龍衛(wèi)球：從撤退開始——《民法總論》寫作心得

　　主持人：大家好，歡迎來到“民商法前沿”系列論壇，本論壇是由我們民商事法律研究中心和北京德恒律師事務所共同舉辦的。每次演講的內容都將在“中國民商法網”（www.civillaw.com.cn）上發(fā)布。今天我們十分榮幸的請到了中國政法大學副教授龍衛(wèi)球博士。龍老師是江平老師的得意弟子，不久前他剛剛出版了專著《民法總論》。我們今天請他來講一些自己研究民法總論過程中的心得。

　　龍：各位晚上好。非常感謝今晚人民大學給我這樣一個機會和殊榮。不瞞各位，最近我總是感到無話可說，但心里確實又想說話。上學期我拒絕了很多邀請，不是不禮貌，確實是無話可說。對于人大同行的盛情邀請，我是卻之不恭，所以只好來答謝。今天我就勉為其難，來向各位匯報一下我的研究心得和心情。我要借這個機會向故去的佟柔老師表達我的敬意。佟柔老師對當代民法學的貢獻是斬荊辟棘的，是無與倫比的。海德格爾曾經說過：“由于有詩的存在，詩人才想起要寫詩。”我想佟老師當年可能是很孤獨的，他就像一位大詩人，為我們留下了一首偉大的詩，就是《民法通則》，而且他的學術品格也是民法學界一筆非常寶貴的財富。我也想借這個機會向各位沾一點靈氣。

　　我今天的主題是關于《民法總論》的一些寫作心得，正標題是“從撤退開始”，想采取一個散文式的講述，使今天的講座輕松一點。

　　首先談談我的寫作動機，也是我的研究動機。我有兩個動機。第一個是要為自己的研究打下一個基礎。我現在把自己定位在準備做研究的階段上，寫《民法總論》是想為此打下基礎。我寫這本書跟我的教學也有關系。我在中國政法大學教書已經有九年了，從一開始我就在想怎么為將來的研究打基礎，于是就想利用做講義和講學的方式。在沒有搞教學之前，我閱讀書籍和資料是松散的、隨心所欲的，想讀什么就讀什么。但是我現在覺得要想做一名教師或者研究者，就必須有一個自我的整理過程。這個過程不是回過頭去總結自己過去學過的知識，而是要花點時間來向前琢磨。我覺得要做一名研究者首先必須要有基礎，這個基礎就是對傳統(tǒng)知識有系統(tǒng)的和有一定深度的積累，我把這個基礎當作自己的一個學術背景來建立。撰寫講義就是積累的一個好辦法。假如有一天我的朋友想要跟我探討、交流或者論戰(zhàn)，他就可以從我的講義里面找到我的出發(fā)點，我無法逃避，不能把自己隱藏起來。我覺得這是做學術所必需的。

　　我的這本《民法總論》早在我讀博士的時候就花了很多心血在里面，所以我就先把它出版了。其實我還做過其他講義，包括債法總論、合同法和侵權法，物權法也做好初稿了。但是民法總論這部分我花的心血最多，所以就先出版了。其他部分我可能不會出版，但這種積累的方式我會堅持下去�！睹穹�總論》這本書也還有很多問題，以后還會修改。

　　第二個動機就是想給自己找個家的感覺。學術研究應該有個背景，學術應該在傳承中發(fā)展。我覺得做學術的歷史主義態(tài)度可能是學術可以真正發(fā)展的精髓所在。我總是在學習這樣一種方法，就是歷史主義的方法——向我的前輩學習，向我現在的同行學習。也許我不能經常跟他們交流，但他們的論文和著作我隨時在閱讀，他們的思想已經滲入到我的血液里去了，成為我營養(yǎng)的一部分，所以我必須感謝他們。我覺得哪怕是一個反叛的學術，也應該有它的學術背景和基礎。比如說，德國哲學家海德格爾和福塞爾的學術之間就是這種關系。德國民法學的繁榮和發(fā)展我覺得跟他們的歷史主義態(tài)度也是分不開的。今天看來，德國民法學就是在一個時代連鎖中延續(xù)下來的，積累多多同時新意迭出，一點點創(chuàng)造都不是容易的。曾經有一個外國的學者跟我說，國外的學者在跟中國的學者打交道的時候，經常會感到迷惑，因為他總摸不清中國學者的學術背景，不知道他們的知識徑路是什么，所以每每想和中國學者爭辯又不知該如何下口。在中國目前整個文化領域，成型的學派是不多的。我覺得能稱得上一個學派的，就要有相對確定的研究方法、相對確定的思想觀點的體系、相對穩(wěn)定的延續(xù)性即有一個現實的傳承人，當然還要有一定數量的經典著作來構成。如果學術不注意這樣的背景，隨心所欲，無從被爭辯，怎么說都不是一件好事。所以雖然我想做一名研究者，但我現在還絕對不敢像蘇力先生那樣問：我們可以為中國的法學貢獻什么？他可以問，因為蘇力老師的學術涵養(yǎng)是很深的，他對法學界帶來的沖擊是非常大的，我非常佩服。我現在想做也只敢做的事情是去找自己的背景，去找到家的感覺。所以就要從事整理性的自我寫作，要在民法傳承領域尋找到自己的傳統(tǒng)。在作講義的過程中我發(fā)現，資料不是少了而是多了，不是簡單了而是復雜了，這說明我自己的學術能力是極有限的，使我每每不能決定如何去取舍、去抉擇，有如履薄冰之感。所以我最后只能以自己有限的能力作了一個這樣的講義，就相當于建了一個破舊的小屋，家的感覺其實還沒有找到。

　　第二個話題我想談一談寫作方法。

　　我所推崇的第一個方法是開創(chuàng)性的寫作方法。對于后現代主義的思想體系，我始終是抱觀望甚至懷疑的態(tài)度的。大家如果讀過我在98年寫的一篇名叫《法律的時代性》的文章就可以看出這一點。但是我對后現代主義處理知識的方法卻是很欣賞的。學者西格隆·鮑曼教授在他的一本名叫《立法者與闡釋者》的書中，在提到現代和后現代對立的時候，特別揭示了二者在知識表述上的巨大差異�，F代型的知識分子往往喜歡扮演一個立法者的角色，而后現代的知識分子則不同，他們企圖把自己轉化為一個闡釋者的角色。立法者，就是通過一種權威性的語言進行知識的建構活動，使自己擁有一種進行知識仲裁的權威，往往采用類似于“是什么”、“應該怎樣”這樣的表述。后現代的知識分子則通過解釋性的話語來進行知識的闡述；
這種敘述是非常有寬容性的，它會關注對手、同行的存在，會深入到相應的知識體系中去，換言之，不是通過壓制或者權威性的表達，而是通過溝通，這就是戈爾曼所說的“深描”或者是哈貝馬斯所說的“溝通理性”。我特別欣賞這種闡釋性的方式。

　　前兩天我在給學生講課的時候還跟他們說，這幾年我作為一名老師是很不稱職的。一個好老師不光要讀萬卷書，要常備不懈，另一個很關鍵的問題是要“讓學”，就是讓學生去學，要掃除學生面前的障礙而不能擋了他們的路，不能把自己打扮成一個權威性的話語者，打扮成一個知識的代言人。他應該跟學生共同在學術道路上漫步，一起來學習和分析資料，在這個過程中共同成長。現在本科這種以教材為綱的教學方式我覺得就是封閉的。

　　我欣賞這種闡釋性的方式，就是盡量使用傳統(tǒng)的語言，尊重其他傳統(tǒng)的存在，盡量使知識的敘述變得委婉、有爭辯性。我特別欣賞海德格爾的一句話：“藝術家猶如一條過道，他不是窒息作品，而是解放作品，使作品凸現出來，然后自己隱身其后�！蔽蚁脒@也適用于我們的研究。

　　第二個我所推崇的方法是基礎性的寫作。我采取的是一種退卻的態(tài)度，對自己所定的創(chuàng)造目標是“0”，但是資料盡可能求新，對每一個問題都要盡自己的所能核查一下新的資料。比如，民法總論方面的“禁治產”制度，在梳理的時候我就盡可能的去查資料。大家如果去翻翻80年代以前的資料，就會知道德國和法國都有禁治產宣告制度。但如果抱著一種求新的態(tài)度去查資料的話就會發(fā)現，德國在90年已經徹底廢除了禁治產宣告制度，而法國在70年代末就廢除了這一制度。禁治產宣告制度相當于我國的宣告公民無行為能力、限制行為能力制度。這種做法實際上在很大程度上剝奪了該公民的自由，盡管此時可能維護了第三人利益，但這種交易安全利益跟人的自由兩者相比較，在現在的法國、德國學者看來，顯然自由的價值更高，所以廢除了禁治產制度。這種新的追求還是應該的。還有就是監(jiān)護制度的親屬化問題，這也是新的改革。特別是對成年人的監(jiān)護實現親屬化，改監(jiān)護為保護，監(jiān)護人不再是替代性的管理人，而是補充性的。假如說就被監(jiān)護人的財產，監(jiān)護人和被監(jiān)護人分別將其出賣；
如果被監(jiān)護人在作出這個處分行為的時候是清醒的，那么這兩個行為都是有效的。

　　但是基礎性寫作不等于重復寫作。我剛才講到，要盡可能追求一種“深描”。資料是無限的，而我們占有的資料是有限的，因此就必須盡可能在有限的資料當中找出它們的合理聯(lián)系，然后把那些占據聯(lián)系要點的內容確定下來。要鍛煉自己的學術能力，就要學會在有限中去挖掘。

　　第三個方法就是運用分析工具。梅夏英博士也是作分析法學的，對這個一定深有體會。我這幾年也在學習分析方法。我知道現在大多數人可能都比較厭倦注釋法學，原因可能是注釋法學在研究對象上沒有什么出奇之處，而運用的方法可能過于重復、樸素。但我個人覺得注釋法學還是有出路的。我比較喜歡分析法學尤其是分析法學的這種態(tài)度。我覺得分析法學開辟了一條新路，就是用分析方法來整理和評價實在法，分析法學可以激活注釋法學。我曾經有一個計劃，想跟我們學校另外一位博士一起做一個系統(tǒng)整理分析法學的書，但這確實是需要花很多時間和工夫的，每一位分析法學家?guī)缀蹙褪且粋�復雜的分析工具箱。因此我現在所用的分析方法是很樸素的，我很清楚這一點�！睹穹�總論》只能算是草稿。

　　第三個大問題我想談一下我在研究《民法總論》的時候遇到的幾個難題。

　　第一個難題就是體系問題。做一個民法總論還是民法總則，這是很不一樣的�！皠t”和“論”是有區(qū)別的：民法總論學術體系的對象到底應該是民法典中民法總則的技術性規(guī)范那部分還是整個民法現象、民法基礎知識的解釋體系呢？我后來選擇作《民法總論》，是出于很多種考慮，其中一個就是我國現在還沒有民法典。在寫作過程中，對于這個結構、體系則要盡量避免先入為主，這有很大的困難。在開始寫作的時候我怎么去搭建這個結構、體系呢？顯然要根據我已經閱讀過的書來搭建這個初步結構，這也是每一位作者都避免不了的局限性。但是在具體研究某個問題的時候，我是盡可能根據研究結果來調整前面的結構。但其實還有一個問題我沒有整理研究完，就是“權利的客體”，因此書里面沒有這一編。為什么呢？因為這方面的資料很不足，我的研究能力暫時還達不到，有些問題我沒有辦法把它系統(tǒng)的抽象出來，所以我先把它擱起來，慢慢研究。所以這個體系結構是不確定的。

　　第二個問題我想講一下民法概念的現代性。在這本書里，第一章里面有九節(jié)，第五節(jié)的法條和第九節(jié)的民法的適用問題這都是跟法律適用有關的。為什么我要把這些拉入到民法總論體系中去呢？因為我注意到現在法律概念的突破，從傳統(tǒng)概念演進到現代法律概念，那就是過程性的法律概念；
過去的法律是指靜態(tài)的規(guī)則的載體，而現在法律還包括動態(tài)的適用過程中的普遍性闡述，就是法院在適用法律過程中的一般性的理解，這也是民法的組成部分。民法應該屬于應然世界，反映了人們的愿望，其意義是在被適用的時候體現出來的，所以民法的適用問題不是民法的外圍問題，而是民法的內在環(huán)節(jié)。因此我在體系上作了這樣的安排。我特別注意到王澤鑒老師做判例研究的方法，他實際上是意識到了法律概念的這種變化�，F在我們翻開臺灣出的民法教科書就可以看到，他們對民法的解釋始終是和法律的適用問題聯(lián)系在一起的。

　　第三個問題是權利概念和主體概念的關系問題。傳統(tǒng)民法總論基本上都包括這么五編，第一是導言；
第二是法律關系，德國學者把法律關系認為是私法的工具；
第三權利主體；
第四法律行為；
第五權利客體。那么怎么處理權利主體和權利兩個概念的關系，哪個是民法中的工具、哪個是民法的價值所在呢？我覺得這個問題值得探討。在法理學領域包括分析法學領域，學者認為整個法學的基礎概念早期是奧斯丁直到凱爾森所提到的“義務”概念；
到了哈特那里，他主張法是多元的，有兩個基礎性概念，在公法領域是“義務”概念，在私法領域是“權利”概念；
后來，美國法學家德沃金認為，法學的本位概念是“權利”。我們看德國民法在研究權利的時候，盡管也認為權利本位，但它們的民法總論的第二編經常使用的是“私法的工具”概念，而不是私法的價值概念。我在思考這個問題，即在法律之中尤其是民法之中最本位的概念究竟是哪一個。這也是我博士論文的主題。最后我得出結論，認為整個法學包括民法學中，主體概念是最基礎的概念，然后才是權利。所以在我的這本《民法總論》中，我把主體作為價值性的規(guī)范，而把權利作為工具性的規(guī)范。我們知道，民法和刑法的一個主要區(qū)別就是調整方法不同，刑法主要是規(guī)定你不能干什么，而民法則主要規(guī)定你可以干什么，給你劃定一個自由空間，鼓勵你去做，這就是“權利”。因此權利應該是一個工具。

　　第四個問題是主體的統(tǒng)一性和分離性問題。(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們經常使用“民事主體”這個概念，其實這個概念在使用的統(tǒng)一性上恐怕是有問題的。在今天的民法制度框架之內，其實主體概念是以二元論、以分離的形態(tài)存在的，沒有一個統(tǒng)一的主體概念。自然人、法人二者，差異很大，各有各的屬性，是否能建立一種統(tǒng)一的規(guī)則呢？這涉及到對于法人本質的討論，主要是法人擬制說和法人實在說之間的討論。法人擬制說從個人主義立場出發(fā)，認為只有倫理上有生命力的人才能作為法律主體，才有資格享有相應的主體利益，而法人不過是擬制的產物，是工具性的主體而不是價值性的主體。但法人實在說的說法則不同。

　　這兩種學說作為兩個極端，分別出現在十九世紀初期和十九世紀末期。也就是說，在德國民法典制定的時候，這兩種學說都已經出現了。德國立法最后怎么解決的呢？這就是我想講的第五個問題。在研究中我注意到，德國立法在法人制度的設計上作了“預留矛盾”處理，這個處理非常了不起。德國立法者沒有追求形式邏輯的極端完美，在學術有重大矛盾的時候沒有去做仲裁，他們認為連學者都解決不了的問題立法者有什么資格去解決？因此他們采用了這種“預留矛盾”的做法，在法人的法律行為領域采取擬制說，認為法人沒有意思能力，因而就沒有行為能力，必須找一個人來代理它，因此規(guī)定了法人機關，這是一種現實的做法。但在責任行為領域，出于保護第三人利益的考慮，立法者又采用了實在說，認為法人是有責任能力的。我把這種做法叫做雙軌論。這種矛盾預留的做法并沒有遭到學術的批評，因為它確實是非常尊重學術的。這種做法值得我們借鑒。我們在制定物權法和將來的民法典的時候，如果學術界對于一些問題爭論非常大、爭執(zhí)不下的話，立法者應該非常高明，不要去做仲裁者。形式邏輯與生活邏輯的協(xié)調，這是一種現實美學。

　　第六個問題是法律行為問題。對于法律行為這部分本來我是想做博士論文的。我從93年底到96年都在這個問題上下功夫，想寫一篇法律事實方面的博士論文。結果我發(fā)現，自己從中找不出一個博士論文題目，無從下手。我一直想借此證明德國法學也有樸素的也就是不完善的地方，但最后我發(fā)現現在至少在法律行為這個領域我不能說德國法學是樸素的。不知道大家在學習法律行為這部分的時候是不是也有這種感想。

　　在法律行為領域我有這么幾個初步認識。第一個就是定位問題。我認為法律行為也是民法上的一個基本工具，與法律關系靜態(tài)的為民事主體安排權利義務的調整方式不同，法律行為是法律給予民事主體的一種鼓勵，促使民事主體積極主動的去自己創(chuàng)設法律關系。因此法律關系與法律行為各自在法律效果領域和法律事實領域發(fā)揮作用，是兩大基本工具。舉個例子，有兩個世界，一個是蜜蜂的世界，在這個王國里，蜜蜂們編隊出去，根據計劃或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老實實如數上繳，然后根據安排獲得自己的糧食，計劃國家就與此類似；
另外一個是蝴蝶的世界，每一個蝴蝶可以自由的飛翔，可以成雙成對的飛來飛去，那是一個自由的世界，它們以自己的意志去創(chuàng)設自己的生活。我國古代的藝術家也意識到了這一點，因此在設計愛情悲劇的時候，往往讓主人公化身為蝴蝶，比如《梁山伯與祝英臺》。法律行為作為基本工具，就是要給我們這個自由世界。

　　我對法律行為的第二個認識是它的體系問題。我勉為其難做了一個整理。其中最繁難的是交易基礎這部分。過去的法學家一般不探討法律行為的要素中意思表示之前的意思形成階段，因為這是內心世界。后來德國法學家開始深入探討這個領域。他們承認三種意思表示瑕疵，就是受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示以及重要性質錯誤。營建這個模式是非常難的，但德國法學并沒有到此止步，還在繼續(xù)深入探討。我想這個領域可能會是法律行為當中在將來會有較大突破的地方，同時也是非常難的地方。

　　第三個認識是對它理論意義的探討。我國曾經有學者認為，法律行為僅僅是一種概念的抽象，不過是把合同、婚姻、繼承等行為綜合起來而已。我覺得法律行為理論不單單是一種理論上的抽象概括，還是一種理論上和制度上的進步。在過去，對于設權行為古羅馬和法國也是承認的，但是設權行為是否為合理的自治行為則并沒有一個清楚的標準，因而是樸素的、模糊的。但是德國人找到了意思表示這個要素，并將其區(qū)分為不同階段，最后又找到錯誤理論，以此出發(fā)建構了意思表示的各種形態(tài)，每一種形態(tài)的合理性都可以具體判斷。于是判斷設權行為合理性的一整套具體的可操作的標準就得以建立了，這是非常了不起的。假如說文字的出現使得習慣法得以演進為成文法從而變得透明、確定的話，德國法律行為理論就使得成文法大大的具體化了。法律行為這個理論基石在今天看來也確實是精辟的而不是樸素的，我們至今還找不到更好的評判設權行為的標準來替代它，只能去修修補補。

　　第四個認識就是對目前我們出現的誤區(qū)的處理�！睹穹ㄍ▌t》將法律行為表述為“民事法律行為”，這種添加是多余的，但在當時是有其歷史條件的—在當時多強調其民事性只有好處沒有壞處。但《民法通則》把法律行為定位于合法行為、有效行為上，這就把德國法上所說的這種以意思表示為要素的行為在概念上縮小了，由此帶來的問題就是沒有辦法用一個含義相對等的概念來解說理論，所以對于可撤銷的法律行為我們就只能叫做可撤銷的民事行為，而民事行為是一個過于寬泛的概念。對于合同也沒有辦法定義，如果定義為雙方法律行為那就只是指有效合同。怎么去定義呢？最后只能定義為“協(xié)議”，但協(xié)議和合同有什么區(qū)別呢？在今天，面對這樣的困境時，我們到底是應該退守到傳統(tǒng)中去，還是堅持這個概念并圓滿它呢？我的同事張俊浩很早就意識到這個問題，他一直想更好的解說這個問題，于是就創(chuàng)造出“不真正法律行為”這個概念，想建構一套新的理論來解決這個問題，真的是很辛苦。我也一直在想這個問題，后來我決定：干脆退回去！退回去再從頭來過。所以在我這本書里使用的都是傳統(tǒng)概念。

　　第七個問題是民法上的時間規(guī)范問題。我在《民法總論》中將第五章定名為“時間”，相當于做了一編。為什么這樣呢？其實這個問題我現在還拿不準。梅迪庫斯將時間這部分放到導言里面，作為對權利的限制。開始我也想借用這個觀點，后來我覺得，民法上的時間規(guī)范有的時候是作為權利的屬性或者是法律事實的屬性而存在的。如所有權是一個永久物權，這是它的時間屬性；
中國的國有土地使用權是有一定年限的，這也是它的時間屬性，當然也是一種限制。但有的時候，時間確實與其它要素結合起來，成為一個法律事實，直接來發(fā)揮或者辨別法律關系，這已經超出時間本來的意義了。比如說，取得時效、訴訟時效，都不能簡單看成權利的時間屬性。過去也有學者想把時間全部作為法律事實，但這可能也不全對。

　　以上就是我在研究民法總論時遇到的一些難題。由于時間關系，我就不展開了。

　　接下來我想作一個簡短的結語，也是對我現在心情的一個表達。我確實非常感謝人大給予我這個機會，讓我第一次能在這里向大家匯報我的研究心得。我知道它們肯定是不成熟的。我這次來，包括出版這本書，就是希望得到同事、同行的批評和討論。就我個人而言，我覺得自己還處于研究的開始階段，我現在還一直在尋找研究的題目，在探求研究的方法。我最近確實有這樣的想法，想先退卻回去，退到傳統(tǒng)里面去，為自己先找到一個家。我想尋找到一種好的學術方式。我覺得自己過去一直在一種不完全的學習方式中學習，在一種不完全的教學方式里教學，在一種不完全的思想方式里思想，在一種不完全的生活方式里生活，真的是這樣。所以我這兩年一直在讀小說，就是想找到一種更開放一點的學習方式或者思想方式，但至今沒有找到，這是我最困惑的地方。但是現在我覺得尼采所說的“虛無主義是西方的基本運動”這句話是對的。他說“強制性的世界正在缺失，我們正迷失在無邊的虛無”，我覺得我現在就處于無邊的虛無當中。我不信什么權威，我只是尊重學者。我想找的家可能就在虛無的邊緣。我覺得這種虛無可能就是心靈自由的開始。我最害怕強制性的世界。我覺得現代人既要學習“思”，也要學習“詩”。最后我想送幾句詩給大家，也包括我自己，是我的一位老鄉(xiāng)寫的：“采菊東籬下，悠然見南山。此間有真意，欲辨已忘言�！敝x謝大家！

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