(yè)主開始在上網(wǎng)速度、硬件設(shè)備、上機(jī)價(jià)格上進(jìn)行大規(guī)模的宣傳與競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致網(wǎng)吧消費(fèi)水平直線下降，[12]不少地方還出現(xiàn)了價(jià)格大戰(zhàn)。[13]但是，色情、暴力信息的傳播和未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)等問題加劇，帶來(lái)了惡劣的影響，甚至造成了一些惡性事件，[14]社會(huì)上開始出現(xiàn)取消網(wǎng)吧的呼聲。[15]在這種背景下，2001年4月3日，信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、 文化部、 國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布了《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》，強(qiáng)化了對(duì)網(wǎng)吧業(yè)的許可管制�！掇k法》確立了多頭管理的模式，提高了市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻。[16]
但是，法律的文本未能轉(zhuǎn)化為生活的現(xiàn)實(shí)。在重審批、輕監(jiān)管的管制模式下，大量“黑網(wǎng)吧”應(yīng)運(yùn)而生。為此，國(guó)務(wù)院和文化部先后于2001年4月，2002年5月在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行了兩次對(duì)網(wǎng)吧的專項(xiàng)治理。[17]就在第二次專項(xiàng)治理期間，北京海淀區(qū)非法經(jīng)營(yíng)的“藍(lán)極速”網(wǎng)吧發(fā)生縱火案，造成25人死亡，13人受傷。此后，政府發(fā)起了一場(chǎng)全國(guó)性的大規(guī)模整治“黑網(wǎng)吧”行動(dòng)。在整頓期間，嚴(yán)格對(duì)“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行重新審核登記，并暫停審批新的“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，[18]很多地方甚至采取了全行業(yè)停業(yè)整頓的激烈措施。
2002年11月15日國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》正式實(shí)施。對(duì)于網(wǎng)吧的設(shè)立條件做了更加嚴(yán)格的規(guī)定，并且細(xì)化了申請(qǐng)?jiān)O(shè)立網(wǎng)吧的程序。
3、 特許階段：2003年4月至今
2003年4月22日，《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》發(fā)布，網(wǎng)吧業(yè)開始轉(zhuǎn)向特許經(jīng)營(yíng)。該通知規(guī)定，文化部負(fù)責(zé)全國(guó)性和跨省連鎖網(wǎng)吧的審批；
省級(jí)文化行政部門負(fù)責(zé)審批在本轄區(qū)經(jīng)營(yíng)的連鎖網(wǎng)吧，每個(gè)�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）審批設(shè)立的連鎖網(wǎng)吧不超過3家，全國(guó)性連鎖網(wǎng)吧不超過10家。今后要在城市和有條件的農(nóng)村地區(qū)停止審批非連鎖經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。[19]截止到2003年6月5日，獲得牌照的10家企業(yè)都是“國(guó)字號(hào)”，[20]此后，文化部又在10家之外批準(zhǔn)了三家。[21]同時(shí)，地方政府也發(fā)放省轄區(qū)內(nèi)的網(wǎng)吧連鎖牌照。[22]
在這一階段，通過專項(xiàng)治理和加強(qiáng)日常監(jiān)管，全國(guó)網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的總量由20萬(wàn)家以上壓減到了11萬(wàn)家左右，價(jià)格開始回升。[23]
二、膨脹與失�。盒姓S可的實(shí)際效果
網(wǎng)吧業(yè)行政許可的發(fā)展過程表明，法律規(guī)范越來(lái)越密集，市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件越來(lái)越嚴(yán)格：
從實(shí)體條件來(lái)看，1998年的三部一局《通知》規(guī)定的準(zhǔn)入條件非常簡(jiǎn)單，僅有五項(xiàng)，主要涉及運(yùn)營(yíng)設(shè)施、安全管理等方面。[24]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》規(guī)定的條件就擴(kuò)大到八項(xiàng)，增加了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全管理方面的條件，還增加了開設(shè)網(wǎng)吧應(yīng)當(dāng)具有的計(jì)算機(jī)設(shè)備的具體數(shù)量的規(guī)定。[25]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定的條件雖然只有七項(xiàng)，但是從內(nèi)容上看，卻進(jìn)行了擴(kuò)張，增加了設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)采用企業(yè)的組織形式；
資金；
場(chǎng)地的消防安全措施；
最低營(yíng)業(yè)面積、計(jì)算機(jī)等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量；
單機(jī)面積的標(biāo)準(zhǔn)以及網(wǎng)吧的總量和布局要求等規(guī)定。[26]《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》頒布后，很多城市都要求設(shè)立網(wǎng)吧必須加盟特許連鎖商。
從程序上看，1998年的三部一局《通知》規(guī)定，申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)“網(wǎng)吧”，要經(jīng)過電信部門審核，公安機(jī)關(guān)審核和安全檢查，和工商行政管理部門核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。[27]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》規(guī)定，申請(qǐng)開辦互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，先向公安、文化部門提交相應(yīng)證明材料，并經(jīng)審核同意頒發(fā)批準(zhǔn)文件；
持批準(zhǔn)文件向電信管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理經(jīng)營(yíng)許可證，然后到工商行政管理部門辦理企業(yè)登記注冊(cè)�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位，應(yīng)當(dāng)向文化行政部門提出籌建申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后進(jìn)行籌建；
完成籌建后，向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)信息網(wǎng)絡(luò)安全和消防安全審核；
仍然后持公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)文件向文化行政部門申請(qǐng)最終審核；
最后到工商行政管理部門申請(qǐng)登記注冊(cè)。[28]實(shí)行網(wǎng)吧連鎖經(jīng)營(yíng)特許權(quán)后，則還需要通過特許加盟程序。
法律規(guī)范的密集必然要求相應(yīng)執(zhí)法人員增多，導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)構(gòu)膨脹。以文化部為例，為了加強(qiáng)網(wǎng)吧的管制，中央編制部門根據(jù)職責(zé)分工增加了文化部的人員編制，文化部為此增設(shè)了網(wǎng)絡(luò)文化處，負(fù)責(zé)全國(guó)網(wǎng)絡(luò)文化市場(chǎng)的規(guī)劃、建設(shè)與管理。[29]
許可條件增多、程序復(fù)雜化所達(dá)到的效果卻并不明顯，違法經(jīng)營(yíng)的情況大量存在。中青網(wǎng)協(xié)于2004年4月開始的《中青網(wǎng)協(xié)全國(guó)網(wǎng)吧生存狀況調(diào)查》顯示，44.85%的網(wǎng)吧沒有遵守禁止24小時(shí)營(yíng)業(yè)的規(guī)定，相關(guān)限制未成年人進(jìn)入網(wǎng)吧的相關(guān)規(guī)定也并未落實(shí)。[30]一些記者的報(bào)道也可以證實(shí)未成年上網(wǎng)、網(wǎng)吧超時(shí)營(yíng)業(yè)的狀況是非常普遍的。[31]在2004年3月31日，重慶就發(fā)生了震驚全國(guó)的兩名未成年人通宵上網(wǎng)后，因太疲倦在火車軌道上打盹被火車碾死的事件，在全國(guó)范圍內(nèi)引起了強(qiáng)烈的反映。
三、行政許可的合法性問題[32]
運(yùn)用包括行政許可在內(nèi)的管制手段來(lái)試圖糾正社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活中的弊病，是近代管制國(guó)家（regulatory state）的一個(gè)重要特征。其本質(zhì)是通過政府干預(yù)，修正或控制生產(chǎn)者或消費(fèi)者的行為，從而達(dá)到某個(gè)特定的目的。[33]無(wú)疑，這種干預(yù)是具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)的，例如，它能夠解決市場(chǎng)失靈的情況。[34]然而政府管制有膨脹的趨勢(shì)，[35]而且管制所導(dǎo)致的不合理的行政負(fù)擔(dān)、低效往往招致廣泛的批評(píng)，這在各國(guó)都是非常普遍的情況。[36]
對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管制是一種典型的行政權(quán)，但是，與政府追懲職能不同，管制不是對(duì)反社會(huì)性質(zhì)行為的控制，而是在認(rèn)為市場(chǎng)行為具有社會(huì)價(jià)值，需要保護(hù)和控制時(shí)，才對(duì)其進(jìn)行管制。[37]因此，管制不能對(duì)市場(chǎng)行為的價(jià)值造成過度的損害。但是，由于管制機(jī)關(guān)難以掌握科學(xué)管制需要的浩繁的信息，往往且導(dǎo)致使預(yù)期目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，還產(chǎn)生了非計(jì)劃中的負(fù)面影響，從而使得政府管制的成本一般要大大高于那種更加倚重市場(chǎng)激勵(lì)的做法。[38]
因此，對(duì)于管制機(jī)關(guān)運(yùn)用許可證管制市場(chǎng)的行為必須警惕，從法律方面保持經(jīng)常性的控制。這種控制，從形式上講，要求行政許可具有法律依據(jù)；
從實(shí)質(zhì)上講，則要求行政許可基于管制目標(biāo)、管制成本及管制有效性的分析后，具有實(shí)質(zhì)上的合理性。
�。ㄒ唬� 網(wǎng)吧業(yè)行政許可的法律依據(jù)
行政管制措施必須有法律依據(jù)，因?yàn)樾惺箯?qiáng)制性權(quán)力的唯一合法依據(jù)便是被強(qiáng)制者的同意，“政權(quán)的一切和平的起源都是基于人民的同意的”。[39]就網(wǎng)吧業(yè)的行政許可制度而言，它在不同的管制階段由不同的規(guī)范性文件設(shè)計(jì)，主要包括：1998年12月25頒布的三部一局《通知》（已失效），2001年4月3日的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》（已失效），2002年11月15日國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》，2003年4月22日發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》。
三部一局《通知》只屬于部委的一般規(guī)范性文件，在我國(guó)的法律淵源體系中并不具有“法”的位階。但是它在沒有上位法授權(quán)的情況下（該文本并未提及所依據(jù)的規(guī)范性文件），卻規(guī)定了網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)的許可證制度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其設(shè)定的行政許可沒有法律依據(jù)�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章必須有上位法或國(guó)務(wù)院決定、命令的授權(quán)。[40]而《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所管理辦法》所依據(jù)的主要是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》。[41]后者只是公安部的規(guī)章，不能構(gòu)成其權(quán)力的合法依據(jù)。而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二條明確規(guī)定，該辦法規(guī)范的是“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動(dòng)”，即規(guī)范在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布信息的活動(dòng)。顯然無(wú)法作為規(guī)范“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所”的規(guī)章的依據(jù)。因此，該文件設(shè)定的網(wǎng)吧行政許可也沒有法律依據(jù)。
《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》和《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》是現(xiàn)行有效的，可以用《行政許可法》來(lái)分析其能否設(shè)定行政許可。[42]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》屬于國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，根據(jù)《行政許可法》第十四條的規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。[43]因此，《條例》設(shè)定的行政許可應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有法律依據(jù)。但是，《條例》設(shè)定的是普通許可，申請(qǐng)人只要符合相關(guān)實(shí)體和程序條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有權(quán)利得到許可。[44]而《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》卻規(guī)定按照“10＋3”的模式發(fā)展連鎖網(wǎng)吧，從嚴(yán)審批新設(shè)立的特許連鎖門店，在城市和有條件的農(nóng)村地區(qū)停止審批非連鎖經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，從而將條例規(guī)定的普通許可改變?yōu)樘卦S。這不僅違反了上位法的規(guī)定，也違反了《行政許可法》第十六條規(guī)定的規(guī)章不得增設(shè)行政許可；
不得增設(shè)違反上位法的其他行政許可條件的規(guī)定。因此，《通知》設(shè)立的特許制度沒有法律依據(jù)。
由此可見，網(wǎng)吧業(yè)的行政許可都是管制機(jī)關(guān)通過行政立法或者行政規(guī)范性文件自我設(shè)立的，其中，除了《條例》設(shè)立的許可有一定的法律依據(jù)，其他文件設(shè)定的網(wǎng)吧業(yè)許可都沒有依據(jù)。
�。ǘ┚W(wǎng)吧業(yè)行政許可的合理性
對(duì)管制措施的實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行法律評(píng)價(jià)是一個(gè)頗為棘手的問題。管制機(jī)關(guān)所面臨的問題的專業(yè)性和復(fù)雜性，要求賦予管制機(jī)關(guān)充分的空間進(jìn)行措施選擇，以利用其專家知識(shí)（expertise）�！叭绻姓䴔C(jī)關(guān)要成功地履行其計(jì)劃和管理職能，恢復(fù)他們所負(fù)責(zé)的各個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的繁榮，就需要這樣的自由裁量權(quán)”[45]；
另一方面，如果不對(duì)這種自由裁量權(quán)進(jìn)行最低限度的控制，那么結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致管制機(jī)關(guān)的任意和專斷。因此，問題的關(guān)鍵是找到一種適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，保證行政自主空間與法律控制之間的平衡。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
為此，各國(guó)都發(fā)展了出了自己的評(píng)價(jià)體系：
在美國(guó)，法院基于自身對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論的信仰——如“自由放任”、“契約自由”，認(rèn)定經(jīng)濟(jì)權(quán)利是受到正當(dāng)法律程序特殊保護(hù)的“自由”或者“財(cái)產(chǎn)”，而禁止聯(lián)邦或各州的立法機(jī)構(gòu)對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，除非能證明相應(yīng)的干預(yù)能滿足相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)沒有法律的系統(tǒng)規(guī)定，而是法官在判例中發(fā)展出來(lái)，如干預(yù)目標(biāo)適當(dāng)且合法，手段和目標(biāo)有直接的聯(lián)系等。[46]判例的這些要求也促使行政系統(tǒng)在制訂規(guī)則時(shí)從目標(biāo)、成本和效益等多方面考慮管制措施的制訂，如七十年代以來(lái)強(qiáng)調(diào)的對(duì)制定法規(guī)進(jìn)行成本效益分析實(shí)際上就是這一思路的體現(xiàn)。[47]
在德國(guó)，注重抽象思維和法律制度的體系化的傳統(tǒng)使他們發(fā)展出了一套系統(tǒng)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——比例原則。所謂比例原則是基于目的——手段的關(guān)系，對(duì)行政行為提出的一種實(shí)質(zhì)性的要求。一般來(lái)說(shuō)，比例原則主要包含三方面的要求：1、妥當(dāng)性，即所采取的措施可以實(shí)現(xiàn)所追求的目的；
2、必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或者公眾造成更少損害的適當(dāng)措施；
3、相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例。[48]
綜合美德兩國(guó)的做法，我們可以看出對(duì)管制措施進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，主要基于目的和措施之間的關(guān)系，從措施是否有助于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，措施與目標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)程度，措施是否必要以及措施所帶來(lái)的負(fù)擔(dān)是否可以忍受等角度進(jìn)行分析。
在網(wǎng)吧行業(yè)，管制的目標(biāo)主要包括：青少年的保護(hù)；
防止不健康或者危害國(guó)家安全的信息的傳播；
保障安全、維護(hù)社會(huì)秩序；
保障網(wǎng)吧產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。其中，保護(hù)青少年，防止不健康信息的傳播是主要的管制目標(biāo)。為了達(dá)到這些目標(biāo)，政府通過復(fù)雜的行政許可建立起了嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，并經(jīng)歷了從普通許可到特許的轉(zhuǎn)變。因此，我們需要分別對(duì)兩種許可制度對(duì)管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度，它們所帶來(lái)的權(quán)利限制和成本負(fù)擔(dān)進(jìn)行細(xì)致的分析。
1、 普通許可與特許
行政許可根據(jù)其對(duì)公民自由的影響程度不同，可以分為普通許可和特許。兩類許可之間有著明顯的區(qū)別：普通許可是羈束裁量，特許是自由裁量；
普通許可是權(quán)利與自由的恢復(fù)，而特許則是在當(dāng)事人不享有既得權(quán)利的前提下授予其權(quán)利；
許可一般不具有排他性，而特許則具有排他性等等。[49]之所以強(qiáng)調(diào)普通許可與特許的區(qū)分，是因?yàn)樘卦S往往數(shù)量有限，會(huì)造成市場(chǎng)的壟斷，因此，除非存在某種重大的公共危險(xiǎn)或者特別的事由，一般不宜采用這種管制措施：
在英美，有許可（License）和特許（Franchise）的區(qū)分。許可（License）作為名詞.最基本的意義就是自由(freedom, liberty)被允許。作為動(dòng)詞，許可是指經(jīng)準(zhǔn)許而取消法律限制。[50]按照權(quán)威法律詞典的解釋，許可存在的前提是政府出于某種權(quán)力，而運(yùn)用警察權(quán)力對(duì)人們從事某種職業(yè)或者活動(dòng)進(jìn)行限制。[51]而特許（Franchise）則意味著授予某項(xiàng)不屬于普通法權(quán)利的特權(quán)（Privilege）[52]�？梢姡S可只是對(duì)權(quán)力或者自由限制的解除，而特許則意味著創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)特權(quán)。
在德國(guó)，行政許可分為控制性許可和特別許可�？刂菩栽S可的存在不是因?yàn)樘囟ㄐ袨槎紤?yīng)當(dāng)停止，而是因?yàn)樾枰姓䴔C(jī)關(guān)在具體事件中事先審查是否違反特定的實(shí)體法規(guī)定。因此，這種禁止從一開始就以發(fā)放許可的保留為前提�？刂圃S可形式上是一種授益的、權(quán)力形成性的行為，實(shí)質(zhì)上則是恢復(fù)一般的行動(dòng)自由。與控制許可不同，特別許可是法律將某種行為作為具有社會(huì)危害性或者不符合社會(huì)理想的行為予以普遍禁止，但是又允許在特別規(guī)定的例外情況下，賦予當(dāng)事人從事禁止行為的自由。它是一種附免除保留的禁止，通過它，公民的權(quán)利范圍被擴(kuò)大。[53]
我國(guó)《行政許可法草案》把行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記等五項(xiàng)，使用了普通許可和特許的區(qū)分，[54]但是，《行政許可法》最終沒有采納，但是從該法第十二條第（二）款，關(guān)于“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”，以及第四章第六節(jié)特別程序的規(guī)定。可以看出《行政許可法》仍然意在將普通許可和特許進(jìn)行區(qū)分，并進(jìn)行不同的規(guī)范。
2、 網(wǎng)吧業(yè)普通許可的合理性分析
如上所述，網(wǎng)吧業(yè)的行政許可經(jīng)歷了一個(gè)條件逐漸增多，程序逐漸繁瑣的演化過程。其中行政許可的條件主要涉及五方面的內(nèi)容：1、作為企業(yè)的名稱、章程、資金等方面的要求；
2、運(yùn)營(yíng)安全方面的要求，主要包括消防安全和網(wǎng)絡(luò)信息安全的要求；
3、管理人員的資格要求；
4、運(yùn)營(yíng)設(shè)施的要求，除了為正常經(jīng)營(yíng)所必需之外，還要符合有關(guān)最低營(yíng)業(yè)面積、計(jì)算機(jī)等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、單機(jī)面積的標(biāo)準(zhǔn)；
5、符合有關(guān)網(wǎng)吧總量和布局的要求。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述條件中1、2、3對(duì)于保證網(wǎng)吧具備基本的運(yùn)營(yíng)能力和安全環(huán)境是必要的。但是，對(duì)諸如青少年的保護(hù)等主要管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是沒有太多幫助。實(shí)際上，政府也不可能通過事前審批的方式達(dá)到這些主要的管制目標(biāo)，因?yàn)闊o(wú)論是黃色信息的傳播，還是未成年人迷戀網(wǎng)絡(luò)等問題都需要持續(xù)不斷的監(jiān)管才能防止。而4、5項(xiàng)規(guī)定的最低營(yíng)業(yè)面積、計(jì)算機(jī)等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、單機(jī)面積的標(biāo)準(zhǔn)，以及有關(guān)網(wǎng)吧總量和布局的要求，對(duì)于管制目的的實(shí)現(xiàn)是沒有任何作用的。我們既看不出為什么大網(wǎng)吧比小網(wǎng)吧的運(yùn)營(yíng)能力更強(qiáng)，也看不出為什么大網(wǎng)吧比小網(wǎng)吧能更好的保護(hù)未成年人和防止有害信息的傳播；
考慮到網(wǎng)吧并不是關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的重要產(chǎn)業(yè)，其總量和布局更是應(yīng)當(dāng)交由市場(chǎng)來(lái)決定。
因此，通過普通許可建立網(wǎng)吧行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度在一定程度上是必要的，但是，卻達(dá)不到到青少年的保護(hù)等主要的保護(hù)目的。但是，遺憾的是，這卻成為政府在管理網(wǎng)吧業(yè)中極為倚重的一種管制手段。而且，在實(shí)踐中，管制機(jī)關(guān)往往通過繁瑣的程序來(lái)控制進(jìn)入該市場(chǎng)的企業(yè)的數(shù)量，從而減輕管理的壓力。筆者曾于2003年10月采訪了北京市海淀區(qū)的一家網(wǎng)吧老板。據(jù)稱，開網(wǎng)吧要經(jīng)過文化、公安、消防、衛(wèi)生等多個(gè)部門審批，每個(gè)部門內(nèi)部又要經(jīng)過很多步驟，有些步驟需要經(jīng)過初審、復(fù)審等多道手續(xù)。比如說(shuō)消防設(shè)施的檢查就要經(jīng)過好幾道手續(xù)，蓋幾個(gè)章。這樣下來(lái)，總共需要蓋大約一百多個(gè)章。而且，文化、公安方面的審批都需要經(jīng)過區(qū)（縣）、市兩級(jí)審批，區(qū)（縣）一級(jí)為了簡(jiǎn)化自己的工作，要等申請(qǐng)達(dá)到一定數(shù)量后，再向上統(tǒng)一報(bào)批。
嚴(yán)格的條件和繁瑣的程序給經(jīng)營(yíng)者增加了沉重的負(fù)擔(dān)，因?yàn)樯暾?qǐng)開立網(wǎng)吧時(shí)就需要租場(chǎng)地，購(gòu)置機(jī)器，但是相關(guān)手續(xù)卻遲遲無(wú)法辦理下來(lái)，必然造成投資閑置的損失。[55]對(duì)于獲得許可證的經(jīng)營(yíng)者，其權(quán)利也無(wú)法得到保障。明顯的例子就是，在專項(xiàng)治理中，政府往往不區(qū)分合法網(wǎng)吧與非法網(wǎng)吧，全部停業(yè)整頓。這樣做給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)極大的不確定性，提高了其經(jīng)營(yíng)成本。網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)者之所以愿意支付大量的費(fèi)用去申請(qǐng)網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)許可證，就在于許可證是一種“事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，[56]而停業(yè)整頓必然使許可證的財(cái)產(chǎn)價(jià)值大打折扣。同時(shí)，這種做法也給相關(guān)行業(yè)帶來(lái)了巨大的成本。例如，在“藍(lán)極速”事件之后，據(jù)業(yè)內(nèi)人士估算，網(wǎng)吧停業(yè)整頓期間，電信接入市場(chǎng)每月將至少減少1.2億元人民幣，占市場(chǎng)總份額的8%左右。
[57]
在不科學(xué)的許可條件和執(zhí)法方式下，黑網(wǎng)吧應(yīng)運(yùn)而生�！八{(lán)極速”事件后，有關(guān)部門曾經(jīng)對(duì)北京市的網(wǎng)吧做過調(diào)查，據(jù)稱，全市有2400多家網(wǎng)吧，有2200多家證件不全，合法的僅有200家，占網(wǎng)吧總數(shù)的8.3%。[58]即使在全國(guó)徹底清查之后，黑網(wǎng)吧也并沒有完全消失， 2004年2月開始的網(wǎng)吧專項(xiàng)治理工作，到6月中旬，工商行政機(jī)關(guān)又查處取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)網(wǎng)吧1.65萬(wàn)戶。[59]可見，市場(chǎng)準(zhǔn)入的制度并沒有得到很好的執(zhí)行。
“黑網(wǎng)吧”泛濫的根本原因在于：政府雖然能夠限制合法經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)吧數(shù)量，卻不能限制消費(fèi)者的上網(wǎng)需求。需求的刺激會(huì)導(dǎo)致供應(yīng)增加，合法的渠道不能提供這種供應(yīng)，非法的渠道就應(yīng)運(yùn)而生。而且，市場(chǎng)準(zhǔn)入的限制導(dǎo)致了網(wǎng)吧業(yè)的暴利，必然導(dǎo)致大量資金違規(guī)進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)，這也是市場(chǎng)準(zhǔn)入控制與黑網(wǎng)吧泛濫之間的惡性循環(huán)，這種惡性循環(huán)不斷的被歷史經(jīng)驗(yàn)所證明。[60]大量“地下經(jīng)營(yíng)”是非常不利于產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展的：非法的身份會(huì)帶來(lái)很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，這樣，他們一般會(huì)采取小規(guī)模經(jīng)營(yíng)以便于逃避政府監(jiān)管，不確定性的存在也會(huì)使長(zhǎng)期投資很少進(jìn)行。[61]此外，由于未來(lái)的不確定性，致使他們往往采取短期行為，如超時(shí)經(jīng)營(yíng)，容納未成年人等，以盡可能迅速的賺取利潤(rùn)。
由此可見，網(wǎng)吧行業(yè)的普通許可無(wú)法達(dá)到相應(yīng)的管制目標(biāo)，反而帶來(lái)巨大的經(jīng)營(yíng)成本，甚至其本身也未得到有效的執(zhí)行，帶來(lái)了許多未預(yù)料到的負(fù)面效應(yīng)。從整體上，該項(xiàng)管制措施基本是失敗的。
3、 網(wǎng)吧業(yè)特許的合理性分析
強(qiáng)調(diào)普通許可與特許的區(qū)分，是因?yàn)樘卦S形成的是一種排他性的壟斷地位。這一地位會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者福利的損失和投資者經(jīng)營(yíng)自由的限制，從而形成巨大的社會(huì)成本。因此，從管制措施與管制目的衡量出發(fā)，除非存在某種重大的公共危險(xiǎn)或者特別的事由，一般不宜采用這種管制措施。但是，在網(wǎng)吧業(yè)卻并不存在要求使用這種管制手段的條件。
首先，連鎖經(jīng)營(yíng)特許權(quán)無(wú)助于管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。無(wú)論是容納未成年人上網(wǎng)，還是超時(shí)營(yíng)業(yè)，其背后都有經(jīng)濟(jì)利益的刺激，因此，只要是一個(gè)追求利潤(rùn)的經(jīng)營(yíng)單位，無(wú)論市場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)者有多少，無(wú)論是否連鎖，都有可能違法經(jīng)營(yíng)。如果非要給特許經(jīng)營(yíng)想一個(gè)牽強(qiáng)的理由，恐怕只能是在特許連鎖的狀況下，政府只需要管住幾個(gè)大型企業(yè)，而不需要管理那些散兵游勇，管理負(fù)擔(dān)降低不少。且不論政府為了便于管理就推進(jìn)市場(chǎng)壟斷的合法性問題，單從這種思路能否得以實(shí)現(xiàn)來(lái)看，就非常值得懷疑。獲得連鎖特許經(jīng)營(yíng)牌照的企業(yè)，由于資金的限制，自己所能開設(shè)的直營(yíng)店是非常有限的，大部分要通過設(shè)立特許加盟店來(lái)擴(kuò)張。因此，絕大部分網(wǎng)吧還是處于各自為戰(zhàn)，只不過多交了加盟費(fèi)而已。
其次，連鎖特許經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的負(fù)擔(dān)也是非常巨大的。大部分獲得連鎖經(jīng)營(yíng)牌照的企業(yè)都開出了5萬(wàn)到10萬(wàn)的加盟費(fèi)，這對(duì)想從事網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)的老板無(wú)疑是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。有的網(wǎng)吧老板就坦言：“10萬(wàn)加盟費(fèi)，不嚇退許多網(wǎng)吧才怪，我們寧愿黑著做�！盵62]據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)網(wǎng)吧超過10萬(wàn)家，連鎖的門店不過3000家。[63]同時(shí)，政府卻嚴(yán)格控制甚至不再審批非連鎖網(wǎng)吧，這樣必然導(dǎo)致網(wǎng)吧業(yè)萎縮，最終受到損害的是消費(fèi)者的利益。前面的數(shù)據(jù)就表明，在沒有通過連鎖經(jīng)營(yíng)壟斷市場(chǎng)之前，網(wǎng)吧的價(jià)格迅速的從每小時(shí)20元下下降到2元，消費(fèi)者獲得了巨大的好處。但是在通過清理整頓壓縮網(wǎng)吧數(shù)量，并且以連鎖經(jīng)營(yíng)壟斷市場(chǎng)之后，網(wǎng)吧價(jià)格卻開始回升。此外，還需要指出的是，已經(jīng)發(fā)放的全國(guó)連鎖網(wǎng)吧牌照全部發(fā)給了國(guó)有企業(yè)或國(guó)有企業(yè)參股的企業(yè)，而國(guó)有企業(yè)的管理混亂和低效已經(jīng)為數(shù)十年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)所證明。
由此可見，網(wǎng)吧行業(yè)的特許由于無(wú)助于實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)，成本巨大等原因，是一項(xiàng)極不合理的管制措施。實(shí)際上，特許的作用主要在于控制有限的資源開發(fā)利用和直接關(guān)系重大公共利益的行業(yè)。[64]其中，所謂直接關(guān)系重大公共利益的事項(xiàng)，主要是指某種行為具有社會(huì)危害性或者不符合社會(huì)理想，需要普遍的加以禁止，但為了防止法律抽象規(guī)定產(chǎn)生的困境，需要借助特別許可對(duì)禁止加以免除。[65]從網(wǎng)吧行業(yè)的性質(zhì)來(lái)看，并不滿足設(shè)定特許權(quán)的條件。一方面，網(wǎng)吧行業(yè)并不涉及自然資源的開發(fā)利用，也不涉及公共資源配置（如無(wú)線電波的頻道）。另一方面，網(wǎng)吧行業(yè)也并不直接關(guān)系公共利益。網(wǎng)吧作為便利公眾接觸資訊、休閑娛樂的場(chǎng)所，本身是符合社會(huì)理想的，只是因?yàn)榇嬖诎踩[患、不健康信息傳播等潛在危害，才需要政府管制。
四、管制背后的利益分配
網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度沒有達(dá)到解決未成年沉迷網(wǎng)絡(luò)等管制目標(biāo)，但在現(xiàn)實(shí)中卻被繼續(xù)，甚至在沒有法律依據(jù)的情況下發(fā)生演化，這背后有著深刻的原因。所有的管制都是政治，它會(huì)帶來(lái)利益的重新分配，因此利益集團(tuán)根據(jù)集團(tuán)成員的個(gè)人利益而尋求或多或少的管制。[66]具體到中國(guó)網(wǎng)吧業(yè)，筆者認(rèn)為，明顯的受益者至少包括獲得壟斷地位的相關(guān)企業(yè)；
家長(zhǎng)和學(xué)校團(tuán)體。
(一)獲得壟斷地位的相關(guān)企業(yè)
獲得壟斷地位的企業(yè)無(wú)疑是網(wǎng)吧業(yè)行政許可的直接受益者。在嚴(yán)格限制非連鎖網(wǎng)吧之后，獲得連鎖經(jīng)營(yíng)牌照的企業(yè)成為市場(chǎng)中的壟斷力量，可以運(yùn)用其手中掌握的牌照資源賺取高額的加盟費(fèi)和管理費(fèi)，如在北京，千龍網(wǎng)都的加盟費(fèi)就是5萬(wàn)元，另外每臺(tái)電腦每月還要收取20元的管理費(fèi)。[67]
獲益的不僅是擁有牌照的企業(yè)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
還有相關(guān)的廠商。以PC廠家為例，在分散經(jīng)營(yíng)的狀況下,某一個(gè)PC廠家要占據(jù)市場(chǎng)較大的份額是很困難的，因?yàn)樗枰兔總�(gè)經(jīng)營(yíng)者討價(jià)還價(jià)，締約成本很高。網(wǎng)吧連鎖之后，PC廠家只需要拿到連鎖網(wǎng)吧的訂單就可以大范圍的占據(jù)市場(chǎng)，利潤(rùn)十分豐厚。[68]對(duì)于這種管制政策變化帶來(lái)的商機(jī)，浪潮電腦的總經(jīng)理黃剛深有感慨，“政策明朗之后，我確信網(wǎng)吧對(duì)PC的需求很大，而目前幾乎還是一個(gè)空白的市場(chǎng)，其增長(zhǎng)水平將僅次于教育行業(yè)”[69]
其實(shí)，壟斷早在網(wǎng)吧連鎖之前就存在，只是范圍和程度都遠(yuǎn)不及現(xiàn)在。筆者于對(duì)北京市海淀區(qū)的網(wǎng)吧老板采訪時(shí)就了解到，當(dāng)時(shí)，申請(qǐng)開辦網(wǎng)吧，經(jīng)營(yíng)者不能自主選擇ISP服務(wù)商，必須同指定的公司簽訂合同，行政機(jī)關(guān)才予以審批，北京市指定的就一家，電信通通信工程有限公司。而且，電氣防火安全技術(shù)檢測(cè)也必須有指定的幾家公司檢測(cè)才能得到確認(rèn)，而實(shí)際情況是，每個(gè)公司負(fù)責(zé)一定區(qū)域，經(jīng)營(yíng)者沒有選擇的余地。
借助政府的行政許可制度，大量的生產(chǎn)者集團(tuán)在網(wǎng)吧市場(chǎng)中進(jìn)行圈地運(yùn)動(dòng)，形成并鞏固壟斷地位。這種通過影響公共政策來(lái)謀取自身利益的特殊集團(tuán)在現(xiàn)實(shí)中是非常普遍的，[70]它們目標(biāo)一致，容易組織，因而更容易影響公共政策的制定；
相反，網(wǎng)吧消費(fèi)者，中小經(jīng)營(yíng)者等“未組織的利益”雖然整體利益可能大得多，但是由于集體行動(dòng)的成本和搭便車的問題嚴(yán)重阻礙他們的合作，[71]所以政策往往對(duì)他們不利，從而造成整個(gè)社會(huì)福利的損失。上網(wǎng)價(jià)格在實(shí)行連鎖經(jīng)營(yíng)后反彈，就是一例。
�。ǘ⿲W(xué)校和家長(zhǎng)團(tuán)體
網(wǎng)吧管制最主要的目的是保護(hù)未成年人，因此，與此相關(guān)的學(xué)校和家長(zhǎng)團(tuán)體也是管制的積極推動(dòng)者和受益者。從網(wǎng)吧出現(xiàn)的第一天開始，學(xué)校、家長(zhǎng)與網(wǎng)吧之間的博弈就在進(jìn)行。未成年人心智的不成熟使得它們很有可能沉迷網(wǎng)吧。在這種情況下，如果沒有政府的介入，學(xué)校、家長(zhǎng)一方的合理反應(yīng)是對(duì)自己的學(xué)生、子女加強(qiáng)約束或者提供可替代的娛樂教育設(shè)施。[72]實(shí)際上，也有家長(zhǎng)學(xué)校是這么做的。[73]但是，這樣做畢竟會(huì)給學(xué)校、家長(zhǎng)帶來(lái)時(shí)間、精力和金錢上的壓力，所以最便捷的方式就是尋求政府管制，利用行政許可等手段，限制網(wǎng)吧數(shù)量，加強(qiáng)監(jiān)管，將網(wǎng)吧堵死。當(dāng)政府介入之后，家長(zhǎng)、學(xué)校相應(yīng)的管束責(zé)任就可以通過政府轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)吧的經(jīng)營(yíng)者，即借助政府權(quán)力進(jìn)行管理成本的轉(zhuǎn)移。
如果說(shuō)壟斷團(tuán)體的獲益會(huì)引發(fā)公眾強(qiáng)烈反感的話，學(xué)校和家長(zhǎng)的獲益更容易得到同情。但是，這種獲益的方式也是非常有害的。考慮到網(wǎng)吧行政許可在事實(shí)上并未實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)，這種管制增加了社會(huì)總體的管理成本。更為嚴(yán)重的是，用公共管制來(lái)應(yīng)付私人的意外事件，會(huì)在受益者中間產(chǎn)生依賴心理：學(xué)校和家長(zhǎng)不會(huì)感到有責(zé)任加強(qiáng)對(duì)學(xué)生、子女的教育，而是依賴于政府的管制，并在監(jiān)管不力時(shí)抱怨政府。[74]實(shí)際上，網(wǎng)吧對(duì)未成年人負(fù)面影響的解決途徑主要不在政府，而在學(xué)校和家庭，因?yàn)檎姆捎肋h(yuǎn)無(wú)法代替學(xué)校的教化和家庭的美德。
五、反思：權(quán)力的邊界在哪里？
管制國(guó)家的興起是現(xiàn)代政府發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，無(wú)可否認(rèn)，沒有一個(gè)政府能夠避免管制。但是，運(yùn)用行政許可等管制手段，政府可以重新分配利益，通過損害一些人來(lái)幫助一些人。當(dāng)這種再分配的權(quán)力不斷膨脹，我們便走上一條“通往奴役之路”（哈耶克語(yǔ)）。
在對(duì)網(wǎng)吧業(yè)行政許可的觀察中，我們就清楚的看到這一再分配權(quán)力膨脹的過程。在前管制階段，網(wǎng)吧自由發(fā)展，消費(fèi)水平下降。隨著產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)大，矛盾開始出現(xiàn)。學(xué)校家長(zhǎng)等團(tuán)體希望通過政府管制來(lái)向經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)移管理成本，而政府則回應(yīng)這種壓力，通過行政許可建立市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。在產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步擴(kuò)大之后，某些利益集團(tuán)，如大型電信運(yùn)營(yíng)商，與政府關(guān)系密切的公司開始覬覦這一市場(chǎng)，并尋求通過政府管制來(lái)建立壟斷地位，相關(guān)管制部門也通過設(shè)立特許權(quán)等方式來(lái)回應(yīng)這種要求。于是，開放的市場(chǎng)被納入壟斷的疆域，競(jìng)爭(zhēng)性資源配置被置換為權(quán)力性的利益分配。這一再分配權(quán)力的膨脹會(huì)帶來(lái)巨大的危害：一方面，政府權(quán)力的介入會(huì)使得家長(zhǎng)學(xué)校等團(tuán)體覺得不再有責(zé)任來(lái)加強(qiáng)管束，而自我治理的缺失將使問題的根本解決變得毫無(wú)希望；
另一方面，向壟斷集團(tuán)轉(zhuǎn)移的利益因?yàn)闆]有相應(yīng)的生產(chǎn)性投入作為回應(yīng)，從而極大的影響了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和消費(fèi)者的利益。
這一事件的發(fā)展深刻的反映了我們制度的缺陷：
首先，既然通過行政許可管制市場(chǎng)，實(shí)質(zhì)上是一種影響到多方的利益分配，那么就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)民主協(xié)商的政治過程來(lái)制訂相關(guān)的規(guī)則。但是，這一過程在網(wǎng)吧業(yè)行政許可制度的建立過程中是缺失的。網(wǎng)吧業(yè)行政許可的制度設(shè)計(jì)既沒有通過人大的立法程序，網(wǎng)吧管制機(jī)關(guān)在完全不向人大負(fù)責(zé)的情況下就完成了自我授權(quán)；
管制機(jī)關(guān)也沒有組織一次哪怕是流于形式的聽證，從而替代性的“提供一個(gè)政治過程，從而確保在行政程序中受到影響的利益得到公平的代表。”[75]
其次，健全的司法審查對(duì)于限制政府的許可權(quán)力是十分關(guān)鍵的。徒法不足以自行，只有在司法審查的屏障之下，才能保證行政機(jī)關(guān)的許可權(quán)力被限制在法律的框架之內(nèi)。但是，司法審查的這種作用在中國(guó)受到了很大的限制。這一方面是因?yàn)榉ㄔ罕旧淼莫?dú)立性和權(quán)威性不夠，而且這種獨(dú)立性和權(quán)威性的缺失在網(wǎng)吧管制中表現(xiàn)得更為明顯，北京市高級(jí)人民法院就明確要求，“全市法院要從堅(jiān)決依法支持文化、工商、公安等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法對(duì)網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所開展的專項(xiàng)整治工作”[76]。另一方面，行政訴訟的制度設(shè)計(jì)也存在重大的缺陷。由于法院不能審查政府部委制定的規(guī)范性文，不能審查管制措施的實(shí)質(zhì)合理性。對(duì)于《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》將《條例》規(guī)定的一般許可改變?yōu)樘卦S；
許可證管制措施具有明顯的不合理性等情況，法院都無(wú)法進(jìn)行制約。
由此，在法律控制缺失的情況下，管制機(jī)關(guān)的許可證管制體系逐漸膨脹，帶來(lái)大量成本巨大卻無(wú)助于實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)。同時(shí)，壟斷集團(tuán)借助公眾對(duì)市場(chǎng)缺陷的抱怨完成了對(duì)市場(chǎng)的瓜分。這一結(jié)果提醒我們：自由與保障從來(lái)都充滿矛盾，選擇市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就意味要放棄某些政府保障。面對(duì)市場(chǎng)的問題時(shí)，我們需要通過自立、自治和自我約束，而非靠對(duì)權(quán)力的仰仗去克服。正如一位拉丁詩(shī)人的箴言：“人必須每天不停地開拓生活與自由，然后，才配有生活與自由的享受�！盵77]
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[1] 作者為中國(guó)政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)2006級(jí)博士研究生。E-mail: zhaopeng_1981@126.com
[2] 盛洪：《從行政改革到憲政改革——從文化部設(shè)立網(wǎng)吧連鎖特許權(quán)談起》，《決策咨詢》，2003年第11期。
[3] 有報(bào)道稱，國(guó)內(nèi)的首家網(wǎng)吧是實(shí)華開公司于1995年在首都體育館南門對(duì)面開設(shè)的。姬宇：《網(wǎng)吧 浴火重生——中國(guó)網(wǎng)吧行業(yè)的回顧與展望》，《中國(guó)文化報(bào)》2003年7月26日。
[4] 《中國(guó)網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來(lái)源于《中國(guó)文化報(bào)》網(wǎng)站2004年12月10日。http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。
[5] 《中國(guó)網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來(lái)源于《中國(guó)文化報(bào)》網(wǎng)站2004年12月10日。
http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。
[6] 行政許可根據(jù)其對(duì)公民自由的影響程度不同，可以分為普通許可和特許。兩類許可之間的區(qū)別參見本問第三部分。
[7] 《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》（公通[1998]90號(hào)）稱“有些經(jīng)營(yíng)者打者‘網(wǎng)吧’的幌子，經(jīng)營(yíng)含有賭博、淫穢等內(nèi)容的電腦游戲，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和青少年的身心健康造成了極壞的影響。為了維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公民的合法權(quán)益，規(guī)范“網(wǎng)吧”的經(jīng)營(yíng)行為，加強(qiáng)對(duì)“網(wǎng)吧”的安全管理，推動(dòng)信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下……”
[8] 《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》（公通[1998]90號(hào)）第一條規(guī)定，申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)“網(wǎng)吧”應(yīng)具備下列條件：（一）營(yíng)業(yè)場(chǎng)地安全可靠，設(shè)施齊全；
（二）具有相應(yīng)的計(jì)算機(jī)設(shè)備和技術(shù)人員；
（三）建立完善的安全保護(hù)管理制度；
（四）配備專職或兼職的安全管理人員；
（五）符合國(guó)家法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。
[9] 參見《通知》第二條，“經(jīng)通信行業(yè)管理部門批準(zhǔn)，已領(lǐng)取經(jīng)營(yíng)許可證的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)和多媒體通信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)單位可以發(fā)展“網(wǎng)吧”。對(duì)“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)者的管理責(zé)任應(yīng)由相關(guān)的經(jīng)營(yíng)單位承擔(dān)。經(jīng)營(yíng)單位要與“網(wǎng)吧”簽定業(yè)務(wù)代理協(xié)議和信息安全責(zé)任書，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。”
[10] 參見《通知》第三條。
[11] 根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《第七次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至２０００年底，全國(guó)網(wǎng)民數(shù)量約２２５０萬(wàn)人，其中２０．５%的網(wǎng)民主要是通過“網(wǎng)吧”等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所上網(wǎng)的。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第七次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，來(lái)源于中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)站，http://www.cnnic.net.cn/index/0E/00/11/index.htm
[12] 《中國(guó)網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來(lái)源于《中國(guó)文化報(bào)》網(wǎng)站2004年12月10日。
http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。
[13] 如西安市網(wǎng)吧業(yè)就在2001年3月、4月、5月連續(xù)進(jìn)行了三輪降價(jià)，價(jià)格由每小時(shí)4元迅速降落至每小時(shí)2元。Tonbby：《網(wǎng)吧價(jià)格保衛(wèi)戰(zhàn)：一個(gè)西安網(wǎng)吧業(yè)主的自述》，《電腦報(bào)》2001年9月3日。
[14] 2000年5月17日，四川就發(fā)生了家長(zhǎng)因兒子過度迷戀網(wǎng)絡(luò)而怒砸網(wǎng)吧電腦的事件。黃志富：《家長(zhǎng)怒砸網(wǎng)吧電腦》，《四川法制報(bào)》2000年8月3日。
[15] 在2001年初的兩會(huì)上，政協(xié)委員張海迪等就提案建議取消營(yíng)業(yè)性網(wǎng)吧。北方：《取消營(yíng)業(yè)性網(wǎng)吧》，《文匯報(bào)》2001年3月14日。
[16] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理辦法》第三條、第六條。
[17] 參見《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理的通知》，《文化部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化市場(chǎng)管理的通知》文市發(fā)[2002]10號(hào)。
[18] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理辦法》第四條、第五條。
[19] 參見《文化部關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)管理的通知》（文市發(fā)[2003]15號(hào)）第三條。
[20] 2003年6月5日，文化部市場(chǎng)司發(fā)布《文化部文化市場(chǎng)司關(guān)于全國(guó)性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)單位審批情況的通告》，稱經(jīng)文化部受理批準(zhǔn)籌建全國(guó)性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)單位已達(dá)10家，因此決定暫停受理全國(guó)性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所連鎖經(jīng)營(yíng)單位申請(qǐng)業(yè)務(wù)。
[21] 分別是中國(guó)電信、中國(guó)網(wǎng)通和北京博文實(shí)達(dá)文化傳播有限責(zé)任公司。
[22] 以北京為例，千龍網(wǎng)度、瑞得在線、零度聚陣、網(wǎng)通寬帶等四家公司獲得在北京市內(nèi)經(jīng)營(yíng)連鎖網(wǎng)吧的牌照
[23] 《中國(guó)網(wǎng)吧行業(yè)發(fā)展大事記》，來(lái)源于《中國(guó)文化報(bào)》網(wǎng)站2004年12月10日。
http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。
[24] 參見《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》（公通[1998]90號(hào)）第一條。
[25] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理辦法》第六條。
[26]《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第八條。
[27] 參見《公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》（公通[1998]90號(hào)）第三條。
[28] 參見《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第十條、第十一條。
[29] 參見《文化部關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化市場(chǎng)管理的通知》文市發(fā)[2002]10號(hào)。
[30] 中國(guó)青少年網(wǎng)絡(luò)協(xié)會(huì)：《中青網(wǎng)協(xié)全國(guó)網(wǎng)吧生存狀況調(diào)查》，本文采用的文本來(lái)源于博客中國(guó)http://www.blogchina.com/idea/10y-netcafe/dc.htm。在本文的寫作過程中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
筆者曾經(jīng)致電中國(guó)青少年網(wǎng)絡(luò)協(xié)會(huì)秘書處，希望得到該調(diào)查的權(quán)威文本。但是，被告知該調(diào)查因?yàn)榕c文化部的思路不一致而不便提供。故采用了博客中國(guó)的轉(zhuǎn)載數(shù)據(jù)。
[31] 相關(guān)的報(bào)道有很多，如李大中，鐘渝：《中國(guó)網(wǎng)吧現(xiàn)狀調(diào)查 重慶篇》，《電腦報(bào)》2002年10月28日；
王旭東：《網(wǎng)吧：整頓治理路漫漫》，《中國(guó)文化報(bào)》2004年7月9日；
陳輝，廖寶祺：《網(wǎng)吧現(xiàn)狀調(diào)查》，《市場(chǎng)報(bào)》2004年3月9日。
[32] 合法性問題有多種含義，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的對(duì)行政行為的“合法性”審查是狹義的合法性，不包括對(duì)行政行為合理性的評(píng)價(jià)，但是運(yùn)用比例原則、韋斯內(nèi)伯理不合理原則等方法對(duì)行政行為的合理性做出一定程度的評(píng)價(jià)已經(jīng)成為各國(guó)行政法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，因此本文使用的合法性包括了對(duì)行政行為合理性的分析
[33] 小賈爾斯·伯吉斯著，馮金華譯：《管制與反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第4頁(yè)。
[34] 關(guān)于管制的正當(dāng)性可參見Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc, 4—13.
[35] 美國(guó)學(xué)者Niskanen從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度論證了擁有壟斷權(quán)力并將預(yù)算最大化的官僚與分散的贊助商之間的相互作用，明顯地導(dǎo)致了機(jī)構(gòu)生產(chǎn)大量的過度供給。參見 Niskanen, W. A, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, 1971.
[36] 如在美國(guó)，“經(jīng)濟(jì)學(xué)家批評(píng)管制低效，浪費(fèi)，傾向于利益集團(tuán)，并導(dǎo)致供應(yīng)減少；
企業(yè)抱怨不合理的行政負(fù)擔(dān)，不可預(yù)期的法律，過度的嚴(yán)格，管制機(jī)構(gòu)缺乏合作；
消費(fèi)者等團(tuán)體抱怨管制無(wú)效果……,總之，在市場(chǎng)失敗之后政府也失敗了。”
Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：
Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,p168.
[37] [英]卡洛爾·哈洛，理查德·羅林斯著，楊偉東，李凌波，石紅心，晏坤譯：《法律與行政》（下卷），商務(wù)印書館2004年12月版，第557頁(yè)。
[38] See Richard B. Stewart: Madison's Nightmare，57 U. Chi. L. Rev. p343,356.
[39] 洛克：《政府論》（下篇），商務(wù)印書館1964年版，第78頁(yè)。
[40]《立法法》的規(guī)定第七十一條的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)�！�
[41] 該辦法第一條規(guī)定，“為了加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的管理，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)活動(dòng)健康發(fā)展，保護(hù)上網(wǎng)用戶的合法權(quán)益，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》和有關(guān)法律、其他行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法�！�
[42]《中華人民共和國(guó)行政許可法》第八十三條規(guī)定，本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理；
不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。
[43]《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十四條規(guī)定，本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。
[44]這一點(diǎn)也得到《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》的肯定，從該條例第十一條的規(guī)定“，文化行政部門應(yīng)當(dāng)自收到設(shè)立申請(qǐng)之日起２０個(gè)工作日內(nèi)作出決定；
經(jīng)審查，符合條件的，發(fā)給同意籌建的批準(zhǔn)文件……”其中，“應(yīng)當(dāng)”，“符合條件”等用語(yǔ)實(shí)際上表明了經(jīng)營(yíng)者如果符合條件是有“權(quán)利”經(jīng)營(yíng)網(wǎng)吧的。
[45] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1677(1975)
[46] 如在著名的LOCHNER v. NEW YORK 一案中，法院就宣稱“The mere assertion that the subject relates though but in a remote degree to the public
health does not necessarily render the enactment valid. The act must have a more direct relation,
as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate” see LOCHNER v.
NEW YORK 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed. 937; 1905 U.S. LEXIS 1153
[47] 有關(guān)成本效益分析可以參見王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第373—375頁(yè)。
[48] 哈特穆特.毛雷爾著 高家偉譯《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第239頁(yè)。
[49] 有關(guān)普通許可和特許的區(qū)別，可以參見李震山：《論行政許可行為》，載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，臺(tái)灣國(guó)立政治大學(xué)法學(xué)院1999年版，第191—193頁(yè)。
[50] Webster’s Dictionary, license辭目，2nd ed, The World Publishing Company, 1966.轉(zhuǎn)引自陳端洪：《行政許可與個(gè)人自由》，《法學(xué)研究》2004年第5期。
[51] 《布萊克法律詞典》對(duì)license一詞的解釋有：“A permit, granted by an appropriate governmental body, generally for a consideration,
to a person, firm, or corporation to pursue some occupation or to carry on some business
subject to regulation under the police power.”
See 《Black’s Law Dictionary》, License, p920, 6th ed. 1990.
[52] “A special privilege to do certain things conferred by government on individual or
corporation, and which does not belong to citizens generally of common right.” See 《Black’s Law Dictionary》, Franchise, 658, 6th ed. 1990.
[53] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第209—212頁(yè)。
[54]根據(jù)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)>的說(shuō)明》，普通許可是由行政機(jī)關(guān)確認(rèn)自然人、法人或者其他組織是否具備從事特定活動(dòng)的條件，其功能主要是防止危險(xiǎn)、保障安全，一般沒有數(shù)量限制；
特許是由行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家向被許可人授予某種權(quán)利，主要適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，一般有數(shù)量限制。
[55] 一位網(wǎng)吧老板就坦言：“很多想開網(wǎng)吧的人都是像我這樣，先租好場(chǎng)地，買好機(jī)器，再去辦相關(guān)證照手續(xù)。有些手續(xù)辦不下來(lái)，就只好硬著頭皮，先‘黑’著干，總不能讓先期投入的錢‘打水漂’。”王瑩：《透視“黑網(wǎng)吧”泛濫》，《人民日?qǐng)?bào)》2002年8月22日。
[56] 美國(guó)法學(xué)家Reich系統(tǒng)地提出行政許可屬于“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”的主張。參見Charles A. Reich, The New Property, 73 The Yale L. J. 733 (1964)
[57] 李�。骸毒W(wǎng)吧停業(yè)整頓電信接入市場(chǎng)每月減收1.2億》，《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》，2002年7月15日。
[58] 王瑩：《透視“黑網(wǎng)吧”泛濫》，《人民日?qǐng)?bào)》2002年8月22日。
[59] 胡梅娟：《全國(guó)查處取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)網(wǎng)吧1.65萬(wàn)戶》，《人民日?qǐng)?bào)》6月25日。
[60] 有學(xué)者對(duì)秘魯?shù)慕?jīng)濟(jì)進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，秘魯政府對(duì)很多產(chǎn)業(yè)都建立了很高的進(jìn)入壁壘，這導(dǎo)致了大量非法和半合法的地下經(jīng)濟(jì)部門的產(chǎn)生，據(jù)估計(jì)，大約有一半人口在這一部門工作。參見[冰島]恩拉恩·埃格特森著，吳經(jīng)邦等譯：《經(jīng)濟(jì)行為與制度》，商務(wù)印書館2004年10月版，240頁(yè)——241頁(yè)。
[61] 參見[冰島]恩拉恩·埃格特森著，吳經(jīng)邦等譯：《經(jīng)濟(jì)行為與制度》，商務(wù)印書館2004年10月版，240頁(yè)——241頁(yè)。
[62] 趙明：《文化部力推網(wǎng)吧連鎖 加盟費(fèi)成焦點(diǎn)》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2004年4月24日。
[63] 梁睿：《政策走樣 連鎖網(wǎng)吧陷入困境》，《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2005年1月20日。
[64] 我國(guó)《行政許可法》的第十二條第（二）款規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。關(guān)于直接公共利益這一表述，實(shí)際上過于寬泛，如果不嚴(yán)格加以限定，容易將可充分競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)納入特許的范圍。參見周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)》，《法學(xué)研究》2005年第2期。
[65] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》法律出版社2000年版，第212頁(yè)。
[66] See Richard J.Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R.Verkuil: Administrative Law and Process，Mineola, New York, The Foundation Press, Inc. 1985,p17
[67] 數(shù)據(jù)來(lái)源于千龍網(wǎng)都網(wǎng)站http://www.netcafe.cn/1/2005-4-4/50000@1789.htm。
[68] 據(jù)報(bào)道，2003年11月，繼中標(biāo)山東、安徽聯(lián)通網(wǎng)苑之后，浪潮又中標(biāo)四川的天府熱線和山西的康樂網(wǎng)吧訂單。至此，從當(dāng)年7月1日開始，浪潮為網(wǎng)吧提供的浪潮PC已經(jīng)達(dá)到5萬(wàn)臺(tái)。參見侯明廷：《網(wǎng)吧新圈地——幾多歡喜幾多愁》，《中國(guó)投資》2003年11期。
[69] 參見唐瀟霖、劉源：《網(wǎng)吧連鎖 掘金千億》，《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2003年7月7日。
[70] “享有特權(quán)的生產(chǎn)者集團(tuán)會(huì)發(fā)現(xiàn)，將他們的自政府干預(yù)的部分受益用于游說(shuō)和賄賂政黨、官僚，以及用于對(duì)公眾進(jìn)行‘再教育”，使他們認(rèn)為干預(yù)有益于國(guó)家利益，是非常有利的。在當(dāng)代，供應(yīng)者院外集團(tuán)與政黨之間的相互作用極大地影響著公共選擇。它不斷地產(chǎn)生出干預(yù)私人產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的政治動(dòng)機(jī)”參見[德]柯武剛 史漫飛著，韓朝華譯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年11月版，355頁(yè)。對(duì)于政府是如何回應(yīng)這些特殊利益集團(tuán)的利益，哈耶克有精彩的論述。參見[英]哈耶克著，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國(guó)大百科全書出版社2000年10月版，277頁(yè)——289頁(yè)。
[71] See Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Cambridge: Harvard University Press, 1971.
[72] 實(shí)際上，也有媒體是這樣呼吁的。參見嚴(yán)陽(yáng)：《暑假，除了網(wǎng)吧孩子們還能去哪？》，《工人日?qǐng)?bào)》2003年7月8日。
[73] 媒體就曾經(jīng)報(bào)道了鄭鐵六中培訓(xùn)學(xué)生上網(wǎng)技能，組織相應(yīng)活動(dòng)，向黑網(wǎng)吧爭(zhēng)學(xué)生，并成功改造游戲迷的故事。韓俊杰：《和黑網(wǎng)吧爭(zhēng)學(xué)生》，《山西科技報(bào)》2004年4月10日。
[74] 參見[德]柯武剛 史漫飛著，韓朝華譯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年11月版，389頁(yè)。
[75] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1670(1975)
[76] 參見《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理整治網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所行政案件的若干意見（試行）》（京高法發(fā)[2004]222號(hào)）
[77] 轉(zhuǎn)引自[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶梅譯《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭(zhēng)：梁慧星先生主編之現(xiàn)代世界法學(xué)名著》，中國(guó)法制出版社2000年10月版。
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