柯澤：傳媒權(quán)力與政府權(quán)力博弈的歷史邏輯——對20世紀美國重要新聞司法判例的歷史解讀

　　一．有限政府與權(quán)力制衡

　　在自由主義的理論視域中，政府權(quán)力是一種必要的惡，一方面公眾的社會生活需要政府這種權(quán)力方式加以組織并維系，另一方面國家和政府權(quán)力對公民權(quán)利又必然會造成某種程度的限制和侵害，人們必須在政府權(quán)力和公民權(quán)利之間尋找某一個平衡點，從保護公民自然權(quán)利的角度出發(fā)，所有的自由主義者都主張必須對政府權(quán)力加以限制，現(xiàn)代民主憲政國家正是建立在這種理論背景之上的。

　　有限政府的概念可以一直追溯到早期自由主義理論奠基人，英國政治思想家約翰·洛克（john Lock,1632-1704）那里，在西方歷史上，格老秀斯、霍布斯、盧俊等人都先后提出過社會契約論，他們都主張國家權(quán)力的合法性奠定在人民與政府訂立的那張權(quán)力讓度的契約上，但是只有洛克堅定地主張，人民向政府出讓的只是部分權(quán)力。在洛克看來生命、自由、和財產(chǎn)是人們與生俱來的權(quán)利，是天賦人權(quán)，它們是不可以出讓的，關(guān)于生命和自由，洛克論述道：“這種不受絕對的、任意的權(quán)力約束的自由，對于一個人的自我保衛(wèi)是如此必要和有密切聯(lián)系，以至他不能喪失它，除非連他的自衛(wèi)手段和生命都一起喪失。因為一個人既然沒有創(chuàng)造自己生命的能力，就不能用契約或通過同意把自己交由任何人奴役，或置于別人的絕對的、任意的權(quán)力之下，任其奪去生命�！盵1]洛克同時堅持主張政府應(yīng)對私人財產(chǎn)權(quán)予以保護，因為私人保有財產(chǎn)是個人生命和健康的基礎(chǔ)。日本當代學(xué)者加藤節(jié)認為，洛克理論的創(chuàng)造性表現(xiàn)在洛克確定了人優(yōu)先于政治這一基本原則，加藤節(jié)評論道：“他（洛克）在確認property作為使人具備為人的資格的價值領(lǐng)域，從而在必須嚴格限制來自政府的干涉的基礎(chǔ)上，又反過來強調(diào)對于property的保全乃是政治傳統(tǒng)的義務(wù)�！奔犹俟�(jié)評論說：“這也可以被視為人類對于政治的優(yōu)先性宣言。因為在這里政治的世界從決定人類命運的領(lǐng)域，被轉(zhuǎn)變?yōu)橛扇祟愔鲃咏M織起來的，以保障作為人類基本價值的property為目的的創(chuàng)造物。”[2]加藤節(jié)要表達的思想是，洛克從一個基督徒的立場出發(fā)，確立了生命、財產(chǎn)，自由這樣一些人之所以為人的自然價值領(lǐng)域，這一價值領(lǐng)域優(yōu)先于政治和社會，而這一領(lǐng)域是政府權(quán)力所絕對不能侵害的，正因為如此洛克的學(xué)說可以被看作是有限政府思想的早期理論來源。

　　在早期自由主義思想家看來，政府權(quán)力不得侵入的領(lǐng)域不僅僅是包括諸如洛克所說的生命、自由、財產(chǎn)這些自然價值領(lǐng)域，還包括思想、言論、宗教信仰、集會結(jié)社等這樣一些個人自由、個人信仰、生活方式及社會活動領(lǐng)域，洛克、彌爾頓、邊泌、密爾、康德等人都是這些理論和信仰的創(chuàng)立者和捍衛(wèi)者。洛克堅持主張政教分離，實施宗教寬容，他認為：“掌官靈魂的事不可能屬于民事官長，因為他的權(quán)力僅限于外部力量，而純真的和救世的宗教則存在于心靈內(nèi)部的信仰，舍此沒有任何東西能夠為上帝所接受�！盵3]英國思想家彌爾頓認為思想言論自由是一切自由中重要的自由，他堅決反對官方對言論出版加以任何或限制，密爾則將個人自由擴展到更為廣闊的領(lǐng)域，在《論自由》這部著作的引論中宣稱：“這里所要討論的是公民自由或稱社會自由，也就是要討論社會所能合法施用于個人的權(quán)力的性質(zhì)和限度。” [4] 密爾認為公民享有的不受政府權(quán)力干涉的領(lǐng)域包括“意識的內(nèi)在領(lǐng)域”和“表達觀點的自由與出版自由”；
“追求趣味和志趣的自由，按照他們自己的性格設(shè)計自己生活的自由”以及“為了不傷害他人而互相聯(lián)合的自由”，密爾正是在這一廣泛的領(lǐng)域?qū)ψ杂勺龀隽松羁痰恼撌觥?/p>

　　亞當·斯密（Adam Smith 1723-1790）無疑是自由主義在經(jīng)濟領(lǐng)域的代言人，他是古典經(jīng)濟學(xué)的創(chuàng)立者。他的理論強烈地暗示要把政府權(quán)力從社會經(jīng)濟活動中排除出去。亞當·斯密的理論建立在“經(jīng)濟人”和“看不見的手”這兩個關(guān)鍵概念上，首先斯密是性惡論的信奉者，他認為人是自私和自利的，但是他并不從道德立場出發(fā)對這種人性之惡加以批判，相反他認為人的自利恰恰是一切經(jīng)濟活動的內(nèi)驅(qū)力，而每一個人憑借理性在經(jīng)濟活動中求得自身自利益最大化的同時，也帶來了國家和社會的普遍富裕，他把經(jīng)濟活動中追逐私利的人稱作“經(jīng)濟人”。其次斯密是自由市場經(jīng)濟的堅定倡導(dǎo)者，斯密認為市場本身就是一種天然的調(diào)節(jié)機制，它完全能夠?qū)崿F(xiàn)資源、資本及勞動力的合理配置，并自然形成合理的平均利潤、平均工資和平均地租，市場本身就是一只“看不見的手”。正是基于這一理論，斯密反對政府對經(jīng)濟活動的任何干預(yù)，他認為政府干預(yù)經(jīng)濟活動只能破壞經(jīng)濟，相反只有在經(jīng)濟活動獲得最大的自由的時候，經(jīng)濟運行才會處于最為良好的狀態(tài)，也正是這一點上，斯密所研究的經(jīng)濟學(xué)問題最終轉(zhuǎn)化成一個政治問題。

　　在西方政治思想史上，政府是一種必要的惡這樣的觀念是如此根深蒂固，以至于像無政府主義這樣的思潮甚至認為“任何形式的政府都或多或少他違反了一些道德原則，因此國家的成立，在道德上是無法找到根據(jù)的�！盵5]羅素（Bertrand Russeul,1872-1970）認為所謂無政府主義它所認同的不是多數(shù)人統(tǒng)治意義上的政府，而是經(jīng)由所有人同意的政府，在無政府主義者的信條中，自由是至高無上的善，這種善只有通過廢除社會加于個人身上的所有控制這條直接的道路才能獲取�！盵6]象巴枯寧、克魯泡特金這樣一些著名的無政府主義，他們者最終走向了徹底否定國家的思想道路。但是無論是傳統(tǒng)自由主義者還是現(xiàn)代自由主義者都沒有徹底否定國家，即使象諾齊克（Robert Nonzick,1938-2002）這樣的自由主義思想家，他所提的也只是最底限度的國家（minimal state）這樣的概念，在承認政府具有防止暴力、偷竊、欺詐、以及契約履行之類的最低限度功能的同時，他也不斷地為國家得以成立的道德基礎(chǔ)去尋找理據(jù)。[7]

　　在現(xiàn)代政治理論中，權(quán)力制衡是另外一個重要的概念，也是認識和理解傳媒政治理性的一個重要路徑。1789年8月26日正式通過的法國《人權(quán)宣言》第十六條明確宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法�！痹谧杂芍髁x者看來，政府權(quán)力不僅僅是一種有限權(quán)力，同時也是一種需要加以分立和制衡的權(quán)力。近代意義的權(quán)力分立和衡思想的創(chuàng)立者仍然是洛克，洛克提出國家權(quán)力中的立法權(quán)、行政權(quán)和外交權(quán)應(yīng)該分立并相互制衡，以防止權(quán)力的濫用和腐敗，由于他所說的外交權(quán)從屬于行政權(quán)，因此洛克所說的實際上是立法權(quán)與行政的分立。孟德斯鳩發(fā)展了洛克的思想，在《論法的精神》一書中，他明確提出了立法、行政、司法三權(quán)分立的主張，從而奠定了現(xiàn)代民主政治制度的基礎(chǔ)。美國立國先賢在制定憲法時同樣十分清醒地認識到分權(quán)和制衡的重要意義，麥迪遜認為：“權(quán)力具有一種侵犯性質(zhì)，應(yīng)該通過給它規(guī)定的限度在實際上加以限制。”[8]他主張：“通過政府法令的會議以這樣的根本原則為基礎(chǔ)的立法、行政和司法部門應(yīng)該分立，以至沒有一個人能同時行使其中一個以上部門的權(quán)力�！盵9]

　　權(quán)力分立和制衡理論是建立在“人性惡””和“政府惡”這樣一個雙重假定基礎(chǔ)上的，對此美國憲法制定者們感嘆道：“野心必須用野心來對抗。人的利益必然是與當?shù)氐姆ǘ��?quán)利相聯(lián)系。用這種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱，但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了�！盵10]

　　二．媒介權(quán)力與政府權(quán)力的博弈

　　有限政府，權(quán)力分立和權(quán)力制衡這樣一些政治理念運用于政治生活領(lǐng)域，必然要求建立起一套與之相適應(yīng)的政治制度，建立在議會制基礎(chǔ)上的代議制民主制度被認為是這種政治制度的典型，在代議制民主制度的框架內(nèi)，政府權(quán)利受到了極大的限制，受到來自各種社會力量的制約和監(jiān)督，媒介權(quán)力正是這種重要的制約力量之一。伴隨著近代傳媒業(yè)的興起，媒介權(quán)力與政府權(quán)力展開了一場歷史性的角逐：媒介權(quán)力一方面越來越擺脫政府權(quán)力的控制，另外一方面又反過來成為監(jiān)督和制衡政府權(quán)力的一支相對獨立的力量。

　　但是在近代早期的政治框架中，以報刊為主的傳媒業(yè)并不構(gòu)成制衡政府權(quán)力的一種獨立力量，真實的情況是，近代報刊業(yè)出現(xiàn)以來的兩百多年內(nèi)，報刊業(yè)一直受到各國政府的嚴酷打壓。在美國經(jīng)國會批準，于1662年制定的《許可證法》只到1679年才告失效；
在英國，星室法庭只到1641年才廢除，報刊許可證制度只到1694年才廢止，廣告稅、印花稅、紙張稅分別只到1853年、1855年、1861年才告廢除；
在法國，警告體系只到1867年才被廢止，事先許可證制度晚至1868年才終結(jié)。另一方面，在相當長的時期內(nèi)，報刊從屬于政黨，或者受政黨和政府津貼和資助，即使是《泰晤士報》這樣一份標榜“既不會局限于哪一個特定的社會階級中，也不會固定地為哪一個政黨服務(wù)”的報紙，在其創(chuàng)刊初期，每年也接受政府三百英鎊的津貼。[11]對此法國新聞史專家讓—諾埃爾·讓納內(nèi)激憤地評論道：“總之，它是完全腐化了的；
它賣給了政府，而政府可以以津貼的形式報酬它的殷勤；
它還賣給了任何想買它的人�！盵12]盡管19世紀30年代之后，美國和西方報業(yè)開始由政黨報紙向商業(yè)報紙過渡，但是商業(yè)報紙與政黨政治的關(guān)系仍然盤根錯節(jié)，對此英國傳播學(xué)者詹姆斯·卡瑞說：“在維多利亞和愛德華時期，許多報業(yè)的老板都是國會議員，即使到了20世紀，仍有一些全國性報紙接受政黨成員或政治基金的資助。當權(quán)政府和反對黨持續(xù)介入報業(yè)的事實說明，報業(yè)獨立于國會和政府官僚的自然宣稱不過是一個假象：報紙一直都是政黨體系中不可或缺的分支機構(gòu)�！盵13]但是近代以來整個報業(yè)和新聞業(yè)確實處于急劇的演化過程中。將報業(yè)看作“第四勢力”或“第四權(quán)力”的說由來已久，最早將報紙或記者稱作“第四權(quán)力”的是英國政治思想家柏克（1729-1797），卡萊爾在1841年出版的《論英雄、英雄崇拜和歷史上的英雄業(yè)績》一書中引用當年柏克的話說：“柏克說過：議會中有三個等級，但是在記者席那邊，還坐著比他們?nèi)�體更為重要的第四等級�！盵14]柏克將議會中除貴族、僧侶和平民之外的記者稱為第四階級，后來這一說法得到延伸，人們把包括報刊在內(nèi)的傳媒說成是獨立于立法、行政、司法之外的“第四種勢力”或“第四種權(quán)力”，并對政府權(quán)力構(gòu)成制衡。如果說在20世紀以前的西方，這一說法還只是一個神話，那么20世紀末這一神話確實在一天天地變成現(xiàn)實，詹姆斯·卡瑞認為發(fā)生這一變化的根本原因在于廣告業(yè)的增長改變了傳統(tǒng)報刊的政治控制模式，他給出的數(shù)據(jù)表明，英國報紙從1907年到1938年吸附的廣告費由2000萬英磅上升到5900萬英鎊，報紙完全可以依靠廣告收入生存下去，而不必依靠政府或政黨經(jīng)濟支持，相反絕大多數(shù)政黨或政客們卻開始支撐不了這種維持報紙運行所需的巨額開支。對此，卡瑞評論道：“曾經(jīng)在19世紀中葉就被早早宣布的報紙作為第四勢力的理想，在報業(yè)大亨的努力下，開始變得越來越真實。”[15]

　　三．美國言論自由司法實踐中政府權(quán)力退縮的幾個具有里程碑意義的判決

　　近代報業(yè)逐漸擺脫政黨和政府控制的過程也正是報業(yè)獲得獨立和自由的過程，其實早在1789年美國憲法第一修正案就已劃清了言論自由、出版自由與政府權(quán)力的界限，根據(jù)第一修正案，公民宗教自由，言論和出版自由均不在政府權(quán)力干涉和侵害的范圍之內(nèi)。但是現(xiàn)實中傳媒力量與政府力量的博弈卻始終存在，一個世紀以來，在美國的司法實踐中，不斷遭遇來自言論界和新聞界的官司，圍繞著這些訴訟，一些關(guān)鍵性的概念和原則得以確立，它們包括“明顯和現(xiàn)實的危險”、“預(yù)先審查”、“確實的惡意”等，這些重要概念和原則的確立標示著政府力量從公民言論自由這一領(lǐng)域的逐漸退卻，也標示著傳媒力量與政府力量的博弈中逐漸強大起來。

　　明顯和現(xiàn)實的危險(clear and present danger)

　　這一概念是1919年美國最高法院審理申克案時由大法官奧利弗·溫德爾·霍爾姆斯(Oliver Wendell Holmels)提出，案件起因于美國社會黨總書記申克(Schenck)印發(fā)1500份發(fā)戰(zhàn)、發(fā)征兵傳單，并郵寄給相關(guān)應(yīng)征人員，申克和另一名社會黨總部的工作人員在聯(lián)邦地區(qū)法院被判處20年有期徒刑。案件上訴及最高法院，大法官霍爾姆斯栽定申克等兩人犯有共謀罪，并且栽定1917年的《反間諜法》沒有違反第一修正案。(點擊此處閱讀下一頁)

　　霍爾姆斯認為申克等人寄發(fā)反戰(zhàn)傳單不僅僅是一種言論，而是一種行動，這一行動的意圖是阻礙征兵，觸犯了《反間諜法》；
對言論自由最嚴格的保護，也不會保護一個人在劇場里慌叫失火，從而造成恐慌�；魻柲匪拐f：“但是沒一個行為的性質(zhì)都取決于采取這一行為的環(huán)境……每一宗案件的問題在于，所使用的言詞是否具有造成明顯而現(xiàn)實的危險的性質(zhì)，以至于它們將帶來國會有權(quán)防止的巨大惡罪�！盵16]所謂“明顯和現(xiàn)實的危險”向人們提供了兩方面的論辯理據(jù)：其一，如果某種言論足以引發(fā)“明顯和現(xiàn)實的危險”，那么法院就可以據(jù)此處罰這一言論；
其二，如果某種言論沒有引發(fā)“明顯和現(xiàn)實的危險”，即使這一言論是反政府，甚至是觸犯某些法律的，也不應(yīng)該對其處罰。正因如此，美國一些學(xué)者認為：“雖然Schenck案維持了對惡意表達的言論應(yīng)予定罪的判決，但明顯和現(xiàn)存的危險標準又給多數(shù)下級法院附加了它們曾經(jīng)忽視的種種要求，即言論和犯罪的關(guān)系必須緊密得以至言論構(gòu)成明顯和現(xiàn)存（現(xiàn)實）的危險�！盵17]遺憾的是在隨后不久的德布斯（Debs）訴合眾國案中，大法官霍爾姆斯仍然依據(jù)《反間諜法》維持了下級法院對美國著名的社會主義者德布斯10年有期徒刑的原判；
德布斯被控在1918年7月16日下午在俄亥俄州一個城市公園里向1200名聽眾在發(fā)表反戰(zhàn)宣說。

　　“明顯和現(xiàn)實的危險”這一標準運用于司法實踐中出現(xiàn)有利于言論者的變化始于艾布拉姆斯訴合眾國一案，艾布拉姆斯等人因散發(fā)兩份傳單，譴責(zé)美國出兵攻打俄國并號召美國工人階級以暴力推翻資本主義政府而遭受逮捕和指控。在此案中霍爾姆斯寫了反對意見，霍爾姆斯強調(diào)的是，僅憑兩份傳單并不足以造成任何迫在眉睫的危險，被告的行為就其對政府和社會的危險而言，充其量只具有未遂性質(zhì)，因此并沒有觸犯《反間諜法》，霍爾姆斯強調(diào)，美國制度本身就是一場實驗，思想和意見的自由交流，依靠市場去檢驗真理是這種制度所必須的。申克案、德布斯案、艾布拉姆斯案都發(fā)生在戰(zhàn)爭時期，據(jù)以對被告定罪的都是那個美國歷史上臭名昭著的《反間諜法》�！斗撮g諜法》與另外那個于1798年通過、1801年即告失效的《煽動法》一樣，旨在假借國家利益鉗制和鎮(zhèn)壓言論自由，自1798年6月15日頒布《反間諜法》以來，美國就有眾多人士因觸犯該法而被定罪，直至1921年因該法到期，國會不予延期而自動失效�！斗撮g諜法》自實施以來一直受到司法界、言論界和美國社會的普遍質(zhì)疑。在上述案件的審理過程中，大法官霍爾姆斯的個人思想和觀點也在發(fā)生著變化，在審理艾布拉姆斯一案中，他所所撰寫的反對意見正體現(xiàn)了這種變化。

　　明顯而現(xiàn)實的危險這一標準應(yīng)用于司法實線中最著名的案例是在40多年后的《紐約時報》訴美國政府案。1971年7月13日《紐約時報》發(fā)表了題為《越南檔案——五角大樓研究報告追溯30年來美國在越南不斷升級的卷入》，該文材料取自一份從五角大樓泄漏的長達7000頁的絕密政府文件，《紐約時報》獲得文件后，經(jīng)過四個多月的反復(fù)研究，決定以記者報告的形式，分十天，每天以六個版面的規(guī)模披露這些文件。15日尼克松政府即向聯(lián)邦地區(qū)法院申請禁止《紐約時報》繼續(xù)披露這份絕密文件，7月16日《紐約時報》迫于壓力刊登聲明，在禁令聆訊期間暫停繼續(xù)刊登文件。文件披露者埃爾斯伯格出于對《紐約時報》的失望，又將此份絕秘文件提供給《華盛頓郵報》，7月18日《華盛頓郵報》刊發(fā)文件的部分內(nèi)容。案件上訴及聯(lián)邦最高法院后，法官以6：3的比例最終裁定，對《紐約時報》和《華盛頓郵報》的限制令是違反憲法的預(yù)先限制，美國政府因為無法舉證它所聲稱的發(fā)表文件會危及美國安全而敗訴。在聯(lián)邦法院審理過程中，法官格法因強調(diào)，國家安全不是惟一的屏障，國家安全存在于美國的自由制度中；
在最高法院，大法官布菜克認為，安全一詞廣泛而空洞，不應(yīng)強調(diào)安全而剝奪第一憲法修正案所體現(xiàn)的根本原則；
另一位大法官布倫南則強調(diào)，第一修正案絕不允許法院只根據(jù)所謂可能發(fā)生不適當?shù)暮蠊�的假設(shè)或臆斷對新聞實施預(yù)先限制，他說：“政府在整個案件中的最重要的說辭是，發(fā)布這些它力圖禁止的材料會或者有可能或者或許以各種方式損害國家利益。但《第一修正案》絕不容忍基于對可能后果的猜測和假想之上的對媒體的預(yù)先限制，《第一修正案》的主要目的是保證預(yù)防對出版的預(yù)先限制。因此只有政府聲稱和證明，發(fā)表新聞會不可避免地直接、即刻地對海上的一個運輸器的安全造成損害之類的事件，才足以支持限制令的簽發(fā)�！盵18]

　　作為裁定言論和犯罪之間界線的一個標準，明顯和現(xiàn)實的危險的含義演變確實越來越有利于言論的自由表達。在1989年的“德克薩斯州訴約翰遜”一案中，美國聯(lián)邦最高法院正是以這一標準裁定在一次政治游行中當眾燒毀美國國旗的抗議者約翰遜無罪。大法官布萊農(nóng)說：“德克薩斯州聲稱它對約翰遜侮辱國旗的判決是為了防止破壞和平。但是并沒有擾亂和平的事情因約翰遜焚燒國旗而發(fā)生或即將發(fā)生�！盵19]

　　預(yù)先審察(previous restraint)

　　美國憲法第一修正案已經(jīng)暗含了這樣的主張：禁止對任何議論表達作預(yù)先審察和限制。在上述《紐約時報》訴美國政府案中，大法官們最后判決美國政府敗訴，除了因為政府無法舉證文件發(fā)表將會對美國安全構(gòu)成即刻的危險之外，還因為對該報簽發(fā)禁令涉嫌預(yù)先審察；
而政府要實施預(yù)先審察就必須擔(dān)負舉證責(zé)任。大法官布萊克強調(diào)：“美國的立國先賢在第一修正案中給予新聞界應(yīng)有的保護，以保障它們能履行在美國民主制度中充當?shù)闹匾�角色。新聞是為被統(tǒng)治者，而不是為統(tǒng)治者服務(wù)的。政府審察新聞界的權(quán)力已經(jīng)被廢除，這樣新聞界就能永遠自由地監(jiān)督政府。新聞界受到保護，這樣它們就能揭露政府的秘密，并告之人民�！盵20]

　　真正以法律的形式廢除對言論和新聞報道的預(yù)選審察始于1931年的“尼爾訴明尼蘇達州”案，該案起因于美國明尼蘇達州的《星期六新聞》發(fā)表一系列揭露該州官員腐敗無能，縱容犯罪的文章。州最高法院依據(jù)該州1925年制定的《減輕妨害公眾法》認定該報行為對公眾構(gòu)成妨害，如果該報不能證明其對政府官員的指控屬實，就應(yīng)對發(fā)行人進行審查，并查禁報刊；
如果該報繼續(xù)刊登此類文章，則構(gòu)成藐視法庭罪。20世紀初以來，美國的新聞業(yè)發(fā)展迅速，傳媒對政府的監(jiān)督和批評也日益廣泛而尖銳，明尼蘇達州的《減輕妨害公眾法》正是在這一背景下于1925年出臺的，該州法的一項重要內(nèi)容是政府可以以妨害公眾利益為由，對報刊實行預(yù)先審查或限制，其實質(zhì)是阻礙報刊對政府官員的揭露以及對公共事務(wù)的討論。《星期六新聞報》擁有人尼爾（Near）遂將該案上訴至聯(lián)邦最高法院，最高法院推翻了州最高法院禁令，并以5：4的比例裁定《減輕妨害公眾法》違反聯(lián)邦憲法。尼爾案判決的特殊意義在于，它確立了言論自由優(yōu)先的原則，哪怕是這些言論內(nèi)容觸犯了法律，也不應(yīng)該受到預(yù)先限制。正因如此有學(xué)者評論道：“Near案事實上扭轉(zhuǎn)了最高法院從Schenck案以來解釋和適用第一修正案的定勢，因此它沉重地打擊了政府以維護社會利益，行使治安權(quán)為名對表達自由實行的種種管制�！保ㄍ�上，第74頁）。在美國此后的司法實踐中，不斷遭遇與上述預(yù)先審察相關(guān)的案例，如1938年的Lovell訴佐治亞州格里芬市案，1951年的Kunz訴紐約州案，Niemotko訴馬里蘭州案等，在這些案例中，大多數(shù)都以言論表達一方獲勝。至于1971年的《紐約時報》訴美國政府案，更是傳媒權(quán)力與政府權(quán)力間的一場驚心動魄的大角逐。

　　確實的惡意 近代報業(yè)與政府之間控制與反控制的斗爭其中一個重要的焦點在于報業(yè)、新聞業(yè)是否有權(quán)對政府行為以及對政府官員提出批評。一方面在近代報業(yè)誕生以來的一個多世紀，各國政府無不對報業(yè)嚴加控制，嚴禁報業(yè)議論國事，評論國君，另一方面，即使是自由主義思想在歐洲和美洲已經(jīng)根深葉茂的十八世紀，一般人也普遍認為政府存在受到報紙誹謗的可能，而任何對政府或官員的誹謗行為都應(yīng)該受到法律的懲處，然而在美國對曾格案的審判改變了人們的這種觀念。

　　1734年《紐約周報》的出版人曾格因該報發(fā)表批評當局的文章而遭到拘捕，在次年的審判中六十四歲高齡的著名律師漢密爾頓（Andrew Hamilton）出于義憤出庭為曾格辯護，他認為隨著星法院被取締，陳述無可非議的事實真相的自由早已被法庭所接受，殖民地的紐約已經(jīng)落后于時代。他說：“謊言才構(gòu)成中傷，才構(gòu)成誹謗。”但是漢密爾頓用以抗辯的理由不僅僅是“真實陳述”，他更進一步對政府憑借權(quán)力壓迫人們言論自由的事實提出了尖銳的批評，他說：“這種做法是由政府實行的，旨在剝奪人民對那些傷害和壓迫在他們統(tǒng)治下的人民，才激起人民的吶喊和控訴，但他們又將人民的控訴作為新的壓迫和起訴的證據(jù)�！盵21]由于漢密爾頓的有力辯護，陪審團最終作出無罪裁決，曾格獲得釋放。

　　誹謗和侵權(quán)是經(jīng)常纏繞媒體的官司，在西方媒體一旦遇到此類官司，常常將面臨巨額賠償。在美國歷史上，《華盛頓郵報》因受到美孚石油公司總裁威廉.塔夫拉雷斯(William Tavoulareas)誹謗控告，而不得不支付200萬美元賠償；
美國廣播公司（ABC）因受到西那農(nóng)同類指控而賠償125萬美元；
在卡羅爾·伯奈特訴《全國調(diào)查報》一案中，伯奈特也獲得巨額賠償。[22]上述案例中大部分原告都不是政府官員，可以想見，如果政府也加入到指控媒體誹謗或侵權(quán)的行列之中，新聞業(yè)將會面臨怎樣的壓力。顯然出于對新聞業(yè)的保護，在涉及到有關(guān)政府官員與媒體之間的訴訟官司時，有必要劃定某些特別的原則底線，以區(qū)別媒體與一般公民的訴訟官司，“確實的惡意”原則正是基于這一考量而出臺的。

　　“確實的惡意”這一概念始于60年代美國《紐約時報》訴蘇利文一案。1960年3月29日《紐約時報》刊登了一則由“捍衛(wèi)馬丁·路德·金及為南方自由而戰(zhàn)委員會”投放的廣告，廣告指責(zé)南方公職人員以暴力非法手段鎮(zhèn)壓學(xué)生民權(quán)運動， 1964年阿拉巴馬州芒格馬利市負責(zé)警務(wù)工作的民選市政專員蘇利文（Sullivan）向《紐約時報》提起民事誹謗訴訟，指控《紐約時報》的這則廣告對他進行了誹謗。法院查明，廣告與事實確有許多出入，例如警察只是先后三次在大學(xué)附近集結(jié)，但并沒有包圍學(xué)校；
警察也從未封鎖學(xué)校餐廳，阻止學(xué)生進餐；
馬丁·路德·金只受到四次逮捕，而不是廣告中所說的七次；
并且金的住宅被炸等事發(fā)生在蘇利文就職之前，與后者并無干系。縣聯(lián)邦巡回法院據(jù)此裁定《紐約時報》對蘇利文構(gòu)成了直接誹謗，并判令賠償蘇利文50萬美元，隨后這一判決得到阿拉巴馬州最高法院的支持，但是該案上訴至聯(lián)邦最高法院后卻被推翻。大法官布萊克和道格拉斯認為，第一修正案禁止公共官員就新聞業(yè)對官方行為所作的批評提起誹謗訴訟；
大法官布倫南則明確指出，應(yīng)當禁止公共官員從對其官方行為的誹謗性不實敘述中得到損害賠償，除非該官員能夠證明被告存在“確實的惡意”。[23]

　　所謂“確實的惡意”是指媒體明知故犯或者嚴重失職，即媒體明知報道的內(nèi)容是假的還要加以報道，或者懷疑內(nèi)容為假時不去核實仍然加以報道。顯然要在法律上證明媒體存在這種“確實的惡意”并非易事。另一方面，在此案中大法官們在某種程度上也有意降低了“所述屬實”作為抗辯理由的法律地位，如果說兩百多年前漢密爾頓是以“所述屬實”作為最有力的理由為曾格作了偉大的抗辯，并使曾格免于迫害的話，那么在兩百多年后的《紐約時報》訴蘇利文一案中，大法官們考量的重點已經(jīng)不再是媒體對官員的批評和揭露是否正確屬實，他們更加關(guān)注的是媒體是不是會因為揭露政府和官員而受到打壓報復(fù)，從而嚇阻媒體對政府和官員實施有效監(jiān)督。負責(zé)審理此案的聯(lián)邦最高法院大法官布萊克說：“本案50萬美元的損害賠償實在是戲劇性地說明了，一個州的誹謗法是如何威脅到一張美國報紙的存在，這張報紙勇敢地就公共事務(wù)發(fā)表了不受人們歡迎的意見，大無畏地批評公共官員的行為。”據(jù)統(tǒng)計，在法院審理蘇利文一案的同時，僅在阿拉巴馬州另外還有11名官員指控《紐約時報》，要求賠償金額高達560萬美元，還有5名官員指控哥倫比亞廣播公司，要求賠償金額170萬美元。大法官們認為這是一種置新聞界于死地的伎倆，而對付這種伎倆的唯一方法就是絕對豁免新聞界，讓人民自由地批評政府和官員[24]

　　20世紀80年代初期美國哥倫比亞廣播公司(CBS)和《時代》周刊雜志又分別遭遇到類似案件。1982年1月23日CBS播出了一部長達60分鐘的記錄片《無數(shù)的敵人》，(點擊此處閱讀下一頁)

　　在這期涉及到越南戰(zhàn)爭的記錄片中，著名主持人華萊士指控時任越南戰(zhàn)爭美軍總司令的威斯特摩蘭制造虛假情報，企圖隱瞞越軍真實兵力，欺騙美國人民和總統(tǒng)，以達到擴大戰(zhàn)爭的目的。威斯特摩蘭認為這些均為不實指控，CBS只承認這期節(jié)目只存在一些編輯上的判斷錯誤。審判開始后CBS提出了一項和解方案，這項和解方案包括CBS將償付法律訴訟費以及就這期節(jié)目發(fā)布一個部分撤回書，威斯特摩蘭拒絕了CBS提出的這項和解方案，直接將案件上訴到法院，結(jié)果卻敗訴。另外一起案件是關(guān)于1983年2月《時代》周刊的一則封面故事報道，這篇報道的背景是：1982年9月14日黎巴嫩長槍黨領(lǐng)袖巴什爾·杰美耶被刺殺，時任以色列國防部長的沙龍次日造訪了杰美耶的親屬以示慰問，第二天便發(fā)生了長槍黨軍隊闖入黎巴嫩境內(nèi)兩個難民營，屠殺近百名巴勒斯坦難民的慘案。《時代》周刊的這篇報道根據(jù)駐耶路撒冷記者戴維哈維的內(nèi)部消息來源報道：“沙龍還與杰美耶家族討論了長槍黨為巴什爾被刺殺而報仇的必要性，但談話細節(jié)不詳�！鄙除堈J為這一陳述為“血腥的誹謗”，為此他起訴《時代》周刊，并要求賠償5000萬美元。法院通過審理查明報道中作為消息主要來源的“秘密附錄B”中實際上并不含有與復(fù)仇有關(guān)的討論，雖然如此，法庭仍然以《時代》周刊的報道并不含有確實的惡意為由判決《時代》周刊勝訴。[25]

　　在上述針對CBS和《時代》周刊的兩起起訴中，法庭確認媒體在具體報道中均存在部分失實，但是由于報道者主觀上認為自己已經(jīng)盡了最大努力去報道事實，他們的報道并不含有主觀上的惡意而最終免于法律的追究，“確實的惡意”這一原則的確立確實體現(xiàn)了美國法律對言論自由最大限度的寬容和保護。

　　在美國也有一些人認為與18世紀相比，今天的媒體環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大變化，18世紀制定的憲法第一修正案是用來保護那些印刷品和小冊子的，憲法第一修正案已經(jīng)不適合保護今天日益強大的媒體。對此美國著名法學(xué)家德沃金評論道：“如果說新聞界在權(quán)力、資源及影響方面的發(fā)展大大超過它在18世紀的情形的化，那么政府在些這方面的發(fā)展則更大，這不僅在于它的運行和活動的范圍的巨大擴大擴展，而且在于政府有能力掩蓋政府本身的犯罪及瀆職行為�！� [26]

　　由于在《紐約時報》訴蘇利文一案中確立了“確實的惡意”這一基本原則，自此以后，美國司法實踐中凡涉及到官告媒體的官司，幾乎再也沒有官方可以勝訴的，因此不少人認為該案是美國媒體對政治權(quán)力取得實質(zhì)性勝利的里程碑式的裁決。

　　四．結(jié)束語

　　對言論自由的保障實際上也就是對個人個性發(fā)展、人格完善的保障，這正是密爾論述言論自由的一個獨特視角。在《論自由》中他說道：“迫使一個意見不能發(fā)表的特殊罪惡乃在它是對整個人類的掠奪”，他又說：“假定全體人類統(tǒng)一持有一種意見，而僅僅一人持有相反的意見，這時，人類要使那人沉默并不比那一個人（假如他有權(quán)力的話）要使人類沉默較可算為正當�！盵27]在密爾看來個性的完美首先就必須允許人們自由發(fā)表意見，他感概道：“誰能計算世界上到底有多少知識分子由于秉性怯弱而失去大有希望的前途，弄得他們不敢追隨任何勇敢、有生氣的和獨立的思想，否則就要把自己帶到會被認為沒有信仰或不道德的境地？-----只要哪里認為凡有能夠占據(jù)人心的最大問題的討論已告結(jié)束，我們就不能希望看到那曾經(jīng)使某些歷史時期特別突出的一般精神活躍的高度水平。”[28]

　　一個世紀以來，美國聯(lián)邦最高法院在眾多涉及言論自由的案例中所作的判決清晰地顯示出政府權(quán)力在控制言論方面的退縮。如果說密爾更多地是基于人的個性發(fā)展、人格的完善、自由的實現(xiàn)而提倡保護言論自由的話，那么美國最高法院的上述判決顯然更多的是著眼于民主機制的創(chuàng)建，從而最終確保公民的言論自由。關(guān)于這一點正如美國著名學(xué)者費斯所評論的那樣：“在美國憲法的領(lǐng)域里，言論自由不是象密爾那樣的哲學(xué)原理，而是體現(xiàn)在創(chuàng)建政府結(jié)構(gòu)過程中的一種法治（a rule of law）。------憲法制定者并沒有試圖創(chuàng)造個性繁榮所需的條件，也沒有宣稱這是一種權(quán)利。他們所追求的是創(chuàng)建一個政府并賦予其民主的合法性。”[29]德沃金也做了類似的評論，他說：“制憲者的最基本的意圖是創(chuàng)立一個個權(quán)力機構(gòu)之間互相平衡制約的制度；
在對新聞界的錯誤得到有限性赦免的情況下，新聞的政治制度看來是那一制度的基本組成部分�！盵30]

　　在社會權(quán)力系統(tǒng)中，傳媒權(quán)力必然與政府權(quán)力展開角逐，并占據(jù)應(yīng)有的位置，這正反映了傳媒政治理性在歷史中的成長，它也體現(xiàn)了某種歷史的必然性。

　　注釋：

　　[1][英]洛克：《政府論》下篇，商務(wù)印書館1964年2月第1版，第15頁。葉啟芳瞿菊農(nóng)譯。

　　[2][日]加藤節(jié)：《政治與人》北京大學(xué)出版社2003年12月第1版，第12-13頁。唐士其譯。

　　[3][英]洛克：《論宗教寬容 》，商務(wù)印書館1982年3月第1版，第6頁。吳云貴譯。

　　[4][英]約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1959年3月第1版，第1頁。許寶葵譯。

　　[5]石元康：《當代西方自由主義理論》，上海三聯(lián)書店2000年7月第1版，第143頁。

　　[6][英]羅素：《自由之路》，文化藝術(shù)出版社2005年8月第1版，第23-24頁。

　　[7]石元康：《當代西方自由主義理論》，上海三聯(lián)書店2000年7月第1版，第143頁。

　　[8][美]漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年6月第1版，第252頁。程逢如在漢 舒遜譯。

　　[9][美]漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年6月第1版，第254頁。程逢如在漢 舒遜譯。

　　[10][美]漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年6月第1版，第264頁。程逢如在漢 舒遜譯。

　　[11]李彬：《全球新聞傳播史》，清華大學(xué)出版社，2005年8月第1版，第176頁。

　　[12][法]讓一諾埃爾·讓納內(nèi)：《西方媒介史》，廣西師范大學(xué)出版社，2005年5月第1版，第71頁。段慧敏譯。

　　[13][英]詹姆斯·卡瑞 ，珍·辛頓：《英國新聞史》，清華大學(xué)出版社2005年8月第1版，第7頁。欒鐵玖譯。

　　[14][英]托馬斯·卡萊爾：《論英雄、英雄崇拜和歷史上的英雄業(yè)績》，商務(wù)印書館2005年3月第1版，第186頁。周祖達譯。

　　[15][英]詹姆斯·卡瑞 ，珍·辛頓：《英國新聞史》，清華大學(xué)出版社2005年8月第1版，第40頁。欒鐵玖譯。

　　[16][美]邁克爾·埃默里：《美國新聞史》，新華出版社2001年9月第1版，第304頁。展江 殷文譯。

　　[17]邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年1月第1版，第23頁。

　　[18]張巨巖：《權(quán)力的聲音》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年9月第1版，第196頁。

　　[19]張巨巖：《權(quán)力的聲音》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年9月第1版，第200頁。

　　[20]邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年1月第1版，第88頁。

　　[21][美]邁克爾·埃默里：《美國新聞史》，新華出版社2001年9月第1版，第45頁。展江 殷文譯。

　　[22]張巨巖：《權(quán)力的聲音》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年9月第1版，第216頁。

　　[23]邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年1月第1版，第157頁。

　　[24]邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年1月第1版，第161頁。

　　[25][美]羅納德·德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》第七章“被告席上的新聞機構(gòu)”，上海人民出版社2001年9月第1版。劉麗君譯。

　　[26] [美]羅納德·德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》，上海人民出版社2001年9月第1版，第264頁。劉麗君譯。

　　[27][英]約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1959年3月第1版，第19頁。許寶奎譯。

　　[28][英]約翰·密爾：《論自由》，商務(wù)印書館1959年3月第1版，第80頁。許寶奎譯。）

　　[29][美]歐文.M.費斯：《言論自由的反諷》，新星出版社2005年5月第1版第97頁。劉擎殷瑩譯。

　　[30][美]羅納德·德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》，第264頁。上海人民出版社2001年9月第1版。劉麗君譯。

　　作者為西南政法大學(xué)新聞學(xué)院教授。

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