沈開舉,程雪陽：改革開放三十年與新中國行政組織法發(fā)展的反思
發(fā)布時(shí)間:2020-06-12 來源: 感恩親情 點(diǎn)擊： 
一、引言：反思的前提和背景
從1978到2008，恰好是三十年。古人說三十年為“一世”，因此有了“三十年河?xùn)|，三十年河西”的說法。于是，在這“一世”即將結(jié)束的時(shí)候，進(jìn)行適當(dāng)?shù)目偨Y(jié)和反思進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對(duì)未來進(jìn)行展望就顯得十分必要。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，這樣的總結(jié)、反思和展望依然面臨著諸多困難和智識(shí)上風(fēng)險(xiǎn)，比如在時(shí)間向度上，此三十年不過是 “三十八年過去，彈指一揮間”（毛澤東語）——甚至都不完全構(gòu)成“彈指一揮”，這就容易使我們因?yàn)闀r(shí)間的短暫而無法看清歷史長(zhǎng)遠(yuǎn)的趨勢(shì)；
而在空間向度上，由于信息和經(jīng)驗(yàn)的不足，我們又往往無法全面了解和把握剛剛經(jīng)歷的過去和正在進(jìn)行的現(xiàn)在�！�
正是在這種必要卻存在困難和風(fēng)險(xiǎn)的意義上，本文對(duì)即將展開的關(guān)于三十年來中國行政組織法發(fā)展的總結(jié)和反思這一論題保持著必要的前提性自我警醒：一方面，我們認(rèn)為，從1978年至今，中國已經(jīng)形成了一種新的因而與前改革開放時(shí)代的國家治理模式不同的傳統(tǒng)。[1]另一方面，這一傳統(tǒng)實(shí)際上還是通過接續(xù)1840年以來的“變法圖強(qiáng)”傳統(tǒng)，試圖建立一個(gè)富強(qiáng)、民主、文明的現(xiàn)代民族國家。[2]從趨勢(shì)上看，該傳統(tǒng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，以改革和開放為路徑，通過注入自由、民主、法治、人權(quán)等新的思想資源，在諸多層面上呈現(xiàn)出不同于“前改革開放時(shí)代”的特征，其中與本文的討論主旨相關(guān)的主要有：（一）在政府與公民關(guān)系的建構(gòu)上表現(xiàn)為從“命令（主體）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式的轉(zhuǎn)變；
（二）在政府治理模式上表現(xiàn)為從“政策—人治”模式向“法律—法治”模式的轉(zhuǎn)變；
（三）在政府自我管理模式上則表現(xiàn)為從“公仆—道德模范”的管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮倭拧茖踊钡墓芾砟Ｊ�。同時(shí)，新的傳統(tǒng)盡管已經(jīng)初步形成，但卻僅僅是一個(gè)可能的趨勢(shì)而已。中國正經(jīng)歷著從“傳統(tǒng)社會(huì)”向“現(xiàn)代社會(huì)”的轉(zhuǎn)型，我們卻還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有到達(dá)可以為這一轉(zhuǎn)型的完成而高唱?jiǎng)P歌的時(shí)代。我們認(rèn)為，真正需要做的仍然是通過法律制度不斷的建構(gòu)來鞏固、發(fā)展和完善改革開放三十年來所形成的傳統(tǒng)�！�
應(yīng)當(dāng)說，上述兩方面的探討構(gòu)成了本文對(duì)三十年來中國行政組織法發(fā)展進(jìn)行討論的前提和背景。我們的分析將表明，這樣的前提界定和背景回顧不但有益，而且必須，在某種意義上，其可以使我們不被眼前的紛繁卻瑣碎的種種表象所迷惑，而能夠站在一個(gè)更高的歷史視界來審視這三十年來所發(fā)生的種種變革以及他們可能具有的意義。
二、三十年來中國行政組織法以及相關(guān)研究發(fā)展的歷史回顧
所謂的行政組織法，一般來說具有廣義和狹義之分。廣義的行政組織法通常除了包括行政機(jī)關(guān)組織法外，還包括構(gòu)成行政組織的人的要素即國家公務(wù)員的法和供行政目的使用的物的要素即公物的法。[3]狹義的行政組織法，僅指有關(guān)規(guī)定行政機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)、組成、權(quán)限等的法律規(guī)范的總稱。中國行政法學(xué)界已經(jīng)形成的通說多傾向于廣義的行政組織法概念，認(rèn)為行政組織法主要包括：行政機(jī)關(guān)組織法（解決行政組織的設(shè)立及其職責(zé)職權(quán)）、行政機(jī)關(guān)編制法（解決行政組織的規(guī)模大小及其人員和經(jīng)費(fèi)設(shè)備）和公務(wù)員法（解決行政組織的組成人員）這三大塊。[4]本文對(duì)于行政組織法的界定遵循了這一通說�！�
對(duì)于中國行政組織法的發(fā)展來說，我們的一個(gè)初步結(jié)論是，這三十年來其不但在法治建設(shè)上沒有取得應(yīng)有的進(jìn)展，而且相關(guān)的學(xué)術(shù)研究也不如人意，而這兩方面又互為因果，構(gòu)成了某種“惡性循環(huán)“的循環(huán)鏈條。為了對(duì)此一問題進(jìn)行深入分析，本文試圖以對(duì)行政組織法的制度供給分析為主線，以對(duì)行政組織法學(xué)術(shù)研究和知識(shí)生產(chǎn)的分析為輔線，來對(duì)這三十年來中國行政組織法以及相關(guān)學(xué)術(shù)研究的發(fā)展進(jìn)行回顧和梳理，并力圖在此基礎(chǔ)上為當(dāng)下的反思提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)�！�
需要說明的是，盡管從理論的建構(gòu)上我們認(rèn)為改革開放三十年構(gòu)成了一個(gè)完整的時(shí)期，但這并不妨礙我們按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這三十年進(jìn)行某種分期。大致說來，我們認(rèn)為以中國行政組織法制度的發(fā)展和學(xué)術(shù)研究的演進(jìn)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將這三十年分為兩個(gè)時(shí)期：
�。ㄒ唬�1978—1989：中國行政組織法法制的重建和學(xué)術(shù)研究的熱切鼓吹
首先從法律制度供給的層面上看，從改革開放初期到1990年，出于對(duì)前一時(shí)期的法律虛無主義教訓(xùn)的總結(jié)和進(jìn)行大規(guī)模經(jīng)濟(jì)和社會(huì)建設(shè)的需要，國家開始了大規(guī)模的法律法規(guī)的制定和法制的恢復(fù)運(yùn)動(dòng)，以至于這一時(shí)期在后來被稱為“立法時(shí)代”。[5]在行政組織法方面，這一特征亦十分明顯。1979年全國人大制定并頒布了《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，[6]1982年憲法公布以后，同年年底全國人大頒布了《國務(wù)院組織法》，到1984年，全國人大常委會(huì)又頒布了《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》。[7]這些法律雖然存在著諸多不足，比如立法數(shù)量上并沒有恢復(fù)到建國初期的行政組織法發(fā)展程度，[8]立法質(zhì)量上存在著內(nèi)容簡(jiǎn)單，原則性強(qiáng)卻操作性不足等等缺陷，但卻為中國行政組織法法制的恢復(fù)和重建奠定了基礎(chǔ)，并基本確立了行政組織法的法律框架。[9]
而從行政組織法的知識(shí)生產(chǎn)層面來看，這一時(shí)期開展對(duì)行政組織法的研究已經(jīng)起步，而且學(xué)界對(duì)行政編制法給與了特別的關(guān)注，不斷鼓與呼。盡管存在也存在一些問題，比如說學(xué)術(shù)積累和自主性的不足導(dǎo)致了相關(guān)論文和著作往往流于對(duì)于法條和政策的解讀。根據(jù)對(duì)1978—2004年間中國大陸公開出版和發(fā)表的行政法圖書和論文索引總匯的分析，[10]我們發(fā)現(xiàn)，1978-1989年間中國行政法學(xué)界對(duì)于行政組織法進(jìn)行專門研究的著作有4部，且全部是圍繞公務(wù)員和人事制度建設(shè)而展開的；
學(xué)術(shù)論文總共有25篇，其中一般理論研究為2篇；
對(duì)于行政編制法的研究為13篇，其中1987年全年占了6篇，為這一時(shí)期歷年之最，且全部是關(guān)于行政編制法的制定“勢(shì)在必行”的呼吁和編制法具體內(nèi)容的探討；
另外，對(duì)于公務(wù)員法的研究占10篇�！�
當(dāng)然，跟行政法學(xué)對(duì)于其他問題的研究相比，學(xué)界對(duì)行政組織法的研究還是略顯單薄，比如，這一時(shí)期行政法學(xué)界發(fā)表的關(guān)于行政訴訟基礎(chǔ)理論的研究論文就達(dá)62篇。如果我們考慮到這一時(shí)期國家準(zhǔn)備制定行政訴訟法的背景的話，我們可能會(huì)對(duì)法律制度供給和法學(xué)研究之間微妙復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系提供一副雖不完整且具有啟發(fā)意義的“中國法律發(fā)展圖景”——學(xué)者們對(duì)于某一社會(huì)熱點(diǎn)或制度的關(guān)注可能會(huì)引起國家權(quán)力的回應(yīng)和支持，進(jìn)而導(dǎo)致國家進(jìn)行制度的供給，而學(xué)術(shù)研究則為制度的供給和變遷提供了智識(shí)上的資源。不過它們之間并不存在完全的對(duì)等和一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，比如這一時(shí)期雖然《行政訴訟法》頒布，但是行政法學(xué)界對(duì)于行政編制法的熱情呼吁和鼓吹卻并沒有帶來《行政編制法》的制定�！�
（二）1990年代至今：行政組織法法律制度供給的不足和學(xué)術(shù)研究的日漸萎縮
在這一長(zhǎng)達(dá)18年的階段中，在行政組織法制度層面最為明顯的特點(diǎn)是制度的供給不足甚至日趨停滯，盡管其他領(lǐng)域的基本法律都已頒布實(shí)施，而且逐漸構(gòu)成了相對(duì)完整的“法律家族”。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，除了2005年全國人大常委會(huì)頒布的《公務(wù)員法》以外，行政組織的設(shè)置、職權(quán)和人事管理等問題主要是由政策和效力等級(jí)較低的行政法規(guī)以及其他規(guī)范性文件來解決。盡管在這期間，國務(wù)院經(jīng)歷了1993年、1998年、2003年和2008年四次機(jī)構(gòu)改革，并先后發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（1998）、《國務(wù)院關(guān)于部委管理的國家局設(shè)置的通知》（1998）、《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（1998）、制定了《國務(wù)院工作規(guī)則》（2003），制定了《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》（1997）和《地方各級(jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》（2007），但是這些規(guī)定同建立法治政府的要求依然存在著巨大的反差，具體說來表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、行政組織法立法的零散和條文的粗疏。在中央政府組織法立法層面，不但《國務(wù)院組織法》只有11條，[11]而且沒有對(duì)國務(wù)院各組成部門、直屬機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、國務(wù)院組成部門管理的國家局、國務(wù)院直屬的特設(shè)機(jī)構(gòu)等進(jìn)行組織法層面的規(guī)定；
而在地方政府組織法立法方面，依然將地方各級(jí)人民政府組織法同地方各級(jí)人民代表大會(huì)組織法放在一起規(guī)定，并且沒有對(duì)地方各級(jí)人民政府的工作部門的職能配置、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制等進(jìn)行組織法層面的規(guī)定。更為重要的是，盡管這一時(shí)期中央與地方的關(guān)系頗為緊張，但是對(duì)于中央政府與地方政府之間的公務(wù)權(quán)限（事權(quán)）的合理劃分沒有取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，制度建設(shè)上也乏善可陳�！�
2、雖然國務(wù)院和中央編制委員會(huì)確定了政府編制的“三定方案”（ 定機(jī)構(gòu)、定編制、定職能），對(duì)于遏制行政機(jī)關(guān)的無序膨脹起到了很大程度上的作用，但是由于其僅僅是政府內(nèi)部的規(guī)定，法律效力等級(jí)不高，而且根據(jù)“三定方案”改革的成果并沒有予以制度化和法律化，因而政府機(jī)構(gòu)改革出現(xiàn)了“精簡(jiǎn)—膨脹—再精簡(jiǎn)—再膨脹”的惡性循環(huán)怪圈。[12]
3、已有的行政組織立法既沒有對(duì)“行政組織法定”原則予以確認(rèn)，[13]也沒有對(duì)公民權(quán)利保障和救濟(jì)的條款予以規(guī)定，更沒有對(duì)違反行政組織法的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行責(zé)任追究的規(guī)定，以致行政組織的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制出現(xiàn)了某種程度上的混亂，甚至一些政府機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人只要批個(gè)條子就可以設(shè)置一個(gè)固定或者臨時(shí)的政府機(jī)構(gòu)，這使得臨時(shí)性和協(xié)調(diào)性機(jī)構(gòu)以及“編外人員”的大量存在，而這些機(jī)構(gòu)又會(huì)不斷膨脹，最終發(fā)展成為擁有穩(wěn)定行政級(jí)別和眾多辦公人員的政府機(jī)構(gòu)或準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)�！�
4、更為嚴(yán)重的是，即便是已有的法律和法規(guī)也并沒有得到很好的執(zhí)行，甚至有時(shí)候會(huì)遭到公然地違背。比如在2008年轟轟烈烈的“大部制改革”之后，國家發(fā)展和改革委員會(huì)與人力資源和社會(huì)保障部居然同時(shí)出現(xiàn)了“一個(gè)部長(zhǎng)，九個(gè)副部長(zhǎng)”的“超級(jí)部長(zhǎng)班”，[14]而按照1982年10月第五屆全國人大第五次會(huì)議通過的《國務(wù)院組織法》第9條的規(guī)定：“國務(wù)院各部設(shè)部長(zhǎng)1人，副部長(zhǎng)2—4人；
各委設(shè)主任1人，副主任2—4人�！北M管人們對(duì)這一次改革充滿期待，希望大部制改革能夠按照精減統(tǒng)一效能原則和執(zhí)行權(quán)、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)“三權(quán)”相互協(xié)調(diào)且相互制約原則來解決“機(jī)構(gòu)怎么設(shè)置更合理，機(jī)構(gòu)之間如何更協(xié)調(diào)，辦事效率如何更高效的問題”，[15]但是改革之后出現(xiàn)的種種亂象，著實(shí)讓人無法樂觀。[16]當(dāng)然，這更加凸顯了加強(qiáng)行政組織法治建設(shè)的重要性和急迫性。
在學(xué)術(shù)研究層面，這一時(shí)期中國行政法學(xué)界對(duì)于行政組織法的研究從最初的熱切鼓吹，逐漸變得消沉，甚至有銷聲匿跡的趨向。在學(xué)術(shù)著作的出版方面，專門對(duì)行政組織法進(jìn)行研究的著作有28部，其中圍繞公務(wù)員和人事制度建設(shè)進(jìn)行研究的占15部，研究行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革和行政編制的著作則只有7部；
學(xué)術(shù)論文方面，對(duì)于行政組織法的研究共計(jì)477篇，其中一般理論研究為98篇，關(guān)于行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革和行政編制的研究為106篇；
另外，對(duì)于公務(wù)員法的研究則達(dá)到了213篇。具體說來，這一時(shí)期對(duì)該問題的研究有以下幾個(gè)方面值得關(guān)注：
1、由于這一時(shí)期中國行政法正處于發(fā)展時(shí)期，中國行政法的學(xué)術(shù)研究極為熱烈，從1978—2004年間，中國大陸行政法學(xué)界公開發(fā)表的論文總計(jì)12536篇，[17]而其中90%的論文是在1990年代以后發(fā)表的。對(duì)于這一時(shí)期發(fā)表的行政組織法論文數(shù)量，可見對(duì)于行政組織法的研究已經(jīng)不被人們廣泛重視；
2、從1992年開始，行政法學(xué)界開始著力研究行政主體理論，在1980年代教科書中普遍出現(xiàn)的行政組織法研究在1990年代以后的教科書中逐漸銷聲匿跡；
3、當(dāng)然，這并不意味著中國行政法學(xué)界中斷了對(duì)行政組織法的學(xué)術(shù)研究，實(shí)際上依然有學(xué)者持之以恒，發(fā)出盡管微弱但并非不重要的呼聲。以對(duì)行政編制法的學(xué)術(shù)研究為例，從1990-2004，行政法學(xué)術(shù)界并沒有停止對(duì)該問題的研究，反而掀起了三個(gè)研究的“小高潮”（1990-1993，1998，2002）：
1980—2004年，中國大陸行政法學(xué)界對(duì)行政編制法的研究統(tǒng)計(jì)：
時(shí)間 行政組織法研究論文總數(shù) 行政編制法論文數(shù)量 備注
1990 4 4 學(xué)界延續(xù)了1980年代對(duì)于行政編制法制定的呼吁
1991 4 2
1992 5 5 1993年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革
1993 15 12
1994 6 1
1995 4 1
1996 6 1
1997 3 1
1998 9 7 1998年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革
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1999 1 0
2000 4 0
2001 2 0
2002 12 5 2003年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革
2003 4 0
2004 27 2
當(dāng)然，這幾個(gè)學(xué)術(shù)研究的小高潮往往都與當(dāng)時(shí)的政府機(jī)構(gòu)改革密切相關(guān)。這顯示了國家權(quán)力對(duì)于學(xué)術(shù)研究和知識(shí)生產(chǎn)的刺激作用，也顯示了學(xué)界對(duì)于制定該法律的熱切呼喚以及追求行政組織法治化的不懈努力。不過，在這兩者之間，國家權(quán)力更占據(jù)主導(dǎo)作用，甚至決定著學(xué)術(shù)研究和知識(shí)生產(chǎn)的方向；
而如果僅僅是學(xué)術(shù)界的單方熱情呼喚，卻遲遲得不到國家權(quán)力的回應(yīng)，那么最終將導(dǎo)致學(xué)術(shù)熱情的消退甚至枯竭。2003年以后學(xué)界對(duì)于行政組織法的研究日漸衰微和消亡就是很好的例證。[18]
三、對(duì)于行政組織法法律制度供給和學(xué)術(shù)研究的反思
上述歷史的回顧表明，盡管中國的改革開放已經(jīng)經(jīng)歷了三十年的發(fā)展，“中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成”，[19]有人甚至高呼我們已經(jīng)從“立法時(shí)代”步入“修法時(shí)代”，[20]但是行政組織法的發(fā)展卻是一個(gè)例外，其似乎仍然處于一個(gè)前改革開放的時(shí)代因而讓人唏噓不已。我們認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種情況，主要有以下幾方面的原因：
�。ㄒ唬┍M管在政府治理模式上我們正在從“政策—人治”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺伞ㄖ巍蹦Ｊ睫D(zhuǎn)變，而且這一轉(zhuǎn)變得到了社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)的承認(rèn)——比如依法行政和建設(shè)法治政府口號(hào)的提出，但是要真正把這一理念轉(zhuǎn)化為具體的實(shí)踐卻依然面對(duì)諸多困難。其中最大的困難來源于權(quán)力的不服從，特別是包括中央政府在內(nèi)的許多行政機(jī)關(guān)不愿意被法律的條條框框束縛手腳，不愿意自己的權(quán)力和利益被削弱，于是將“依法行政”演變成為一級(jí)一級(jí)的政府用法規(guī)規(guī)章或者其他規(guī)范性文件規(guī)制民眾和下屬以及其他機(jī)關(guān)（唯獨(dú)將自己排除在外）的有效工具，甚至演變成了某些行政機(jī)關(guān)“依法”將自身的特權(quán)和利益予以固定化和合法化的工具，而且會(huì)在已有的法律和法規(guī)不符合自己一時(shí)的政治需求時(shí)，可能會(huì)將其公開拋棄；
�。ǘ┍M管建國以來的歷次改革都取得了一定的成績(jī)，但由于都并非從制度建設(shè)和法治的角度進(jìn)行，亦沒有將改革的成果轉(zhuǎn)變成為法律制度，因而導(dǎo)致了無法跳出“精簡(jiǎn)—膨脹”的惡性循環(huán)“怪圈”。比如1982年的改革將國務(wù)院機(jī)構(gòu)由100個(gè)減少到61個(gè)，人員精簡(jiǎn)達(dá)25%；
1988年的改革不但將國務(wù)院常設(shè)機(jī)構(gòu)由72個(gè)減少到66個(gè)，非常設(shè)機(jī)構(gòu)由75個(gè)減少到49個(gè)，而且按照黨政分開的原則，將應(yīng)由政府部門承擔(dān)的職能移交給政府有關(guān)部門，黨中央不再設(shè)置與國務(wù)院職能部門工作重疊的辦事機(jī)構(gòu)。1998年的改革更是將當(dāng)時(shí)的40個(gè)部委減少到29個(gè)，一舉鏟除了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織基礎(chǔ)。但不幸的是，用不了過多久，政府機(jī)構(gòu)人員的重新膨脹又會(huì)將改革的成果消耗殆盡。
�。ㄈ⿲W(xué)術(shù)研究和知識(shí)生產(chǎn)的不足也制約了中國行政組織法的發(fā)展。盡管從終極意義上來說，法律的發(fā)展最終取決于社會(huì)的發(fā)展和需要，但學(xué)術(shù)界能否提供足夠的智識(shí)資源也是至關(guān)重要的因素之一，特別是對(duì)于中國這樣一個(gè)高度依賴專家意見進(jìn)行立法的國家，這一點(diǎn)尤為重要。然而正如眾多學(xué)者所指出的那樣， 1990年代的中國行政法學(xué)界一方面認(rèn)為對(duì)行政組織的研究應(yīng)當(dāng)是組織學(xué)和管理學(xué)的研究領(lǐng)域，另一方面出于對(duì)行政組織法 “法條主義” 研究進(jìn)路的不滿，在著意求新的學(xué)術(shù)訴求下逐漸轉(zhuǎn)向了行政主體理論的研究。[21]盡管這一研究“范式”的轉(zhuǎn)向有其合理性的一面，[22]但卻在實(shí)際上遮蔽了人們對(duì)于行政組織法的關(guān)注和研究——因?yàn)橹袊姓黧w理論所關(guān)注的焦點(diǎn)在很大程度上僅僅在于如何確定行政訴訟的被告認(rèn)定問題�！�
當(dāng)然，如果對(duì)國家權(quán)力（其進(jìn)行制度供給）與學(xué)術(shù)研究（其提供知識(shí)生產(chǎn)和智識(shí)資源）的關(guān)系保持必要警醒的話，那么我們也不能過度地苛求這一時(shí)期的行政法學(xué)研究。因?yàn)楝F(xiàn)有的學(xué)術(shù)史研究已經(jīng)表明，中國的學(xué)術(shù)研究往往是圍繞國家權(quán)力而進(jìn)行，并以得到國家權(quán)力的認(rèn)同而榮耀。所以盡管很多學(xué)者在改革開放三十年里一直不懈地呼吁和鼓吹行政組織法的重要性，但由于沒有得到國家權(quán)力的認(rèn)同、回應(yīng)和支持，最終這一研究領(lǐng)域的成果日漸式微。對(duì)于這種國家權(quán)力與知識(shí)產(chǎn)生之間的微妙復(fù)雜關(guān)系，或許我們也可以做出這樣的解讀，即由于國家權(quán)力的漠視使得學(xué)界對(duì)于行政組織法的研究熱情不斷衰減，進(jìn)而導(dǎo)致行政組織立法的智識(shí)資源匱乏，而智識(shí)資源匱乏則進(jìn)一步制約了行政組織法的發(fā)展，惡性循環(huán)就是這樣不斷展開�！�
（四）最后，也是最為重要的原因在于中國的行政管理體制以及其背后的政治制度改革的緩慢甚至停滯不前。盡管我們決不能否定這三十年來中國所取得的巨大成就，[23]但是應(yīng)當(dāng)對(duì)這種成就的性質(zhì)和范圍進(jìn)行明確的界定。我們認(rèn)為，這三十年來中國的發(fā)展實(shí)際上主要集中在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域，如果用時(shí)下流行的話語來講，這三十年的改革實(shí)際上是著力解決“民生”問題，并且這種取得了相當(dāng)大的成效。然而由于這種經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展是在一個(gè)并不十分“合身”的體制框架內(nèi)展開的——其集中表現(xiàn)在，盡管政府自我管理模式上已經(jīng)開始從“公仆—道德模范”的管理模式向“官僚—科層化”的管理模式轉(zhuǎn)變，但其卻是在權(quán)力與資本相結(jié)合的背景下進(jìn)行，民眾不但沒有享受模式轉(zhuǎn)換帶來的好處，卻首先遭遇到了其所帶來的冷漠、刻板和無情。由于對(duì)政府的有效監(jiān)控因?yàn)榉N種原因一時(shí)無法實(shí)現(xiàn)，這使得不斷膨脹的政府機(jī)構(gòu)（以及依附于這些機(jī)構(gòu)的人員）成為改革的最大受益者，它們?nèi)缤舨妓姑枋龅摹袄S坦”一般，不斷吸取著納稅人的稅收，不但提高了行政成本甚至可能將“公共財(cái)政”變成“吃飯財(cái)政”（朱镕基語），而且擴(kuò)大了權(quán)力擴(kuò)張和腐敗的空間，進(jìn)而扭曲了市場(chǎng)機(jī)制，使得社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有可能淪為“權(quán)貴資本主義”（吳敬璉語）。
這種被扭曲的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和政治體制造成了兩個(gè)方面的嚴(yán)重后果：其一是由于社會(huì)新增財(cái)富在不同群體之間嚴(yán)重的分配不均，導(dǎo)致了多數(shù)民眾并沒有在這場(chǎng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)盛宴中分享到應(yīng)有的利益，進(jìn)而使民眾產(chǎn)生了一種“被拋棄”的情緒，而這種情緒導(dǎo)致了部分民眾對(duì)改革本身產(chǎn)生懷疑，2004-2006年對(duì)國有企業(yè)改制和物權(quán)法改革的大討論和反思就是這種情緒的集中爆發(fā)；
其二則是改革進(jìn)一步深化受到了來自既得利益集團(tuán)的嚴(yán)重抵制，因?yàn)檫@一部分群體在改革中依靠極少甚至根本不受約束的權(quán)力獲得了尋租取利的機(jī)會(huì)卻不肯輕易放棄，于是在雙重夾擊的壓力之下，有些改革放慢了步伐，比如因?yàn)樾姓䦃艛喽@利的某些國有企業(yè)的改革，而有些領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了倒退。比如說有些人重新舉起“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”和“對(duì)資產(chǎn)階級(jí)實(shí)行全面專政”的旗幟，力圖回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。[24]
對(duì)于這兩方面的改革阻力，我們黨和政府的決策是英明的，一方面堅(jiān)持改革開放的路線不動(dòng)搖，堅(jiān)定不移地走社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；
另一方面則加快政府職能的轉(zhuǎn)變，更加重視社會(huì)公平和政府對(duì)財(cái)富的“第二次分配”的干預(yù)，以力圖消除改革所遭遇的阻力。然而值得注意的是，現(xiàn)行改革措施所關(guān)注的重點(diǎn)依然傾向于對(duì)于民生問題的解決，而對(duì)于民權(quán)和民主問題的關(guān)注則不如前者。[25]這實(shí)際上是希望在不對(duì)行政管理制度以及其背后的政治制度（其關(guān)系著民權(quán)和民主）進(jìn)行大的變動(dòng)的前提下，通過解決民生問題獲得民眾的支持進(jìn)而重塑自身的合法性。
應(yīng)當(dāng)說，這種路徑選擇固然有其合理性，而且在短期內(nèi)確實(shí)能夠起到一定的效果。然而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，其卻可能構(gòu)成某種“硬傷”，因?yàn)槠浼葧?huì)因?yàn)榧鹊美婕瘓F(tuán)的阻礙而使得民生問題的解決大打折扣，又會(huì)因?yàn)椴环蠌摹懊睿ㄖ黧w）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，[26]使得因?yàn)槊癖姷拿駲?quán)和民主要求無法滿足而最終擱淺。[27]而這一切都說明，對(duì)于行政管理制度以及其背后的政治制度進(jìn)行改革并加以法治化的急迫性、必要性和極端重要性�！�
四、未來努力的方向
所以，對(duì)于當(dāng)下的中國以及這三十年已經(jīng)形成的改革開放傳統(tǒng)來說，改革開放和中國的法治建設(shè)不但沒有終結(jié)，反而需要進(jìn)一步的深化，近日之中國正處于歷史學(xué)家唐德剛先生所說的“沖出波濤洶涌且險(xiǎn)象環(huán)生的‘歷史三峽’的最后關(guān)頭”。能否順利通過這個(gè)可怕的“三峽”并達(dá)致中華民族下一個(gè)強(qiáng)盛周期，并不如同某些理論家所宣稱那樣，是自然而然的歷史規(guī)律的結(jié)果，而是需要當(dāng)下乃至后輩的中國人不斷地努力才能夠?qū)崿F(xiàn)�！�
而作為行政體制改革甚至政治體制改革重要組成部分的行政組織法的制度建設(shè)的實(shí)質(zhì)，就是要對(duì)政府的權(quán)力依法予以合理的規(guī)制。這對(duì)于政府來說無疑構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)。在這一時(shí)刻，中國的政府以及政治家能否站在對(duì)歷史和人民負(fù)責(zé)的高度，以身作則地遵守國家的憲法和法律；
能否打破既得利益集團(tuán)的阻力并突破自身的權(quán)力擴(kuò)張欲望，防止當(dāng)前中國的行政組織法制度建設(shè)出現(xiàn)“踏步走”甚至“向后走”的逆流，從而最終通過法律的手段最終建立公正廉潔高效的現(xiàn)代政府是其“命門”所在。而對(duì)于中國的行政法學(xué)術(shù)研究和知識(shí)產(chǎn)生來說，能否直面中國當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)，生產(chǎn)并提供出適合中國國情的現(xiàn)代行政組織法智識(shí)資源則考驗(yàn)著我們這代學(xué)人。而這要求中國的政治家和行政法學(xué)者不僅要有智慧和謀略，而且更需要?dú)v史的使命感、責(zé)任感、熱情、勇氣和擔(dān)當(dāng)，當(dāng)然，還有對(duì)于法治的信仰和尊重�！�
對(duì)于未來努力的方向，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決執(zhí)行黨的十七大關(guān)于“加快行政管理體制改革”的精神和要求，“以服務(wù)政府為目標(biāo)，抓緊制定行政管理體制改革總體方案，著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系，加快完善公共服務(wù)體系，優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)，健全行政運(yùn)行機(jī)制和政府職責(zé)體系，推行行政問責(zé)制。形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制”，并在此基礎(chǔ)之上建立“公共財(cái)政體制”[28]。當(dāng)然，我們同時(shí)需要做的是，在這些改革成熟之后通過行政組織法的建設(shè)，將改革的成果加以法治化從而防止“改革回潮”的現(xiàn)象發(fā)生�！�
不過，我們這里并不打算列出應(yīng)當(dāng)加以法制化的具體的立法目標(biāo)和立法建議。之所以這樣做，并非因?yàn)檫@種立法建議不重要，而是因?yàn)樵谖覀兛磥�，更為需要回答的問題是，應(yīng)當(dāng)如何面對(duì)并解決“變法與法治”和“法律與立法”之間存在的張力和悖論。[29]因?yàn)榇_實(shí)如蘇力所說的那樣，一方面法律的制定總是不完美的——這種不完美不但源于轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)的劇烈變動(dòng)和人類的認(rèn)識(shí)局限性，而且對(duì)于一個(gè)后發(fā)因而大規(guī)模進(jìn)行法律移植的國家來說，其還是因?yàn)橥鈦碇贫扰c本國民俗傳統(tǒng)的不契合造成，因而需要不斷的對(duì)法律進(jìn)行修正和完善；
而另一方面，頻繁的“變法”（包括法律的制定、修改和廢除）又難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的穩(wěn)定秩序，因而與法治對(duì)秩序的要求相違背�！�
不過，我們認(rèn)為，這兩種看似矛盾的悖論實(shí)際上并非完全不可以破解。因?yàn)槿绻话逊煽吹眠^于神圣的話，那么我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)同法律不過是由理論建構(gòu)和人們生活經(jīng)驗(yàn)抽象和總結(jié)出來的關(guān)于人們行為準(zhǔn)則的規(guī)范，那么我們就可以一方面在結(jié)合本國的國情的基礎(chǔ)上，通過審慎地理性建構(gòu)或者法律移植來制定本國的法律，而另一方面又可以通過“不斷試錯(cuò)”來檢驗(yàn)建構(gòu)或者移植過來的法律的缺陷和不足，進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上不斷健全和完善相關(guān)法律制度�！�
具體到中國行政組織法的建設(shè)上來說，我們可以一方面在結(jié)合本國國情和已有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，通過建構(gòu)或者移植國外的先進(jìn)制度和經(jīng)驗(yàn)來制定中國的行政組織法，另一方面，又可以通過這些法律的具體實(shí)施不斷積累經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，最終形成中國特色的社會(huì)主義行政組織法律體系。應(yīng)當(dāng)說，這一過程并非某些學(xué)者所說的屬于“純粹的建構(gòu)理性主義”[30]而是通過將經(jīng)驗(yàn)理性和建構(gòu)理性相融合最終達(dá)到制度的完善�！�
【注釋】
作者簡(jiǎn)介：沈開舉（1962—），男，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)等職。程雪陽，（1984—），男，鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法行政法2008級(jí)博士研究生。
[1]甘陽先生曾經(jīng)提出當(dāng)下的中國社會(huì)實(shí)際上存在著三種關(guān)聯(lián)卻并不相同的傳統(tǒng)，其稱之為 “新三統(tǒng)論”。具體說來，一是改革25年來形成的傳統(tǒng)，雖然時(shí)間很短，卻以市場(chǎng)為中心延伸出來的很多為我們今天熟悉的概念，例如自由、權(quán)利等等；
二是1949-1978年的毛澤東時(shí)代所形成的傳統(tǒng)，這個(gè)傳統(tǒng)的主要特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)平等和正義；
最后則是中國文明數(shù)千年形成的文明傳統(tǒng)，即通常所謂的中國傳統(tǒng)文化或儒家文化。詳細(xì)論述參見甘陽：《新時(shí)代的“通三統(tǒng)” ──三種傳統(tǒng)的融會(huì)與中華文明的復(fù)興》（清華大學(xué)演講全文），載三農(nóng)中國網(wǎng)站http://www.snzg.cn/article/show.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
php?itemid-6645/page-1.html，最后訪問期限為2008-5-24.需要說明的是，本文對(duì)于甘陽先生這三個(gè)傳統(tǒng)的分類表示謹(jǐn)慎地贊同，關(guān)于這一點(diǎn)，我們將在下一注釋中予以闡述。另外，由于甘陽先生的這個(gè)觀點(diǎn)是在2004年12月提出來的，所以其認(rèn)為這一傳統(tǒng)經(jīng)歷了25年。那么到了2008年，這一傳統(tǒng)是否已經(jīng)銷聲匿跡了呢？我們認(rèn)為答案是否定的。而且實(shí)際上，正是經(jīng)過了2005—2008年這三年多的爭(zhēng)論——以《物權(quán)法》制定過程中出現(xiàn)的曲折和爭(zhēng)論最為明顯——這種傳統(tǒng)（或者說傳統(tǒng)的雛形）真正得以確認(rèn)和鞏固，甚至已經(jīng)取得了主流意識(shí)形態(tài)的地位。
[2] 在這里，我們的思考和甘陽先生的“新三統(tǒng)論”出現(xiàn)了某種程度上的分歧。我們認(rèn)為，站在“中國—世界”這一分析框架下，實(shí)際上從1840年至今還存在著一種裹挾著民族主義思潮的“變法圖強(qiáng)”的傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)從實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方式上具體可以分為三個(gè)時(shí)期，（一）追求民族國家建立的時(shí)期（1840—1949）；
（二）建立社會(huì)主義直至共產(chǎn)主義的時(shí)期（1949—1978）；
（三）通過改革開放到今天的“和諧社會(huì)”的構(gòu)建時(shí)期
[3]參見[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第268頁。
[4] 應(yīng)松年教授和薛綱凌教授在《行政組織法與依法行政》一文中，提出了分類更為細(xì)致的行政組織法的內(nèi)容。他們認(rèn)為行政組織法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括五個(gè)部分：（一）行政組織的權(quán)限；
（二）中央與地方的權(quán)力分配與相互關(guān)系；
（三）行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置；
（四）行政編制管理制度；
（五）公務(wù)員管理制度。在此基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立包涵三個(gè)等級(jí)的行政組織法立法體系，第一等級(jí)是《行政組織基本法》，第二等級(jí)是《中央與地方關(guān)系法》以及《國務(wù)院組織法》、《地方各級(jí)人民政府組織法》；
第三等級(jí)則是制定《中央各行政機(jī)構(gòu)設(shè)置法》和《行政機(jī)構(gòu)編制法》（及其配套措施）、《公務(wù)員法》配套措施。參見應(yīng)松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第1期。本文非常贊同這樣的立法建議，而且將在下文對(duì)于這些法律是否需要制定以及如何制定進(jìn)行探討。
[5] 這一時(shí)期，盡管小平同志提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的“十六字方針”，然而在當(dāng)時(shí)特定的情況下，實(shí)際上最為強(qiáng)調(diào)的還是“有法可依”。
[6]全國人大先后于1982年、1986年和1995年對(duì)該法進(jìn)行了三次修正。
[7] 全國人大常委會(huì)于2001年2月對(duì)該法進(jìn)行了修正。
[8]五四憲法通過以后，全國人大于同年制定了《中華人民共和國國務(wù)院組織法》和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民委員會(huì)組織法》。而根據(jù)五四憲法成立的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)也通過了《城市街道辦事處組織條例》、《公安派出所條例》等行政組織法令，審議并批準(zhǔn)了《新疆維吾爾自治區(qū)各級(jí)人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例》、《湖南省江華瑤族自治縣人民代表大會(huì)和人民委員會(huì)組織條例》等大量有關(guān)自治地方人民政府的組織法令。而國務(wù)院亦先后制定了中華人民共和國監(jiān)察部、國家計(jì)量局、檔案局，國務(wù)院秘書廳、法制局、人事局、專家工作局、機(jī)關(guān)事務(wù)管理局的組織簡(jiǎn)則，以及《地方各級(jí)人民委員會(huì)計(jì)劃委員會(huì)暫行組織通則》、《中華人民共和國體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)組織簡(jiǎn)則》、《中華人民共和國勞動(dòng)部組簡(jiǎn)則》等一系列行政組織法規(guī)。這些法律、法令（全國人大常委會(huì)頒布）和法規(guī)的頒布盡管由于此后的政治運(yùn)動(dòng)并沒有得到認(rèn)真地實(shí)施，然而不可否認(rèn)的是，法律制度供給上卻成績(jī)斐然。
[9]這里需要說明的是，本文中出現(xiàn)的“法制建設(shè)”主要是從法律的制定方面來界定，而“法治”則側(cè)重于制定良好的法律的實(shí)施方面，這里并不涉及“刀治”與“水治”的分野。
[10] 該索引總匯載于劉莘主編：《行政法治文苑》中國政法大學(xué)出版社，2005年8月版。值得一提的是，該書整理并提供了從1978年到2004年間中國大陸公開出版的幾乎全部的“行政法圖書和論文的索引”和從1983—2004年間中國行政法學(xué)“博士、碩士學(xué)位論文目錄索引總匯”。由于該書是在2004年紀(jì)念中國行政法發(fā)展二十年的時(shí)候編輯，并屬于由中國行政法學(xué)會(huì)主編的《中國行政法二十年》叢書，所以其資料的權(quán)威性和完整性在當(dāng)下的中國行政法學(xué)界無出其右，所以我們以此索引作為分析藍(lán)本應(yīng)當(dāng)具有一定的科學(xué)性和完整性。需要說明的是，1983—2004年間的中國行政法學(xué)博士、碩士學(xué)位論文目錄索引總匯由于是按照各個(gè)大學(xué)進(jìn)行索引的，這為開展這一時(shí)期碩博士論文主題的統(tǒng)計(jì)提高了難度，故本文放棄了對(duì)這一部分?jǐn)?shù)據(jù)的分析。不過，我們認(rèn)為，對(duì)公開出版和發(fā)表的圖書和論文進(jìn)行分析，基本可以反映出這一時(shí)期行政法學(xué)研究的概貌，盡管不可避免地會(huì)存在一定程度上的偏差。
[11]在這11條中，涉及國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定僅有一條，而且這一條本身也沒有任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，僅僅是規(guī)定了“國務(wù)院行使憲法第八十九條規(guī)定的職權(quán)”。
[12] 值得一提的是，雖然歷次國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案都需要得到而且實(shí)際上也都得到了全國人大的批準(zhǔn)，（比如說2003年3月10日十屆全國人大一次會(huì)議通過的《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》；
2008年3月15日十一屆全國人大一次會(huì)議通過的《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》），但是全國人大僅僅是對(duì)國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的確認(rèn)，而且這種確認(rèn)既不是采取法律的形式，也并不具有很強(qiáng)的約束力，因?yàn)闅v次機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)都是進(jìn)行機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)，而最后帶來的結(jié)果卻都是再一次反彈和膨脹。
[13] 關(guān)于行政組織法定原則的詳細(xì)介紹可以參見應(yīng)松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第1期。
[14] 從對(duì)國家發(fā)展和改革委員會(huì)與人力資源和社會(huì)保障部門戶網(wǎng)站公布領(lǐng)導(dǎo)名單中來看，這兩個(gè)部委的副主任和副部長(zhǎng)實(shí)際上并不是網(wǎng)絡(luò)上流傳的“12位”和“10位”，而都是9位。盡管如此，依然超出了《國務(wù)院組織法》規(guī)定的副職的一倍多。另外，信息與工業(yè)化部副部長(zhǎng)為7位，環(huán)境保護(hù)部和交通運(yùn)輸部的副部長(zhǎng)各為5位，都超過了《國務(wù)院組織法》對(duì)于各個(gè)部委副職的規(guī)定。相關(guān)信息可以參見中央人民政府網(wǎng)站：http://www.gov.cn/rsrm/2008-03/24/content_927414.htm；
國家發(fā)展與改革委員會(huì)門戶網(wǎng)站：http://www.sdpc.gov.cn/ ；
人力與資源與社會(huì)保障部門戶網(wǎng)站http://www.mohrss.gov.cn/mohrss/Desktop.aspx?PATH=rsbww/sy ；
最后訪問期限均為2008-5-24.
[15] 李金華：《機(jī)構(gòu)改革不會(huì)一次到位》，載中國政協(xié)新聞網(wǎng)，http://cppcc.people.com.cn/GB/7007959.html，最后訪問期限為2008-5-24.
[16] 當(dāng)然，這樣的評(píng)價(jià)可能有點(diǎn)“不當(dāng)家不知柴米貴”的偏頗，我們可能無法想象中央政府這般“違法”背后的“難言之隱”—— 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)。目前中央政府部門之下共有5074個(gè)下屬單位164余萬名職工，各個(gè)部委及其下面的“兒子、孫子、重孫子，甚至重重孫子”（李金華語）都不斷通過擴(kuò)大自身的權(quán)力制造出一個(gè)個(gè)“權(quán)力場(chǎng)”。而當(dāng)它們被削權(quán)或者被裁撤的時(shí)候，就會(huì)動(dòng)用一切可能的手段“撒潑打滾，又哭又鬧……”進(jìn)而消弱政府機(jī)構(gòu)改革的動(dòng)力。
[17]當(dāng)然，這與社會(huì)和學(xué)術(shù)的發(fā)展以及知識(shí)產(chǎn)生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（比如職稱評(píng)定）等等因素都存在重大的關(guān)聯(lián)。數(shù)字來源于上引劉莘主編：《行政法治文苑》一書，第3頁。
[18] 關(guān)于2003年以后行政組織法的論文統(tǒng)計(jì)我們采用了在中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)進(jìn)行搜索的辦法。2003年到2007年關(guān)于行政組織法的研究共有11篇。在中國行政法學(xué)已經(jīng)如此發(fā)達(dá)的今天，這個(gè)數(shù)字實(shí)在可以忽略不計(jì)。
[19] 吳邦國：《中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成》（2008年3月8日在十一屆全國人大一次會(huì)議第二次全體會(huì)議上的報(bào)告）載新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/video/2008-03/08/content_7745975.htm，最后訪問日期2008-5-24.
[20] 王琳：《從“立法時(shí)代”步入“修法時(shí)代”》，載北京青年報(bào)，2007年6月30日。
[21] 關(guān)于1990年代中國行政法學(xué)界從“行政組織研究”向“行政主體”轉(zhuǎn)向的原因分析可以參見薛綱凌：《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》；
亦可以參見應(yīng)松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學(xué)研究》，1998年第1期；
周佑勇：《行政法原論》（修訂版），中國方正出版社，2000年6月版關(guān)于行政組織法的討論。
[22]關(guān)于行政主體理論是否構(gòu)成一個(gè)“范式”這個(gè)問題，本文分享了沈巋所做的分析：由于行政主體理論給研究者提供了典型的問題，亦設(shè)定了對(duì)于這個(gè)理論進(jìn)行研究的前提假設(shè)、研究框架以及推理結(jié)構(gòu)，甚為會(huì)因?yàn)檫@一理論遮蔽某些并非不重要的問題，因此其可以構(gòu)成一個(gè)范式。關(guān)于這個(gè)問題的論述可參見沈巋：《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》載于《法律科學(xué)》，2000年第6期。有關(guān)“范式”的論述可參看托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社，2003年版。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)注意的是，1990年代初，中國行政法學(xué)界在引進(jìn)該范式時(shí)并沒有完全移植西方的理論。而是認(rèn)為實(shí)用主義的認(rèn)為行政主體是指“享有國家行政權(quán)力，能夠以自己的名義實(shí)施行政管理活動(dòng)，并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織”，從而有意或者無意地忽視了域外行政主體理論所賴以存在的理論根基。
[23]中國改革開放三十年來的發(fā)展是可以切身感受得到。無論是發(fā)展速度還是發(fā)展規(guī)模都是令我們自己乃至世界側(cè)目的。2006年中國的國民產(chǎn)生總值（GDP）超過了英國，達(dá)到了世界第四。這使得從毛澤東時(shí)代就廣為人知的“趕英超美”的口號(hào)在不聲不響中就實(shí)現(xiàn)了一半，這等成就是任何理論都無法抹殺的。
[24] 這兩方面的總結(jié)受到了吳敬璉先生的啟發(fā)。其在2008年接受《小康》雜志采訪時(shí)表示，“由于受到某些社會(huì)力量的阻礙和反對(duì)，改革形勢(shì)有可能出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)。這種阻礙和反對(duì)主要來自兩個(gè)方面：一方面，由于某些在轉(zhuǎn)型期中憑借特權(quán)受益的既得利益者的干擾，使得一些重要的改革受到阻礙或者遭到扭曲，從而使腐敗等“權(quán)貴資本主義”的現(xiàn)象愈演愈烈；
另一方面，一些改革開放前舊體制和舊路線的維護(hù)者利用這種情勢(shì)忽悠大眾，把他們引向反改革開放的方向。如果他們相互為用，扭轉(zhuǎn)改革的大方向，就有可能造成大好形勢(shì)的逆轉(zhuǎn)。”參見中國網(wǎng)：http://www.china.com.cn/economic/zhuanti/ggkf30/2008-03/31/content_15117369.htm，最后訪問期限2008-5-25，這一觀點(diǎn)亦可參見吳敬璉：《超越“左”與“右”：建立法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，載吳敬璉、江平主編：《洪范評(píng)論》（第一卷第1輯），中國政法大學(xué)出版社，2005年4月版。
[25] 我們這里所講的民權(quán)和民主問題主要是在民眾對(duì)于公共政治生活的參與意義上講。
[26]也即人們不再可能也不愿意再做完全服從行政命令的客體，從“螺絲釘精神”向“釘子戶”的轉(zhuǎn)變即是很好的證明，
[27] 前一方面最為明顯的例子是，如果不對(duì)政治體制以及其中的行政管理體制步進(jìn)行改革并加以法治化，那么中央政府對(duì)于民生問題的解決（比如說對(duì)農(nóng)民補(bǔ)貼的發(fā)放）就有可能因?yàn)闄?quán)力的貪婪和不受約束而受阻，當(dāng)然，有人認(rèn)為這種問題可以通過技術(shù)的革新加以避免（比如說通過技術(shù)手段對(duì)農(nóng)民補(bǔ)貼進(jìn)行直接發(fā)放），然而，這一技術(shù)手段的實(shí)施卻依然依賴于制度的改革，而且很多問題僅僅憑借技術(shù)是解決不了的；
而后一方面的例子用“端起碗吃肉，放下筷子罵娘”這樣的俗語加以說明或許是再恰當(dāng)不過了，因?yàn)槲镔|(zhì)水平的提高與人的尊嚴(yán)和幸福感并不能完全劃等號(hào)。
[28] 關(guān)于十七大對(duì)于“行政管理體制改革的新部署”的具體內(nèi)容可以參見新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/lianzheng/2007-10/24/content_6934465.htm；
“公共財(cái)政體制”的建立是溫家寶總理在在十一屆全國人大一次會(huì)議舉辦的記者招待會(huì)上主動(dòng)提及的，其將是未來五年內(nèi)政府改革的重大內(nèi)容，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
具體內(nèi)容參見中國網(wǎng)：http://www.china.com.cn/law/txt/2008-03/27/content_13645429.htm，最后訪問日期均為2008-5-25.
[29]這兩種悖論是蘇力教授在《道路通向城市》一書中提出來并加以系統(tǒng)化的。其認(rèn)為，二十世紀(jì)直到今天，中國最為首要的任務(wù)就是“變法圖強(qiáng)”以求得現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，所以中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”。然而這種“變”的要求卻使得中國社會(huì)出現(xiàn)了眾多的悖論，其中與本文討論主題相關(guān)的悖論有二，一為“變法與法治”的悖論，二為“法律與立法的悖論”。關(guān)于這兩種悖論的詳細(xì)討論參見蘇力：《道路通向城市轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社，2004年4月版，第22—29頁。
[30] 沈巋博士在其最近的一篇關(guān)于行政組織法的研究論文中認(rèn)為針對(duì)現(xiàn)代國家公共行政組織建構(gòu)的合法性問題，存在著一種傳統(tǒng)的行政組織法治主義模式。該模式的要義是，公共行政組織的建構(gòu)，原則上應(yīng)當(dāng)依照民主代議機(jī)關(guān)制定的法律或者明確授權(quán)來進(jìn)行，并希翼通過“法典化的理想國設(shè)計(jì)”構(gòu)建一種金字塔型的、滴水不漏的組織法典體系，實(shí)現(xiàn)行政組織法的“形式合法性”，從而解決所有的或某一個(gè)方面的公共行政組織問題。其認(rèn)為這種模式內(nèi)含著三種相互關(guān)聯(lián)的方法論傾向（或特點(diǎn)）：?jiǎn)我辉蛘�、理想的形式�?guī)范主義以及絕對(duì)的建構(gòu)理性主義。其中單一原因論是指其把行政組織領(lǐng)域諸多問題的產(chǎn)生簡(jiǎn)單地歸因于行政組織法體系的缺漏；
理想的形式規(guī)范主義是指其過分樂觀地強(qiáng)調(diào)民主代議過程及其立法產(chǎn)品——尤其是法典化的產(chǎn)品——在普遍解決行政組織合法化問題上的功效；
而絕對(duì)的建構(gòu)理性主義則意指該學(xué)術(shù)傳統(tǒng)潛在地崇尚理性進(jìn)行周密規(guī)劃和設(shè)計(jì)的作用，并對(duì)這種作用有著一種單純的依賴。請(qǐng)參見沈巋：《公共行政組織建構(gòu)的合法化進(jìn)路——重新檢視行政組織形式法治主義》，載《法學(xué)研究》，2005年第4期。對(duì)于該文，我們認(rèn)為，其對(duì)于傳統(tǒng)行政組織法治主義模式特點(diǎn)的總結(jié)和批判并不真實(shí)和恰當(dāng)：其一，其所批判的單一原因論和絕對(duì)的建構(gòu)理性主義并沒有在中國行政法學(xué)界真正存在過或存在著，至少是沒有占據(jù)主流地位；
其二，建立金字塔型的組織法典體系并不完全屬于絕對(duì)的建構(gòu)理性主義，正如我們?cè)谡闹兴劦降哪菢樱鋵?shí)際上也是復(fù)合理性主義的產(chǎn)物；
其三，盡管其對(duì)于民主代議內(nèi)在的痼疾分析發(fā)人深省，因而試圖追求公共行政組織的實(shí)質(zhì)合法化模式，但卻不能否認(rèn)“民主代議——形式合法化” 模式為公共行政組織合法化的最終來源。當(dāng)然對(duì)于沈巋博士所倡導(dǎo)的通過“融合建構(gòu)、試驗(yàn)、知識(shí)積累、反思、再建構(gòu)等循環(huán)往復(fù)過程的復(fù)合理性主義”來解決行政組織合法性的問題的思路，我們是非常贊同的。
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