馬嶺：我國(guó)最高法院在違憲審查的作用

　　內(nèi)容摘要：根據(jù)我國(guó)憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定，我國(guó)最高人民法院對(duì)法規(guī)有提請(qǐng)審查權(quán)，對(duì)法律有提請(qǐng)解釋權(quán)。由于部分行政法規(guī)和地方性法規(guī)有直接違反憲法的可能性，因此有可能對(duì)其進(jìn)行違憲審查，在這種審查中有可能引發(fā)憲法解釋。在提請(qǐng)法律解釋后，解釋機(jī)關(guān)也可能在進(jìn)行法律解釋中連帶出憲法解釋。目前最高法院可以通過行使這些提請(qǐng)權(quán)推動(dòng)我國(guó)憲法解釋制度和違憲審查制度的進(jìn)展。

　　關(guān)鍵詞：最高法院 違憲審查 憲法解釋 提請(qǐng)權(quán)

　　在許多國(guó)家，違憲審查是在法院進(jìn)行的，不論是普通法院還是專門法院，違憲審查都被納入了司法程序。根據(jù)目前我國(guó)《憲法》確認(rèn)的權(quán)力體制，違憲審查權(quán)屬于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)而不屬于司法系統(tǒng)，但是從《立法法》的有關(guān)規(guī)定來看，最高法院在違憲審查中也不是完全沒有作用的。

　　一、最高法院的違憲審查“提請(qǐng)權(quán)”

　　我國(guó)《立法法》第90條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。”該條規(guī)定的審查對(duì)象是“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”而不包括“法律”，即最高法院還不能提出對(duì)“法律”進(jìn)行審查的要求，但可以對(duì)“法規(guī)”提出審查的要求。審查的依據(jù)是“憲法或者法律”，這意味著最高法院可以提出兩種審查，一是認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反“憲法”并提出“違憲審查”；
二是認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反“法律”并提出“違法審查”。

　　根據(jù)我國(guó)《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)一般不會(huì)、也不能直接根據(jù)憲法而是根據(jù)法律制定，它們一般不存在與憲法直接相抵觸的問題，但授權(quán)立法是例外。國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法是國(guó)務(wù)院被最高權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)后進(jìn)行的專門立法行為，它超出了憲法為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的一般性行政立法的范圍，是在相應(yīng)的法律缺位的情況下制定的。我國(guó)《立法法》第56條第3項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定”，可以“先制定行政法規(guī)”。應(yīng)該由法律規(guī)定的事項(xiàng)經(jīng)特別授權(quán)后由行政法規(guī)先行規(guī)定，那么該法規(guī)制定時(shí)，其根據(jù)就不是相應(yīng)的法律（因?yàn)橄鄳?yīng)的法律尚未產(chǎn)生）而是授權(quán)決定，在內(nèi)容上可能還包括憲法的相關(guān)條款，這時(shí)它們就可能與憲法直接發(fā)生沖突，因此對(duì)其進(jìn)行“違憲審查”就成為必要和可能。又如我國(guó)省級(jí)地方性法規(guī)“不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，[②]筆者認(rèn)為，這包括省級(jí)地方性法規(guī)“與憲法相抵觸”、“與法律相抵觸”、“與行政法規(guī)相抵觸”三種情況，其中“與憲法相抵觸”是指在某領(lǐng)域只有憲法的相關(guān)規(guī)定而法律和行政法規(guī)都沒有出臺(tái)，此時(shí)地方性法規(guī)可能直接與憲法抵觸的情況，對(duì)這些地方性法規(guī)的審查就可能屬于“違憲審查”，而是否與法律或行政法規(guī)抵觸則分別屬于違法審查和違規(guī)審查。我國(guó)的地方性立法一般包括“實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法”，其中“自主性立法”和“先行性立法”由于沒有國(guó)家法律作為直接依據(jù)，其“立法事項(xiàng)都是法律保留以外的事項(xiàng)”，[1](P242、243)所以對(duì)它們的審查可能需要直接依據(jù)憲法進(jìn)行。雖然我國(guó)單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了“自主性立法”和“先行性立法”不應(yīng)是我國(guó)地方立法的主流，但它們的存在意味著部分地方立法有“違憲”的可能性及其“審查”的必要性。[③]在這些審查中，最高法院可以充當(dāng)“提請(qǐng)人”的角色，通過具體案件、從司法的角度促進(jìn)和推動(dòng)我國(guó)“違憲審查”制度的進(jìn)展。

　　至于對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是否違反“法律”所進(jìn)行的“違法審查”，最高法院不僅有提請(qǐng)審查的權(quán)力，而且在目前的體制下，它應(yīng)該成為提請(qǐng)權(quán)的主要行使者，在這方面，它有很大的權(quán)力空間可以利用。[④]

　　二、最高法院的法律解釋“提請(qǐng)權(quán)”

　　根據(jù)我國(guó)《憲法》第67條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)解釋憲法和法律；
《立法法》第43條又規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求。”因此，我國(guó)最高人民法院有法律解釋的提請(qǐng)權(quán)。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》（1979年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，1983年第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議修正）第33條規(guī)定，“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋�！�1981年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，“對(duì)法律的立法解釋或規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行，對(duì)審判、檢察工作中具體運(yùn)用法律的問題分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”，因此法學(xué)界一般認(rèn)為，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋是立法解釋，最高人民法院的法律解釋是司法解釋。[⑤]司法解釋的特點(diǎn)是司法機(jī)關(guān)在司法的過程中進(jìn)行解釋，而不能脫離司法案件進(jìn)行解釋，司法解釋是具體解釋，立法解釋是抽象解釋。《立法法》第43條規(guī)定的最高人民法院向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提請(qǐng)的法律解釋，應(yīng)該是對(duì)法律的抽象解釋，因?yàn)�，一方面，全�?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)只能作抽象解釋而不能涉及具體案件，如果它作具體解釋將是侵犯司法權(quán)；
[⑥]另一方面，最高人民法院提請(qǐng)的法律解釋也必然是抽象解釋，因?yàn)槿绻�需要�?duì)法律作具體解釋，最高法院自己就能解釋，不必請(qǐng)求立法機(jī)關(guān)解釋。[⑦]

　　那么，《立法法》第43條規(guī)定的最高人民法院向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所作的法律解釋是否包括憲法解釋呢？根據(jù)憲法第67條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)權(quán)力的第一項(xiàng)是“解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施”，第四項(xiàng)是“解釋法律”，將“解釋憲法”與“解釋法律”作前后分別規(guī)定，說明二者是不能包容的，前者顯然是更重要的權(quán)力。公權(quán)力的行使必須有法律明確授權(quán)，而不能輕易類推以擴(kuò)張權(quán)力，各國(guó)憲法對(duì)各種國(guó)家權(quán)力多以例舉的方式加以規(guī)定即是證明，如果做擴(kuò)張解釋一般需有法定機(jī)關(guān)依據(jù)法律授權(quán)并遵循法律程序才能進(jìn)行（如較為常見的是立法機(jī)關(guān)通過立法程序制定法律對(duì)相關(guān)的憲法授權(quán)進(jìn)行擴(kuò)充），法無授權(quán)即禁止，否則會(huì)給公權(quán)力的濫用留下空間。因此，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國(guó)最高人民法院只有“法律解釋”的提請(qǐng)權(quán)，而沒有“憲法解釋”的提請(qǐng)權(quán)。

　　接下來的問題是，我國(guó)最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所作的法律解釋是否可能涉及該法律的合憲性呢？《立法法》第42條規(guī)定，“法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；
（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的�！痹摋l文顯然排除了通過法律解釋來進(jìn)行合憲性“審查”的可能性，但全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)法律作“進(jìn)一步明確具體含義”的解釋中，可能會(huì)做合憲性解釋，卻不會(huì)、不能作“違憲”推定。而在做“合憲性解釋”中，在解釋有關(guān)法律條文的同時(shí)，也有可能涉及對(duì)憲法相關(guān)條文的解釋。如刑法第54條規(guī)定，“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：(一)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
(二)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；
(三)擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；
(四)擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利�！比绻�最高人民法院在具體案件中對(duì)適用刑法這一條文有爭(zhēng)議而提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)該條文作法律解釋，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在解釋這一條文時(shí)，有可能論及這一條文的憲法依據(jù)，這樣可能連帶出對(duì)憲法第34條的解釋，即憲法解釋。憲法第34條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限、都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外�！边@樣最高法院提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行的法律解釋就可能“推動(dòng)”憲法解釋，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)既有法律的解釋權(quán)，又有憲法的解釋權(quán)，它在解釋法律的時(shí)候，如果認(rèn)為必要，可以“附帶”進(jìn)行憲法解釋。但這屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的自由裁量，最高法院不能要求憲法解釋，而只能要求法律解釋，在法律解釋中是否需要進(jìn)行相關(guān)的憲法解釋，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)定奪。但即使全國(guó)人民代表大會(huì)作出了憲法解釋，它也僅僅是一種憲法解釋，而不太可能是違憲審查，因?yàn)樗�在審查和解釋法律時(shí)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律只能做合憲性解釋，對(duì)自己制定的非基本法律一般也不太可能作違憲解釋，因此這種憲法解釋不太可能推動(dòng)違憲審查制度的啟動(dòng)。因?yàn)槿珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行法律解釋或憲法解釋的目的是彌補(bǔ)憲法和法律中的矛盾與縫隙，而不是、也不能、或不會(huì)認(rèn)為法律違反憲法而宣布其無效（因?yàn)榉�律是它自己制定的或是比它更高的全�?guó)人民代表大會(huì)制定的）。即使發(fā)現(xiàn)法律與憲法不一致，它也要通過“解釋”來打圓場(chǎng)，而不會(huì)迫使法律修改以適應(yīng)憲法。

　　三、在《立法法》第43條和第90條中間選擇？

　　《立法法》第43條是有關(guān)提請(qǐng)法律解釋的條款，第90條是有關(guān)提請(qǐng)規(guī)范性法律文件審查（包括違憲審查）的條款。違憲審查與憲法解釋有聯(lián)系也有區(qū)別，在違憲審查中很可能需要進(jìn)行憲法解釋，但并不是必然都會(huì)導(dǎo)致憲法解釋；
憲法解釋大多都出現(xiàn)在違憲審查中，但在有的國(guó)家，憲法解釋也可以脫離違憲審查而單獨(dú)存在，如俄羅斯憲法法院有權(quán)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦委員會(huì)、國(guó)家杜馬、聯(lián)邦政府、聯(lián)邦主體立法權(quán)力機(jī)關(guān)的詢問，解釋憲法[2](573)。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來看，最高人民法院如果要通過具體案件推動(dòng)憲法的發(fā)展，有兩條路徑可走，一是可以從《立法法》第43條的“法律解釋”條款入手，通過提請(qǐng)法律解釋來推動(dòng)憲法解釋，但其是否能連帶出憲法解釋，不取決于最高人民法院而是取決于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為是否必要對(duì)憲法作出解釋（如果它作出憲法解釋，應(yīng)屬于“主動(dòng)解釋”，而它應(yīng)最高法院的請(qǐng)求所做的法律解釋是“被動(dòng)解釋”）。二是從《立法法》第90條入手，通過提請(qǐng)對(duì)“行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的合憲性審查，使“違憲審查”從書面的法條進(jìn)入實(shí)際的操作，同時(shí)在這種審查中也可能做出憲法解釋。[⑧]從世界各國(guó)來看，憲法解釋更多、更經(jīng)常地出現(xiàn)在違憲審查中，而不是獨(dú)立地存在，脫離違憲審查單獨(dú)作一個(gè)憲法解釋的情況是較為少見的。筆者認(rèn)為，這兩方面的工作可以同時(shí)做，它們之間并不矛盾，各有各的意義，但后者無疑與違憲審查制度是更接近的，它本身是違憲審查范圍的一部分（雖然不是主要部分，違憲審查的主流應(yīng)是對(duì)立法機(jī)關(guān)的“法律”進(jìn)行審查）。只要最高法院提請(qǐng)違憲審查，立法機(jī)關(guān)就必須進(jìn)入審查階段，不論審查的結(jié)果是作出“合憲”還是“違憲”的決定，審查的機(jī)制都已經(jīng)啟動(dòng)。[⑨]

目前，最高法院可以將提出對(duì)“行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的合憲性審查或“法律解釋”作為第一步，這是現(xiàn)行制度所允許的，是制度內(nèi)的合法行為。待制度允許后再提出對(duì)“法律”的合憲性審查以及有關(guān)的“憲法解釋”，這需要現(xiàn)行權(quán)力制度作適當(dāng)調(diào)整后才能進(jìn)行，如需要修改《立法法》或制定專門的憲法解釋以及有關(guān)違憲審查方面的法律。但這兩步都還不是憲法的司法化，憲法的司法化是由司法機(jī)關(guān)自己來解釋憲法或進(jìn)行違憲審查，這要求憲政體制做更大的變動(dòng)，涉及憲法的修改問題。如果我們現(xiàn)在連第一步還沒有做好，甚至都沒有開始做，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))那么我們就沒有理由急于做第二步，更不要說“跨越”到第三步。“一步到位”可能是理想的，但不一定是現(xiàn)實(shí)的，何況跑得太快還容易摔跤。改革需要熱情，也需要智慧；
需要勇氣，更需要耐心。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[4] 張翔.功能適當(dāng)原則與憲法解釋模式的選擇——從美國(guó)“禁止咨詢意見”原則開始[J].學(xué)習(xí)與探索（哈爾濱）,2007,(1).

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　　作者簡(jiǎn)介：馬嶺（1960—），女，河北威縣人，中國(guó)青年政治學(xué)院法律系教授，主要從事憲法學(xué)研究。

　　[①] 本文的寫作受啟發(fā)于清華大學(xué)法學(xué)院王振民教授和國(guó)家行政學(xué)院任進(jìn)教授在中國(guó)人民大學(xué)2006年10月21日舉辦的“世界與中國(guó)：當(dāng)代憲法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言和提問，在此表示感謝。

　　[②] 我國(guó)憲法第100條規(guī)定，“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”

　　[③] 有關(guān)對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查的論述，可參見馬嶺：“我國(guó)規(guī)范性法律文件審查體制之分析”，《公益訴訟》（第一輯），中國(guó)檢察出版社2006年版。

　　[④] 因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》第90條的規(guī)定，有提請(qǐng)審查權(quán)的是“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，其中國(guó)務(wù)院本身就是行政法規(guī)的制定者，因此它提請(qǐng)審查的范圍只限于對(duì)“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”的審查；
中央軍事委員會(huì)和最高人民檢察院雖然也有提請(qǐng)審查權(quán)，但由于工作機(jī)關(guān)權(quán)限性質(zhì)的特點(diǎn)決定了它們提請(qǐng)的機(jī)會(huì)一般不如最高人民法院多。因此，筆者認(rèn)為“最高人民法院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”應(yīng)該是主要的提請(qǐng)審查者。所不同的是，最高人民法院的提請(qǐng)應(yīng)由案件而起，是從司法的角度行使提請(qǐng)權(quán)，而各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)則多是從非司法的、政治的角度行使提請(qǐng)權(quán)。從《立法法》第90條的規(guī)定來看，這里確實(shí)存在一個(gè)權(quán)力搶灘的問題， 該條款為各權(quán)力搶灘提供了可能性和合理性及合法性。但將來權(quán)力體制作出調(diào)整后，違憲審查權(quán)和違法審查權(quán)都應(yīng)該歸屬于司法機(jī)關(guān)，而提請(qǐng)審查者應(yīng)該包括一般公民、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織等。

　　[⑤] 根據(jù)我國(guó)《憲法》和《監(jiān)督法》的有關(guān)規(guī)定，立法解釋的效力應(yīng)高于司法解釋。《監(jiān)督法》第33條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出法律解釋的議案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)審議。”

　　[⑥] 盧梭在談到法律的抽象性特點(diǎn)時(shí)說，“法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。因此，法律很可以規(guī)定有各種特權(quán)，但是它卻決不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；
法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定取得各該等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指明把某某人列入某個(gè)等級(jí)之中；
它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室；
總之，一切有關(guān)個(gè)別對(duì)象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力�！盵法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年修訂版，第50頁(yè)。

　　[⑦] 張翔博士認(rèn)為最高法院提請(qǐng)常委會(huì)解釋的應(yīng)是具體案件中的條文：“但全國(guó)人大常委會(huì)卻不應(yīng)當(dāng)僅就此具體案件作出解釋”，而是“應(yīng)當(dāng)超越這一具體案件的視閾，而充分考慮更為廣闊的社會(huì)背景，在充分調(diào)研相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和具體事例后”，對(duì)相關(guān)條文“做出抽象解釋”。他介紹了美國(guó)的杰伊大法官于1793年創(chuàng)立的“禁止咨詢意見”原則，認(rèn)為這一原則是“馬伯里訴麥迪遜之前美國(guó)最高法院創(chuàng)立的最重要的司法原則，甚至可以說是‘前馬歇爾時(shí)代’最高法院唯一重要的判斷。”“第一次明確劃定了司法權(quán)與立法權(quán)的功能空間”，“為針對(duì)立法的司法審查制度的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)�！�

　　[⑧] 應(yīng)當(dāng)指出的是，從實(shí)踐需要來看，由最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)是否違反有關(guān)法律進(jìn)行“違法審查”也是非常必要、甚至是更加必要的，因?yàn)槭聦?shí)上這一類違法現(xiàn)象比違憲現(xiàn)象可能更多、更普遍，對(duì)其加以審查也就更有現(xiàn)實(shí)意義。違法審查應(yīng)該盡可能地成為違憲審查的前提，這樣對(duì)漸進(jìn)式改革是有益的，也將有助于鞏固改革的階段性成果。

　　[⑨] 根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出進(jìn)行審查要求后，“由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見”，即必須進(jìn)入立法機(jī)關(guān)“專門委員會(huì)”審議的階段，但并不是必然（只是可能）進(jìn)入常委會(huì)會(huì)議的審議。因?yàn)樵摲ǖ?1條第1款規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)專門委員會(huì)在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；
也可以由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議，要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋。”第2款規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定�！�

　　原載《學(xué)習(xí)與探索》2007年第6期

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