劉緒貽：論中國傳統(tǒng)的法治觀與法治體制

　　1997年，中國共產黨第15次全國代表大會的政治報告提出了“建設社會主義法治國家”的目標。八、九年來，取得了一定的成績，也遭遇著嚴重的困難。有的人認為，中國建立法治國家的困難，是因為中國沒有法治的文化傳統(tǒng)。比如，梁治平先生上世紀90年代為北京三聯書店出版的《憲政譯叢》寫的總序中說：“吾人行憲政(注：即法治)之難，猶在此理念與制度皆出自西域而非生于本土。”我則認為，中國歷史上并不是缺乏法治理念與制度，不過中國傳統(tǒng)的法治觀與法治體制和西方的法治觀與法治體制是根本不同的；
西方的法治觀與法治體制體現的是實際的法治，中國傳統(tǒng)的法治觀與法治體制表面上稱為法治，實際上則是人治。下面就來看看我們的這種論斷是否正確。

　　太遠古的情況比較模糊，難以說清。我們這里先來看看春秋、戰(zhàn)國時代的情況。當時與法治問題關系比較密切的，主要是法家和儒家的學說及其實踐。春秋末至戰(zhàn)國早期主要法家有鄧析、李悝、吳起、申不害、慎到、商鞅等人。鄧析(生年不詳，死于公元前501年)著過一部刑法，寫在竹簡上，稱為《竹刑》。他反對孔子“正名”說，主張“循名責實”(《鄧析子》)。他“不法先王，不是禮義”(《荀子•非十二子》)，主張君主以法治代替禮治。李悝(約公元前455-395)曾在魏國實行變法，主張“盡地力之教”(《史記•孟子荀卿列傳》)，為的是擴大和鞏固封建經濟的基礎，增加國家賦稅。他“還提出‘食有勞而祿有功，使有能而賞必行，罰必當’(《說苑•政理》)的原則，為了實行法治，他還編了一部《法經》。”[1]吳起(生年不詳，死于公元前381年)曾在楚國推行法治，主要是“廢公族”和“明法審令”(《史記•孫子吳起列傳》)。凡分封巳傳三代以上貴族，都取消爵祿。他還要求楚王實行李悝在魏國實行過的“食有勞而祿有功”的原則，精簡不必要的官吏；
對破壞國家法令的，無論親疏貴賤，一律依法處罰。申不害(公元前385-337)曾在韓國變法。他特別強調君主要親自掌握政權，并以“術”操縱國家機器和駕馭群臣，保證封建法權的貫徹。慎到(公元前395-315)講究“勢”，認為君主必須擁有政治權威即“勢位”。同時，他還主張“事斷于法”(《慎子•君人》)，作君主的也要“不私親”，使“法不阿親”(《慎子•君臣》)。他認為君主如用“身治”，以個人好惡判斷是非，就是“以心裁輕重”，必然會“同功殊賞，同罪殊罰”；
賞罰不明，國難以治。

　　商鞅(約公元前390-338)曾相秦變法，很有成效。他其所以特別重視以法治國，是因為他認為這是合乎人性的治國之道。他說：“人生而有好惡，故民可治矣，人君不可以不審好惡。好惡者賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉”(《商君書•錯法》)。又說：“民眾而無制，久而相出為道，則有亂。故圣人承之，作為土地、貨財、男女之分。分定而無制，不可，故立禁(注：即法律)；
禁立而莫之司，不可，故立官；
官設而莫之一，不可，故立君”(《商君書•開塞》)。這就是說，法律是圣人基于人性制訂出來以治民亂的，君主則是圣人設立以統(tǒng)率百官執(zhí)行法律的。由于這種認識，商鞅不同意儒家以仁義治國的說法。他認為“仁者能仁于人，而不能使人仁；
義者能愛于人，而不能使人愛。是以知仁義之不足以治天下也。圣人有必信之性，又有使天下不得不信之法。所謂義者，為人臣忠，為人子孝，少長有禮，男女有別；
非其義也，餓不茍食，死不茍生。此乃有法之常也。圣王者不貴義而貴法，法必明，令必行，則巳矣”(《商君書•畫策》)。商鞅不僅重視以法治國，還認為君主用以治理人民的法律一定要嚴厲。他在上引“開塞”篇中說：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫廣于勝法，勝法之務，莫急于去奸；
去奸之本，莫深于嚴刑。”這就是說，要使天下安定，人民得利，說到底，最有效的辦法就是設立君主以嚴刑峻罰控制人民。這里應當指出的是，商鞅反對儒家“刑不上大夫”的論點，首先正式提出了“刑無等級”的主張。他認為有了法就必須得到遵守，而要使法得到遵守，僅靠一般民眾遵守是不夠的。他說：“所謂一刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；
有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數斷。守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”(《商君書•賞刑》)。不過，更應指出的是，商鞅“刑無等級”思想是有局限性的。因為他雖主張“刑要上大夫”，卻又極端重視君權。他在“修權”篇中反復強調：“權者，君之所以獨制也，人主失守則危�！�…權制獨斷于君則威�！彼�還認為只有君主“秉權而立”，國家才能“垂法而治”(《商君書•一言》)。這種君主專制的思想，使得商鞅的法治思想只能停留在統(tǒng)治者為主體、其權力凌駕于法律之上的水平，而不能達到法為主體、統(tǒng)治者受法律約束的真正法治。他感到只能勸諫君主守法，君主不守法便無能為力。他一再嘆道：“法之不明者，君長亂也”(《商君書•一言》)；
“國皆有法，而無使法必行之法”(《商君書•畫策》)。由此可見，商鞅這個先秦第一個最著名的法家，其法治觀和法治實踐體現的實際是人治。

　　戰(zhàn)國晚期的主要法家是韓非(公元前280-233)。韓非是先秦法家思想的集大成者，形成了一套比較完整的法家思想體系。根據當今學者研究，他的法治理論，是以他對社會發(fā)展規(guī)律和人性的獨特判斷為基礎的。他之所以特別重視法治，是由于時代的要求和人性好利。他“將人類歷史劃分為上古、中古、當今三個階段。在他看來，‘上古競于道德，中世逐于智謀，當今爭于氣力’�！�…因此，拯救世事，最實用、最有效的方法不是‘以德’，不是‘無為’，而是明法用法�！盵2]他認為“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”(《韓非子•奸劫弒臣》)。因此，“凡治天下，必因人情；
人惰有好惡，故賞罰可用；
賞罰可用，則禁令可立，而治道具矣”(《韓非子•八經》)。

　　了解了韓非重視法治的原因以后，我們再來看看他的法治思想體系。韓非認為，君主治國應當是“法”、“術”、“勢”三者缺一不可。他說：“今申不害言術，而公孫鞅為法。術者，因任而授官，循名而責實，操生殺之柄，課群臣之能者也；
此人主之所執(zhí)也。法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也；
此臣之所師也。君無術，則弊于上，臣無法，則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也”(《韓非子•定法》)。他還吸收慎到“重勢”思想，在“難勢”篇中說：“夫堯舜生而在上位，雖有十桀紂不能亂者，則勢治也”；
“中主抱法守勢則治，背法去勢則亂”。由此可見，韓非是主張法為君掌，勢為君處，術為君操。他反對分權，主張一切政令都應出自君主一人之手。所謂“事在四方，要在中央，圣人執(zhí)要，四方來效”(《韓非子•揚權》)。所以劉新等認為，韓非的法治思想體系是“以君為主，法、術、勢相輔”[3]；
“法術勢皆帝王之具，它們三者都是達到君權目的的法治方法。……韓非法治思想同君權一開始就是并行不悖的，他的法治觀，不僅不限制專制，而且是加強專制、鞏固專制、服務于專制。韓非法治思想體系表現出極其強烈的權治特點�！盵4]

　　韓非不僅主張君權凌駕于法之上的所謂法治，而且主張嚴刑峻罰，主張厚賞，這是因為他堅信人民只知道趨利避害，沒有正確的理性，不值得信任；
政府只有對他們臨之以威、賞之以利他們才服從。他說：明主“賞莫如厚而信，使民利之；
罰莫如重而必，使民畏之；
法莫如一而固，使民知之。故主施賞不遷，行誅無赦。譽輔其賞，毀隨其罰，則賢不肖俱盡其力矣。”(《韓非子•五蠹》)

　　秦代的政治制度、特別是法制，主要便是建立在韓非法學理論基礎之上的。

　　春秋、戰(zhàn)國時代儒家法治觀，以孔子、孟子和荀子的法治觀為代表。人們大都知道，在治國方法上，孔子(公元前551-479)重人治，輕法治。魯哀公問政于孔子，孔子曰：“為政在人”；
“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息”(《禮記•中庸》)�？鬃舆@里所說的人，不是一般的人，而是所謂“明君圣主”。人治，就是明君圣主之治。不過，孔子也不是完全不要法治�；�曾說過“君子懷刑”之類的話，即統(tǒng)治者應關心法制。但是，法治在他思想上的份量是十分輕微的。劉新等主編《中國法律思想史》中提到，《論語》一書從未從法律意義上提到“法”字，“刑”字提過4次，其中兩次是這樣說的：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；
“道之以德，齊之以禮，有恥且格”；
“禮樂不興，則刑罰不中。”前者是說，德、禮優(yōu)于政、刑。后者是說，刑罰要有效必須以“禮樂興”為前提。由此可見，孔子不獨重視明君圣主之治，而且主張明君圣主之治要以禮、德為主，法只能為輔；
以法治國要以禮、德治國為前提。此外，孔子還主張“尊尊”和“親親”。因為“尊尊”，就“禮不下庶人，刑不上大夫”(《禮記•曲禮》)。因為“親親”，犯了法就“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”(《論語•子路》)。這就是說，在孔子看來，法律只是用來約束和控制人民的，統(tǒng)治者則可以不受法律約束；
而為了維護宗法制度，則可以“以禮屈法。”

　　綜上所述，孔子的法治觀是：法律是明君圣主治理國家時用以補禮治和德治之不足的；
法律只用來約束和馴服人民，不約束統(tǒng)治者；
在悖于禮時可以置法于不顧。

　　孟子(約公元前390-305)以孔子的繼承人自居，也重人治，輕法治。他認為“惟仁者宜在高位”(《孟子•離婁上》)，而且君主應使“賢者在位，能者在職”(《孟子•公孫丑上》)。他不大看重法律的作用，認為“徒善不足以為政，徒法不能以自行”；
而“君仁，莫不仁；
君義，莫不義；
君正，莫不正。一正君而國定矣”(《孟子•離婁上》)。這就是說，國家的治亂，只取決于君主的良莠，無關乎法律的有無好壞。“文王一怒而安天下之民”(《孟子•梁惠王下》)。君主主宰一切是理所當然，法律算個什么！同時，像孔子一樣，孟子也主張“以禮屈法�！彼�認為舜在處理犯罪嫌疑人問題時“在他人則誅之，在弟則封之”(《孟子•萬章上》)，是完全正確的。

　　孟子的人治像孔子的一樣，是明君圣主之治。明君圣主以何為治？孟子主張以“德”為治、以“仁義”為治。梁惠王問他“亦將有以利吾國乎”？他答曰：“王何必曰利，亦有仁義而巳矣”(《孟子•梁惠王上》)�！睹献印芬粫�主旨強調“行仁政”，這是因為孟子從戰(zhàn)國當時西周封建社會秩序日益崩潰的形勢認識到人民的力量，因而產生了“民貴君輕”的思想。不過，他的這種思想是站在統(tǒng)治者的立場上的。他說：“桀紂之失天下也，失其民也；
失其民者，失其心也。得天下有道，得其民斯得天下矣；
得其民有道，得其心斯得其民矣”(《孟子•離婁上》)。足見孟子強調行仁政，是為了統(tǒng)治者能得民心以得天下并守住天下。他并沒有站在人民的立場，要求制訂法律以限制君權，防止出現桀、紂那樣的暴君。

　　孟子雖然主張君主以“德”和“仁義”治國，但也并不主張不要刑、法。像孔子一樣，他主張先德而后刑。他還站在統(tǒng)治者的立場上提出了“省刑罰”的主張。他說：“暴其民甚，則身弒國亡；
不甚，則身危國削”(《孟子•離婁上》)。又說：“如有不嗜殺人者，則天下之民皆引領而望之矣”(《孟子•粱惠王上》)。

　　總之，孟子的法治觀就是：君主治國以法律補德治、仁義之治之不足，而且法不能悖于禮。

　　荀子(約公元前313-238)繼承和發(fā)展了孔、孟的禮治主張，又吸收了前期法家的思想�！八�既重禮，又重法，引法入禮，把法與禮緊密結合在一起。”[5]他說，“禮者，政之挽也。為政不以禮，政不行矣”(《荀子•大略》)。又說：“禮者，治之始也”(《荀子•王制》)。如何實行禮治？據劉新等研究，“荀子還是繼承了孔子與孟子的學說，主張實行‘仁政’，其具體內容與孟子的‘仁政’說基本相同�！盵6]不同于孔、孟的是，荀子在強調禮治的同時，也特別強調法的作用。他說：“法者，治之端也”(《荀子•君道》)。又說：“治之經，禮與刑，(點擊此處閱讀下一頁)

　　君子以修百姓寧”(《荀子•成相》)。所以荀子既反對“不教而誅”，也反對“教而不誅”，認為“不教而誅，則刑繁而邪不勝；
教而不誅，則奸民不懲”(《荀子•富國》)。

　　荀子之所以重視法治，是因為他認為禮義教化并非萬能，世上總有教而不化的人。他其所以禮、法并重，也與他相信性惡論有關。他說：“古者圣王以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義、制法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之情性而導之也。使皆出于治，合于道者也”(《荀子•性惡》)。不過，荀子雖然禮、法并重，但又認為禮居于主導地位，指出“禮者，法之大分，類之綱紀也”(《荀子•勸學》)；
“故非禮，是無法也”(《荀子•修身》)。同時，荀子還像孔、孟一樣，反對法家的嚴刑峻罰，認為“明德慎罰，國家既治四海平”(《荀子•成相》)。不過應當指出的是，荀子反對嚴刑峻罰不像孔、孟那樣堅決。他不僅反復強調刑罰的作用，而且認為“賞重者強，賞輕者弱；
刑威者強，刑侮者弱”；
“故制號政令，欲嚴以威，慶賞刑罰，欲必以信”(《荀子•議兵》)；
凡人之“才行反時者死無赦”(《荀子•王制》)。這就和法家主張相去不遠了。

　　荀子雖然重視法與刑的作用，但因他主張賢人治國，認為“法不能獨立，類不能自行；
得其人則存，失其人則亡”(《荀子•君道》)；
“君子也者，道法之總要也，不可少頃曠也。得之則治，失之則亂；
得之則安，失之則危；
得之則存，失之則亡。故有良法而亂者有之矣，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也”(《荀子•致士》)。由此觀之，在法治與人治之間，荀子是側重人治的。而且他的這種嚴重的英雄史觀，使他認為人類社會只有依靠君子(亦即賢明統(tǒng)治者)才能存在，君子是“法之總要”，當然君子亦即賢明統(tǒng)治者就凌駕于法律之上，不受法律約束，“由士以上則必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數制之”(《荀子•富國》)。這就又回到儒家“禮不下庶人，刑不上大夫”的老傳統(tǒng)上去了。

　　秦代在促進中國社會的發(fā)展上雖然做了些好事，但它實行極端專制統(tǒng)治，采用嚴刑峻罰，使民不聊生，二世而亡。漢初吸取其教訓，實行黃老之術，參以儒、法。到漢武帝時，在董仲舒慫恿下，罷黜百家，獨尊儒術。自此以后，直至清末，“兩千年來，中國社會結構背后的意識形態(tài)既然主要是儒家思想，所以中國法律，可說全為儒家的倫理思想和禮治主義所支配。古代法典中可以說大部分皆為關于親屬及階級的特殊規(guī)定，其余的部分始為一般的規(guī)定�！盵7]這就是說，自漢武帝至清末，中國的法治觀與法治體制，雖有各種各樣的改變，但萬變不離其宗，始終是建立在孔、孟、荀法治觀的基礎之上的，即明君圣主的專制統(tǒng)治；
此種統(tǒng)治以禮治、德治和仁義之治為主，法治為輔，而且禮可以屈法，禮不下庶人，刑不上大夫。按照這種觀點建立的政法體制，當然只能是人治。舊中國歷史上的所謂法治，實質上乃是統(tǒng)治者(君主)的“依法治國”、“依法執(zhí)政”，并非“法為主體”、“統(tǒng)治者受法律約束”的真正法治。而人治體制的一個致命問題是：統(tǒng)治者是人，凡人都有感情和欲望，如果沒有法律約束，不僅昏庸、貪狂、殘暴的統(tǒng)治者會違法，做出于國于民有害的事，就是所謂賢明的統(tǒng)治者也難免濫用權力。這種道理，古希臘的亞里士多德、近代英國的洛克、法國的孟德斯鳩、美國的托馬斯•潘恩，都曾論述過。[8]古今中外的歷史也作了證明。比如，在舊中國歷史上，就極少出現所謂明君圣主的依法治國、依法執(zhí)政，主要見到的卻是昏君、庸君、暴君按照個人意志實行的專制統(tǒng)治。即使有個別具有絕對權力的統(tǒng)治者愿意依法治國、依法執(zhí)政，比如西漢文帝，也難保他善始善終[9]；
而且也不能保證他的下屬和繼承者也依法治國、依法執(zhí)政。

　　當然，兩千年來，也不是沒有個別持不同法治觀的人，比如明、清之際的黃宗羲(號梨洲，1610-1695)。他就反對君主專制，主張以“天下之法”代替“一家之法”。他在所著《明夷待訪錄•原君》中說：“古者以天下為主，君為客，凡君之所畢世而經營者，為天下也”[10]，“后之為人君者不然，以為天下利害之權皆出于我，我以天下之利盡歸于己，以天下之害盡歸于人”，因此，“為天下之大害者，君而巳矣�！睘楦淖冞@種情況，他主張分君之權，恢復明太祖為獨攬大權廢除了的宰相制度，按照唐代張說任宰相時故事，建立類似資本主義國家責任內閣制的宰相政事堂，下設“五房”，“分曹以主眾務”。[11]除設宰相制度以分君權外，他還主張學校應有監(jiān)督天子之權，因為“天子之是未必是，天子之非未必非”，天子應該“不敢自為是非，而公是非于學�！�(《明夷待訪錄•學�！�)。同時，他在同一書的“原法”篇中說：“三代以上之法(最初的法律)……未嘗為一己而立也”，是為天下人而立的；
而“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不長也，子孫之不能保有也，思患于未然以為之法，然則其所謂法者，一家之法，而非天下之法也�！彼�認為這種“后世之法，藏天下于筐篋者也�！�…法愈密而天下之亂即生于法之中，所謂非法之法也。”他不同意荀子“有治人無治法”的觀點，斷言“吾謂有治法而后有治人。自非法之法桎梏天下人之手足，即有能治之人，終不勝其牽挽嫌疑之顧盼，有所設施，亦就其分之所得，安于茍簡，而不能有度外之功名”；
只有“天下之法”在，才會“莫不有法外之意存乎其間。其人是也，則可以無不行之意；
其人非也，亦不至深刻寸羅網，反害天下。故曰有治法而后有治人�！眲⑿碌日J為，黃宗羲的這種主張是：“法律要為‘天下之人’謀利，要求君民上下都要遵守法律，任何人都沒有凌駕于法律之上的特權�！盵12]我以為，雖然黃宗羲沒有直接了當地提出這種論點，但他認為“天下為主，君為客”。君既不是主體，為主體天下而立的天下之法當然可以而且應當約束君，劉新等的這種判斷是可以成立的。但可惜的是，黃宗羲的這種先進法治觀，不獨未能成為中國的法治體制，就是作為法治觀，影響也是很狹小的，當時只引起顧亭林等少數明遺老的共鳴。《明夷待訪錄》不獨未能出全本，刪去了嫌諱內容，而且在乾隆時代還遭到禁止。

　　清末，康有為(1858-1927)、梁啟超(1873-1929)等一批人士面臨亡國危險，受《明夷待訪錄》啟發(fā)，特別是受西方法治觀與法治體制的影響，力圖沖破中國傳統(tǒng)法治觀與法治體制的束縛，講求變法維新。其中梁啟超“是維新派中最為開明和最有學問的人物。他的政治思想是在戊戌變法運動失敗之后才逐漸成熟起來，以致后來成為君主立憲派的主要代表者�！盵13]他主張立憲法，使“一國之人，無論為君主為官吏為人民皆守之”[14]；
設國會，作為對行政機關進行限制的權力機構，其議員必須經國民選舉產生，并使“行政、立法、司法三權鼎立，不相侵軼，以防政府之專恣，以保人民之自由。”[15]這些主張，是與現代立憲國家的法治觀與法治體制相符的，但可惜他未能徹底擺脫中國傳統(tǒng)法治觀與法治體制的束縛，又提出一個“三權的統(tǒng)治權”，并稱之為“體”，將不同國家機關行使的立法、行政、司法權稱為“用”，而且主張“三權之體皆管于君主”。[16]這樣，嚴格地說，他又倒退國到中國傳統(tǒng)的法治觀上去了。正如劉新等所評：“梁啟超迷戀君權，企圖在民權與君權之間進行調和，只能導致他的民權思想的窒息�！�…后來，他終于連君主立憲也不要了，一下掉進了‘開明專制’的泥坑，極力反對以孫中山為首的資產階級革命的主張�！盵17]

　　中國傳統(tǒng)法治觀與法治體制的重負，不僅壓垮了梁啟超先進的法治觀，它對我國第一個憲法文件《欽定憲法大綱》打下的烙印尤其明顯。1908年8月27日，在國人的強烈要求和列強的巨大壓力下，清廷慈禧太后以光緒皇帝的名義頒布了《欽定憲法大綱》。為掩人耳目，該文件序言雖云：“夫憲法者，國家之根本法也，為君民所共守，自天子以至于庶人，皆當率循，不容逾越”，但從其內容看，慈禧及其追隨者堅持君主專制制度的意圖便昭然若揭。首先，立憲的目的在于限制君權和保障人民權利，憲法應根據全民意志制定，不能決于君主，而該文件卻標名“欽定”。其次，該文件總共23條，其“君上大權”一章便占了14條，是其主體，其余關于臣民權利義務的9條，則為附屬。君上大權14條內容是：1、皇帝統(tǒng)治大清帝國，萬世一系，永永尊戴；
2、君上神圣尊嚴，不可侵犯；
3、……凡法律雖經議院決議，而未奉詔命批準頒布者，不能見諸施行；
4、召集、開閉、停展及解散議院之權：5、設官制祿及黜陟百司之權，……非議院所得干預；
6、統(tǒng)率海陸軍及編定軍制之權……；
7、宣戰(zhàn)、講和、訂立條約及派遣使臣與任受使臣之權，不付議院議決；
8、宣布戒嚴之權；
9、爵賞及恩赦之權；
10、總攬司法權……；
11、發(fā)命令及使發(fā)命令之權……；
12、議院閉會時，遇有緊急之事，得發(fā)代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財用……；
13、皇室經費由君上決定，議院不得干預置議；
14、皇室大典由君上督率皇族及特派大臣議定，議院不得干預。

　　從以上內容看，具有這14條大權的神圣不可侵犯的君上，豈非仍然是專制君主？按照這種欽定的憲法大綱制定的憲法，其所體現的法治觀，根據它構建的法治體制，豈非基本上仍然是中國傳統(tǒng)的法治觀與法治體制，實質上乃是人治？

　　真正認清時代潮流，完全沖破中國傳統(tǒng)法治觀與法治體制的，是與梁啟超基本同時、并深受西方法治觀與法治體制影響的孫中山(1866-1925)。孫中山的法治思想是與他的政治主張“三民主義”相結合的。民權主義是三民主義的核心，旨在推翻君主專制制度，建立民主共和國。他主張“由平民革命以建國民政府，凡為國民皆平等以有參政權。大總統(tǒng)由國民共舉。議會以國民公舉之議員構成之，制定中華民國憲法，人人共守。”[18]這就體現了現代法治觀與法治體制的兩個基本原則：主權在民和憲法至上，而徹底背離了中國傳統(tǒng)的與君主專制緊密結合的法治觀。他還根據主權在民的立憲思想，提出“五權憲法”和“權能分立”說。他認為西方三權分立的憲法雖然有利于解決司法獨立、限權政府和人民權利保障等問題，但并不完善，還應吸收中國傳統(tǒng)政治體制中有益因素。他說：“我們現在要集合中外的精華，防止一切流弊，便要采取外國的行政權、立法權、司法權，加入中國的考試權和監(jiān)察權，連成一個很好的完璧，造成一個五權分立的政府。”[19]為了防止三權分立制的缺陷，他進一步提出“權能分立”的觀點。他說：“要把國家的政治大權，分開成兩個。一個是政權(注：指選舉、罷免、創(chuàng)制、復決權)，要把這個大權完全交到人民的手內，要人民有充分的政權，，可以直接去管理國事。這個政權，便是民權。一個是治權(注：指立法、行政、司法、考試、監(jiān)察權)，要把這個大權，完全交到政府的機關之內，，要政府有很大的力量，治理全國事務。這個治權，便是政府權�！盵20]他特別強調要用人民的政權來管理政府的治權，以使政府成為人民的公仆，并造成萬能政府，為人民謀幸福。

　　辛亥革命推翻清朝君主專制政府后，1912年1月1日在南京成立了中華民國臨時政府，孫中山被選為臨時大總統(tǒng)。在他的主持下，由臨時參議院制定了《中華民國臨時約法》，并由他以臨時大總統(tǒng)的名義于同年3月11日頒布。除以三權分立代替五權分立外，這個臨時約法基本體現了孫中山的法治觀。但是，如眾所周知，由于傳統(tǒng)的法治觀與法治體制植根于中國社會兩三千年，根深蒂固，孫中山的法治思想一時難以在中國社會立足�！吨腥A民國臨時約法》頒布后不久，立即被竊國大盜袁世凱撕得粉碎。而且，從袁世凱以后一直到蔣介石，中國進入了軍閥統(tǒng)治時期。這些軍閥雖然名義上不敢再稱皇帝，但他們的專制統(tǒng)治與君主專制統(tǒng)治幾無二致；
他們?yōu)槠垓_國人玩弄的制憲把戲，和慈禧太后玩弄的制憲把戲也無多大區(qū)別。[21]

　　新中國成立以后，如肖揚所說：“新中國成立到黨的十一屆三中全會以前，基本上沿襲了民主革命時期的領導方式，直接用黨的路線、方針和政策管理國家和社會事務。由于種種原因，我們沒有把黨內民主和國家政治社會生活的民主加以制度化、法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有相應的權威，以致到文化大革命時期林彪和江青反革命集團倒行逆施，致使憲法和法律成為一紙空文，黨、國家和人民遭到建國以來最嚴重的挫折和損失，教訓極為深刻�！盵22]這種以權代法、權重于法的嚴重情況，鄧小平也指出過。(點擊此處閱讀下一頁)

　　他說：“許多重大問題往往是一兩個人(注：實際是一個人)說了算，別人只能奉命行事。”[23]有的學人甚至稱為“‘圣王’專政�！盵24]

　　由此可見，辛亥革命以后，直到改革開放前，中國仍未擺脫傳統(tǒng)法治觀的支配，實行的基本上仍然是類似于自秦至清的傳統(tǒng)法治體制，實質上是人治。

　　中國傳統(tǒng)法治觀與法治體制的這種頑強的影響力和支配力，是一種文化的惰性，必須下大力氣才能克服。我們今天建設社會主義法治國家，在吸收傳統(tǒng)文化精華的同時，必須堅決而頑強地警惕和抵制傳統(tǒng)文化中那些造成“名義上建設法治、實質上導致人治”的一切不良因素，才能真正做到現行憲法所要求的“中華人民共和國的一切權力屬于人民”(第二條)，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的持權”(第五條)，和“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”(第一百二十六條)。

　　2006年6月15日改舊作于珞珈山

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　　1.楊榮國主編：《簡明中國哲學史》(修訂本)，北京：人民出版社，1975，第39-40頁。

　　2.劉新等主編：《中國法律思想史》，北京：中國人民大學出版社，2000，第86-87頁。

　　3.同上，第88頁。

　　4.同上，第89-90頁。

　　5.劉新等主編：前引書，第60頁。

　　6.同上，第61頁。

　　7.瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館，1947，第259頁。

　　8.請參閱亞里士多德：《政治學》中譯本，北京：商務印書館，1965，第169頁；
顧肅：《西方政治和法律思想史》，南京：南京大學出版社，1993，第257頁；
孟德斯鳩：《論法的精神》英譯本(托馬斯•紐金特譯)，紐約：哈夫納出版公司，1987，第150頁；
《潘恩選集》中譯本，北京：商務印書館，1981，第141頁。

　　9.漢文帝是中國歷史上罕見的守法之君，但在他的舊臣張武犯受賄罪時，他不獨不處罰他，反而賜以金錢；
在有人告發(fā)輔佐其父列邦建立漢朝立了大功、并曾任過他的丞相周勃謀反時，化沒有取得可靠證據，就下令逮捕，投之獄中。

　　10.這是黃宗羲設想的三代以前時代的情形。

　　11.參閱謝國楨編：《黃梨洲學譜》，上海：商務印書館，1932，第43頁。

　　12.劉新等編著：前引書，第207頁。

　　13.蔣碧昆編著：《中國近代憲政憲法史略》，北京：法律出版社，1988，第28頁。

　　14.梁啟超：“立憲法權”，見《飲冰室合集》第1冊，北京：中華書局，1989。

　　15.同上書“論立法權”篇。

　　16.同上。

　　17.劉新等主編：前引書，第237頁。

　　18.《孫中山選集》，北京：人民出版社，1956，上卷，第69頁。

　　19.同上書，下卷，第763頁。

　　20.同上，第756頁。

　　21.詳情靖參閱蔣碧昆編著：前引書，第2章，第4章的1、2、3、5節(jié)和第6章。

　　22.肖揚：“堅持依法執(zhí)政 提高執(zhí)政能力”，《求是雜志》，2005年第1期。

　　23.《鄧小平文選》(1975-1982)，北京：人民出版社，1983，第132頁。

　　24.見2004年第5期《讀書》雜志，第53頁。

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