柯恩：論法律思想中的絕對主義

　　【美】莫里斯·柯恩著，陳林林譯

　　在反對機械法學(xué)，以及反對完全漠視社會生活事實而進行自鳴得意的法律概念計算的過程中，應(yīng)當(dāng)警惕避免將嬰兒連同洗澡水一并倒掉。鑒于一些傳統(tǒng)的法律概念 —— 諸如權(quán)利、所有權(quán)、契約等等 —— 已遭到大量濫用，我們還是應(yīng)該認識到，如果不借助于概念和一般原則，法律乃至其他任何領(lǐng)域的科學(xué)將不復(fù)存在，也無法系統(tǒng)、清晰地對其進行描述。另外，法律迫切需要體系，這不僅是出于理論的需要，也是實踐的要求。如果失去了普遍的概念，人類經(jīng)驗就會變得愚鈍、盲目。

　　與此相應(yīng)，必須做好兩手思想準(zhǔn)備。首先，我們不能忘了，我們所持有的一些基本原則，只不過是一些預(yù)設(shè)；
不顧事實依據(jù)去堅持這些原則，會失之魯莽或狂想。在另一方面，我們對一些首要原則應(yīng)當(dāng)持有信心、勇氣，并持之以恒。當(dāng)經(jīng)驗事實看上去與它們相矛盾時，我們不能忘了，一般所謂的事實，可能只是未置思考之經(jīng)驗的盲目假定，另外，科學(xué)上的進步，通常就在于我們的理論能夠為所謂的事實提供一個新的、更充分的說明。

　　法律和其他領(lǐng)域一樣，都存在對邏輯的濫用現(xiàn)象，這類濫用被稱為“錯誤的唯理論（vicious intellectualism）”。這種現(xiàn)象自然遭到了反對，并且反對方式不一而足：訴諸于直覺、常識、正義、歷史、有關(guān)人類行為的經(jīng)驗性事實，或者訴諸于有關(guān)人類潛意識或無意識之思想的假設(shè)性事實。我們會發(fā)現(xiàn)，其中一些得自迅速發(fā)展的心理分析學(xué)和其他學(xué)科的事實，對法律和科學(xué)上的證據(jù)規(guī)則來說卻站不住腳。這一點值得關(guān)注。不過，就所有這些反對唯理論的方式而言，我們只關(guān)注它們所導(dǎo)致的絕對虛無主義（nihilistic absolutism）。這種虛無主義認為，法律中根本不存在什么邏輯確定性。從大體上說，這種觀點得到了唯名論信條（nominalistic dogma）的支持 —— 除了一個個實際的司法判決外，不存在任何法律；
司法判決受到某些身心因素的作用，譬如法官的消化狀況等等，但決不為邏輯所左右。在此我無法詳細檢討這種信條論式虛無主義的形而上假設(shè)，迄今也未曾有人前后一貫地開展過這種檢討，因為任何通盤否認各種普遍性的嘗試，在實踐中是行不通的。

　　在任何情況下，歷史性事實都是指：司法判決的發(fā)展趨向，應(yīng)當(dāng)具有延續(xù)性；
法官在實際審判案子時，在某種程度上都受一些邏輯要求的影響，而這些要求是由關(guān)于“什么是法律”或者“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的主流觀念所設(shè)定的。法律事實上并不是一個完善的系統(tǒng)，而是一個在不斷生長并進行自我矯正的系統(tǒng)。法律的生長不是孤立進行的，而是通過與社會適用以及立法機構(gòu)、法院、行政官員乃至法律教材編著者的工作進行相互作用得以實現(xiàn)的。在這一生長過程中，大眾對“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展”所持的觀念，也會產(chǎn)生影響，盡管它們顯然不足以完全左右未來所有的判決。革命陣營和保守陣營所持的絕對主義，都犯了同樣的邏輯謬誤 —— 執(zhí)著于過度的簡單化。從思辯的角度來看，這種謬誤業(yè)已展示在堅持普遍與具體、原理與實際判決之絕對界分的假設(shè)中。然而，單憑普遍性，我們并不能決定具體的問題，而后者顯然也不能完全規(guī)定前者。

　　出于辨謬或純形式的目的 —— 譬如在數(shù)學(xué)或邏輯考量中，我們不能略去絕對的精確性。但是，當(dāng)涉及描述自然界，或者規(guī)范人們的行為時，我們卻無法達致那種絕對的準(zhǔn)確性，因而我們只能準(zhǔn)備接受缺憾 —— 盡管我們必須堅定地持有完美的理想，直至意識到實際的成就與理想之間存在著差距。認識到理想的必要性，以及我們自始至終都缺乏達致完美的能力，是頭腦明智和道德觀穩(wěn)健的表現(xiàn)。

　　前述對法律中的邏輯絕對主義的批判，同樣適切于法律的道德內(nèi)容。

　　將法律與道德等同或者聲稱二者相互獨立的做法，都未能對二者的關(guān)系作出充分的說明。在一個社會中，顯然會存在一些違背大眾關(guān)于公正和錯誤之感知的法律規(guī)則，但這些規(guī)則無疑仍然是法律的一部分。如果不存在這種情況，就不會出現(xiàn)不公正的法律，也不會出現(xiàn)對鼓動家和改革家們 —— 所謂的社會良心的代表 —— 所施行之非正義的抗議。一項不公正的法律，并不會因為不公正而不再是法律，即使它應(yīng)當(dāng)不再繼續(xù)是法律。在另一方面，還有許多并未從法律那里獲得支持的道德規(guī)則。因而，一會兒將二者等同，一會兒又將二者相互獨立的做法，只能導(dǎo)致混亂。我們發(fā)現(xiàn)在最高法院的判決中，就存在這種令人遺憾的現(xiàn)象。在某些場合，我們被告知：這是一個適用法律的法院，而不是社會倫理。但是在另外一些時候，法官們爭辯道：這不可能是法律，因為它將導(dǎo)致不公正，等等。

　　有史以來，對正義的強烈訴求充斥了整個人類舞臺。雖然在關(guān)于任何社會問題的每一次爭論中，各方都援引了正義作為依據(jù)，但我們還是極少發(fā)現(xiàn)有誰努力去系統(tǒng)地回答了這一問題 —— 何為正義？即便是在某些具體問題上，譬如何為一份公正的工資，一個公道的價格，一項正當(dāng)?shù)拿褡濯毩⒃V求，我們也發(fā)現(xiàn)很少有人努力去澄清那些預(yù)先設(shè)定的基礎(chǔ)性原則。不同的當(dāng)事方都聲稱正義站在他們那一邊。據(jù)說，羅馬人在未曾確定正義站在自己這一邊以前，是絕不會發(fā)動戰(zhàn)爭的。但這并不能阻止他們征服自己所有的鄰居，也不能阻止其他人譴責(zé)他們是非正義的壓迫者。

　　正義觀的多樣性已導(dǎo)致了某種絕望，即根本不存在正義這種事物，正義一詞只是傳達了各種各樣的情緒化意見。但是，這種消極態(tài)度與現(xiàn)實生活的趨勢是如此格格不入，以致于招到反對并增強了專制式的正義觀。后者經(jīng)常采取一項宣稱的形式，并籍由關(guān)于“何為絕對正確”的超理性直覺或啟示直接得以認知。一邊是絕對否認，一邊是粗暴肯定，存在避免這一兩難困境的方法嗎？我認為有。

　　對許多人來說，自然主義式的正義觀 —— 使大家的利益相互調(diào)和、融洽 —— 未免過于實利化。像卡萊爾（Carlyle Thomas, 1795-1881，英國歷史學(xué)家、評論家 —— 譯注）那樣的人，稱之為“豬和泔水”的道義觀。他們聲稱，正義是神圣的、至高無上的。各種利益之間存在著極其巨大的差異，并且在追求更多直接的物質(zhì)利益的過程中，我們冒著犧牲更高 —— 更微妙、更內(nèi)在 —— 利益的風(fēng)險。在這一意義上，即便是徹底的自然主義者，也會承認最終的方案中包含了某種真理性成分。然而，“即使世界毀滅，也要實現(xiàn)正義（fiat justitia pereat mundus）”這一格言，卻昭示了絕對正義觀的破產(chǎn)�？档麓_實曾捍衛(wèi)過這一格言，理由是一個不公正的世界不值得保留。但我們完全可以把這句話反過來說：會毀滅世界的正義，顯然不值得擁有。對任何相對持久的法律體系來說，當(dāng)然也不能以這種正義為基礎(chǔ)。為了遵從衛(wèi)生規(guī)則而殺死病人的做法，與為了奉行一條假定的正義規(guī)則而毀滅一個社會，是一樣荒謬的。

　　我們還得銘記，不管我們擁有什么樣的實體正義觀，顯然它都將是不完善的，除非它提供了自己的形成路徑。一項無效的或者以不可能的條件為前提的義務(wù)，不可能成為法律體系的合適目標(biāo)。今日，實體正義的實現(xiàn)進程必須以現(xiàn)實為出發(fā)點，其成功與否取決于我們能在多大程度上運用現(xiàn)實的自然與社會力量，人性，以及環(huán)境。此外，公正的秩序尚不能夠據(jù)此得以實現(xiàn)，除非還存在我所稱謂的“形式”正義，亦即法律從業(yè)者們的一般性決定。這些從業(yè)者使法律無愧于自身的精神，他們不僅執(zhí)行法律的字面條款，還貫徹法律的內(nèi)在理想。毫無疑問，只要法律是由人來掌管的，它就不能幸免于專制意志和武力。在一個組織化社會中，如果沒有人為了正義 —— 一種理想的和諧狀態(tài) —— 進行理智的努力，法律還是無法發(fā)揮作用的。

　　注釋：

　　*[1] Morris R. Cohen, On Absolutism in Legal Thought, 84 U. Pa. L. Rev. 1936. 翻譯所據(jù)為選編本，see Jurisprudence: Contemporary Readings, Problems, and Narratives, ed by Jr. Robert L. Hayman and Nancy Levit, West Group, 1994.

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