龔刃韌：寧要社會(huì)主義的草，不要資本主義的苗？

　　不久前，我偶然在「中國(guó)選舉與治理」網(wǎng)站上看到北大法學(xué)院教授朱蘇力的一篇文章，題為〈社會(huì)主義法治理念與資本主義法治思想的比較〉1。由于這些年我也在北大法學(xué)院給研究生講授與法治有關(guān)的專題課，對(duì)朱蘇力的文章從題目到內(nèi)容都感到很荒謬。為了確認(rèn)原文并找出「原出處」，通過(guò)首次進(jìn)入中共中央政法委主辦的「中國(guó)平安網(wǎng)」才了解到，原來(lái)這篇文章來(lái)自2008年6月17日朱蘇力以「北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)」的頭銜在中央政法委主辦研討班上所作專題講座內(nèi)容。除了大法官們、大檢察官們外，「中央政法委機(jī)關(guān)全體同志及中央政法各部門有關(guān)同志聽(tīng)取了講座」 2。可見(jiàn)，此專題講座對(duì)中國(guó)司法界或政法界高層領(lǐng)導(dǎo)的影響應(yīng)當(dāng)是很直接的。

　　又據(jù)2006年12月6日《人民日?qǐng)?bào)》以及其它官方媒體相關(guān)報(bào)導(dǎo)，由中宣部、中央政法委、司法部及中國(guó)法學(xué)會(huì)聯(lián)合舉辦「百名法學(xué)家百場(chǎng)報(bào)告會(huì)」，重點(diǎn)對(duì)各省黨政干部、政法干警進(jìn)行法治宣講活動(dòng)。朱蘇力作為「百名法學(xué)家」之一，已到全國(guó)各省市巡回演講了與上述講座基本同樣的觀點(diǎn)。因此朱蘇力在中央政法委的專題講座內(nèi)容并不是他臨時(shí)發(fā)揮而是精心準(zhǔn)備的結(jié)果。然而，由于朱蘇力在有關(guān)法治及人權(quán)這些重大問(wèn)題上有許多明顯違反常識(shí)的錯(cuò)誤，恐有誤其長(zhǎng)官和誤人子弟（至少對(duì)北大法學(xué)院學(xué)生而言）之嫌，我覺(jué)得有必要在這里指出幾點(diǎn)。

　　一、法治理念是隨消滅封建制度而產(chǎn)生的嗎？

　　朱蘇力認(rèn)為法治是歐洲消滅封建主義地方秩序之后才產(chǎn)生的，他這樣說(shuō)道：

　　「各自為陣「的小型社會(huì)秩序和法律無(wú)法滿足商品交換對(duì)更大范圍內(nèi)的統(tǒng)一市場(chǎng)的要求，成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種障礙。新興的資產(chǎn)階級(jí)要實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益和政治理想，必須消滅封建主義地方秩序，在更大區(qū)域內(nèi)形成統(tǒng)一的國(guó)家，并形成不矛盾的、明確的和普遍適用的規(guī)則體系。由此產(chǎn)生的法治的理念，隱含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。 　　

　　然而在歐洲歷史上，法治（rule of law）的理念并不是在消滅封建制度之后產(chǎn)生的，而恰恰是在中世紀(jì)封建時(shí)代的英國(guó)出現(xiàn)的。1215年的英格蘭《大憲章》（Magna Carta）被公認(rèn)為法治原則的最重要?dú)v史淵源 3�！洞髴椪隆分饕�是由封建大貴族及教士強(qiáng)迫濫用權(quán)力的國(guó)王約翰簽署的文件，因而也是一個(gè)確認(rèn)封建習(xí)慣和國(guó)王封臣的各種自由或權(quán)利的封建契約性文件。但《大憲章》首次明文規(guī)定了國(guó)王在法律之下并須服從法律的原則。英國(guó)憲法史學(xué)家梅特蘭（F.W. Maitland）指出：當(dāng)時(shí)的英國(guó)反叛貴族們「不是要求修改法律，而是要求遵守法律，特別是應(yīng)由國(guó)王來(lái)遵守�！�… 我們應(yīng)注意如此長(zhǎng)、詳細(xì)和實(shí)際的文件意味著應(yīng)該有一個(gè)法的統(tǒng)治（reign of law）的存在」4。

英國(guó)法史學(xué)家霍爾茲沃斯（W. Holdsworth）也指出《大憲章》所表明的一個(gè)原則，就是英王不是絕對(duì)君主，換句話說(shuō)國(guó)王的權(quán)力不是絕對(duì)的。所以《大憲章》限制權(quán)力條款是第一次試圖用法律用語(yǔ)準(zhǔn)確表達(dá)立憲政府的重要思想 5。盡管《大憲章》并沒(méi)有立即在英格蘭確立法治，但卻埋下了法治理念的種子，在經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)后，終于在17世紀(jì)的英國(guó)光榮革命后得到確立和發(fā)展。

　　在英格蘭封建時(shí)代之所以能產(chǎn)生法治觀念，原因在于英格蘭具有比較特殊的封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)：當(dāng)時(shí)的英格蘭既存在著比歐洲大陸國(guó)家更為強(qiáng)大和中央集權(quán)化的王權(quán)，同時(shí)也存在著能與國(guó)王抗衡的貴族勢(shì)力。此外，在中世紀(jì)的歐洲，羅馬教會(huì)與世俗君主并存的二元結(jié)構(gòu)對(duì)削弱英王權(quán)起到了一定作用，所以也有教士代表參與了起草《大憲章》。正是在封建時(shí)期形成的法治傳統(tǒng)對(duì)促成近代英國(guó)最早發(fā)展資本主義有著十分重要的作用。

　　朱蘇力又認(rèn)為「促成西方法治理念的另一個(gè)要素是現(xiàn)代民族國(guó)家的興起和確立，表現(xiàn)為主權(quán)國(guó)家」，所以朱蘇力這樣講道：

　　與基于傳統(tǒng)和『君權(quán)神授』的封建國(guó)家不同，民族國(guó)家強(qiáng)調(diào)政治共同體，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)的至高無(wú)上，強(qiáng)調(diào)由國(guó)家制定和頒布統(tǒng)一的規(guī)則，強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保證規(guī)則執(zhí)行所必需的暴力的合法壟斷。由此也就產(chǎn)生了主權(quán)至上、法律至上、依法治國(guó)的理念。

　　事實(shí)上，在近代歐洲民族國(guó)家的產(chǎn)生并沒(méi)有直接促成法治，相反卻出現(xiàn)了君主專制的國(guó)家制度。「主權(quán)至上」與法治也是完全不同甚至相反的概念。近代以來(lái)歐洲多數(shù)國(guó)家都經(jīng)歷了從封建制走向中央集權(quán)制的歷程，各國(guó)君主專制也達(dá)到高峰，17至18世紀(jì)就是歐洲絕對(duì)主義王政時(shí)期，而「君權(quán)神授」理論也正是在這一時(shí)代盛行。法國(guó)波旁王朝的君主專制是這個(gè)時(shí)代的典型代表 6。正因如此，才出現(xiàn)了英國(guó)光榮革命、啟蒙思想運(yùn)動(dòng)和法國(guó)大革命以及其它國(guó)家的市民革命。在歐洲歷史上，法治首先是在反對(duì)君主專制以及其它形式的專制過(guò)程中逐漸確立起來(lái)的。

　　二、盧梭是「法治學(xué)說(shuō)的代表人物」嗎？

　　朱蘇力在講座中認(rèn)為「法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的法治學(xué)說(shuō)的代表人物是孟德斯鳩和盧梭」。關(guān)于盧梭，朱蘇力說(shuō)道：

　　盧梭強(qiáng)調(diào)，法治的目的在于自由，但他的自由并不是消極的，而是任何公民都不能拒絕的；
為實(shí)現(xiàn)真正的法治，盧梭甚至認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫那些拒不服從公意的人服從公意，也就是要『迫使他們自由』。

　　盧梭是「法治學(xué)說(shuō)的代表人物」嗎？盧梭1762年在其政治哲學(xué)代表作《社會(huì)契約論》中提出來(lái)的一個(gè)最重要的觀點(diǎn)就是「公意」（volonté générale）7。雖然「公意」被法國(guó)憲法學(xué)家讓‧里維羅（Jean Rivero）解釋為大多數(shù)人的意志 8。

但是，由于盧梭把「公意」強(qiáng)調(diào)得至高無(wú)上，這就產(chǎn)生了以下結(jié)果。第一，在「公意」的最高指導(dǎo)之下，公民只有被迫服從的自由而沒(méi)有真正的個(gè)人自由。第二，為了更好地表達(dá)「公意」，盧梭認(rèn)為國(guó)家之內(nèi)不能有派系存在。

第三，不能有派系意味著禁止結(jié)社自由和不允許反對(duì)派的合法存在。第四，盧梭認(rèn)為「公意」最終出自一個(gè)天才的「?jìng)ゴ蟮牧⒎ㄕ摺梗╱n grand législateur)9。

實(shí)際上，盧梭心目中的立法者不僅是超凡脫俗的天才，而且是一個(gè)神 10。絕對(duì)服從「公意」實(shí)際上就是服從一個(gè)非凡立法者的意志�？梢�(jiàn)，盧梭政治哲學(xué)的核心思想絕不是甚么「法治學(xué)說(shuō)」，而是一種帶有專制主義色彩的學(xué)說(shuō)。法國(guó)大革命時(shí)期實(shí)行恐怖統(tǒng)治的雅各賓派主要領(lǐng)袖羅伯斯比爾就是盧梭的忠實(shí)信徒 11。羅伯斯比爾認(rèn)為在革命時(shí)期采取恐怖統(tǒng)治是「嚴(yán)厲的、堅(jiān)決的正義，從而它是美德的表現(xiàn)」12。

難怪英國(guó)哲學(xué)家羅素認(rèn)為「希特勒是盧梭的一個(gè)結(jié)果」13。

　　三、19世紀(jì)后半葉德國(guó)對(duì)法治有重要貢獻(xiàn)嗎？

　　朱蘇力認(rèn)為19世紀(jì)的德國(guó)對(duì)法治有過(guò)「重要貢獻(xiàn)」，他這樣說(shuō)道：

　　19世紀(jì)末，才通過(guò)鐵血政策完成了德國(guó)的統(tǒng)一，進(jìn)而完成了法治的統(tǒng)一。德國(guó)法治思想的一個(gè)重要貢獻(xiàn)是「民族精神」，強(qiáng)調(diào)法治要在本國(guó)文化基礎(chǔ)上響應(yīng)本國(guó)需要；
另一個(gè)思想是「法治國(guó)」，特別強(qiáng)調(diào)國(guó)家為公民提供福利性權(quán)利，在制度安排上則強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力與行政行為的合法性和可預(yù)測(cè)性，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法。

　　首先，雖然德國(guó)1871年統(tǒng)一并建立了德意志帝國(guó)（史稱第二帝國(guó)），但德國(guó)的統(tǒng)一并不是「法治的統(tǒng)一」，因?yàn)榻y(tǒng)一后的德國(guó)并沒(méi)有真正確立法治，而是承襲了專制的普魯士邦憲法慣例。德國(guó)政治和軍事領(lǐng)導(dǎo)仍然集中在皇帝（或其任命的首相）手中，首相只對(duì)皇帝負(fù)責(zé)，而不對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。因此，盡管德國(guó)表面上采用了君主立憲并有了一定程度的司法獨(dú)立，但在政治體制上還沒(méi)有完全擺脫專制 14。事實(shí)上，1871年帝國(guó)憲法（亦稱「俾斯麥憲法」）直到1918年一直被實(shí)施，其特征就是沒(méi)有關(guān)于個(gè)人基本權(quán)利的規(guī)定。

　　其次，所謂「民族精神」（Volksgeist）由18世紀(jì)德國(guó)哲學(xué)家赫爾德（J.G. Herder）提出15。19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家薩維尼（F.C. Savigny）受赫爾德影響，認(rèn)為法律是一個(gè)土生土長(zhǎng)的、自生自滅的非理性發(fā)展的過(guò)程，是「民族精神」的體現(xiàn)。生活在德國(guó)分裂狀態(tài)下的薩維尼提到「民族精神」主要是為了創(chuàng)造一個(gè)「從民族→民族精神→國(guó)家精神→民族國(guó)家」的范式 16，與強(qiáng)調(diào)限制國(guó)家權(quán)力的法治理念毫無(wú)關(guān)系。事實(shí)上，在19世紀(jì)德國(guó)「民族精神」不僅沒(méi)有對(duì)法治有過(guò)甚么重要貢獻(xiàn)，反而浸透了國(guó)家主義、民族主義、泛日耳曼主義、種族主義、反猶太主義等精神17。

這種「民族精神」在很大程度上也是20世紀(jì)產(chǎn)生極權(quán)主義納粹政權(quán)的一個(gè)重要的精神基礎(chǔ) 18。

　　再次，朱蘇力認(rèn)為19世紀(jì)德國(guó)對(duì)法治的另一貢獻(xiàn)是「特別強(qiáng)調(diào)國(guó)家為公民提供福利性權(quán)利」。這大概是指1883至1889年鐵血首相俾斯麥在任期間制定的幾個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)立法。雖然這些社會(huì)保險(xiǎn)措施對(duì)社會(huì)權(quán)的產(chǎn)生有過(guò)影響，但立法的主要目的是為了保全勞動(dòng)力和消滅社會(huì)主義的影響，換句話說(shuō)是德國(guó)政府在國(guó)會(huì)1878年通過(guò)《反社會(huì)黨人非常法》，即鎮(zhèn)壓德國(guó)工人的社會(huì)主義政黨之后而采取的社會(huì)安撫措施，所以與法治并無(wú)直接關(guān)系，更談不上對(duì)法治的貢獻(xiàn)。

　　最后，至于德國(guó)的「法治國(guó)」思想是否對(duì)法治有過(guò)貢獻(xiàn)，這要看具體的歷史時(shí)期。恰恰在19世紀(jì)后半葉德國(guó)的「法治國(guó)家」（rechtsstaat）理念發(fā)生了重要的變化，即由德國(guó)「民族精神」取代了自由主義，由實(shí)在法學(xué)取代了自然法學(xué)，原來(lái)的「法治國(guó)家」原理轉(zhuǎn)變?yōu)椤感问叫苑ㄖ螄?guó)家」（formelle rechsstaatsbegriff）原理 19。據(jù)此，只要政府依法行政和法院依法審判，就是法治國(guó)家，而不必考慮法律本身的內(nèi)容是否是壓制個(gè)人自由。因此19世紀(jì)末德國(guó)版的「法治國(guó)家」就是「依法治國(guó)」或「依法律統(tǒng)治」（Regierung nach Gesetzen）20。

　　1933年德國(guó)納粹黨獲得政權(quán)以后的許多重大行為在形式上也都有法律作為依據(jù)。例如1933年廢除代議制的《授權(quán)法》、確立納粹一黨制的《禁止新建政黨法》、1935年迫害猶太人的《紐倫堡法》，等等。至少在形式上希特勒的納粹德國(guó)也曾是「依法治國(guó)」。

可見(jiàn)，「依法治國(guó)」（rule by law）或「依法律統(tǒng)治」（Regierung nach Gesetzen）與法治（rule of law）有著本質(zhì)的區(qū)別 21。

　　四、人權(quán)概念是因?yàn)闅W洲國(guó)家小才出現(xiàn)的嗎？

　　朱蘇力在講座中有這樣一段話：

　　而且由于歐洲的政治現(xiàn)實(shí)──國(guó)家較小，因經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水準(zhǔn)不同各國(guó)公民權(quán)利不完全相同，當(dāng)越來(lái)越多的各國(guó)公民因種種原因跨越國(guó)家之邊界，無(wú)法訴諸公民權(quán)要求他國(guó)保護(hù)，這就催生了對(duì)個(gè)人權(quán)利有一種更為普遍化的表達(dá)，這就是最早的『人權(quán)』概念。

　　看來(lái)，朱蘇力認(rèn)為歐洲國(guó)家由于國(guó)土較小，各國(guó)發(fā)展水準(zhǔn)不同，為保護(hù)其在外國(guó)的本國(guó)公民的權(quán)利，所以才出現(xiàn)了人權(quán)概念。歷史事實(shí)是這樣嗎？

　　稍微有一點(diǎn)兒國(guó)際法常識(shí)的人都知道，外國(guó)人的法律地位與人權(quán)的國(guó)際保護(hù)是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域：保護(hù)本國(guó)公民在外國(guó)的權(quán)利屬于外國(guó)人法律地位問(wèn)題，是傳統(tǒng)國(guó)際法上早已存在的制度，特別是19世紀(jì)以后，西方工業(yè)化國(guó)家為了保護(hù)本國(guó)在外投資者的利益，十分強(qiáng)調(diào)保護(hù)本國(guó)在外公民的權(quán)利，因此外國(guó)人的法律地位問(wèn)題成了傳統(tǒng)國(guó)際法上國(guó)家責(zé)任制度的主要內(nèi)容。人權(quán)的國(guó)際保護(hù)是第二次世界大戰(zhàn)以后才進(jìn)入國(guó)際法領(lǐng)域的。

　　人權(quán)觀念是近代以后首先在西方國(guó)家出現(xiàn)的。英國(guó)光榮革命后確立的法治為保障個(gè)人自由提供了最初的制度基礎(chǔ)。英國(guó)思想家洛克將英國(guó)法治及其個(gè)人權(quán)利抽象為政治哲學(xué)上的普遍原理 22，因而是最早系統(tǒng)論述人權(quán)概念的思想家。1776年英屬北美殖民地在反對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中制定出了6 月12日《弗吉尼亞權(quán)利法案》、7月4日《獨(dú)立宣言》等人類史上最早的人權(quán)法案和人權(quán)宣言。受北美權(quán)利法案影響，1789年8月26日法國(guó)大革命初期的國(guó)民制憲議會(huì)通過(guò)了《人和公民的權(quán)利宣言》23。因此，人權(quán)概念首先出現(xiàn)的地方并不都是「國(guó)家較小」的地方，更與保護(hù)本國(guó)在外國(guó)民無(wú)關(guān)。

　　五、強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立就會(huì)破壞中國(guó)法治建設(shè)嗎？

　　朱蘇力在講座中有一段特別引人注目的話：

　　還必須注意，在當(dāng)下，至少有些國(guó)際勢(shì)力并不希望中國(guó)強(qiáng)大和崛起，甚至希望中國(guó)分裂，想用西方的法治民主觀來(lái)改革中國(guó)的政治法律結(jié)構(gòu)。通過(guò)強(qiáng)調(diào)三權(quán)分立或片面強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立來(lái)弱化黨的領(lǐng)導(dǎo)，甚至排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)，其實(shí)是某些國(guó)際政治勢(shì)力破壞中國(guó)社會(huì)主義建設(shè)和破壞中國(guó)法治建設(shè)的核心內(nèi)容之一。對(duì)這一點(diǎn)，必須要有充分的警惕。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　盡管上述這段話顯示出朱蘇力有著相當(dāng)敏銳的政治嗅覺(jué)，但卻不禁令人回想起「文化大革命」中「四人幫」橫行時(shí)的棍子式的語(yǔ)言。從冤假錯(cuò)案受害者和因非法定理由而被法院拒之門外的權(quán)利受侵害者的角度來(lái)看，朱蘇力的這段話還讓人聯(lián)想到2008年四川地震大批中小學(xué)校舍倒塌導(dǎo)致成千上萬(wàn)學(xué)生死亡的事實(shí)披露后，知名文人余秋雨呼吁遇難學(xué)生家長(zhǎng)不要請(qǐng)?jiān)竿对V以免成為「海外媒體反華宣傳借口」的「含淚勸告」。

　　我實(shí)在不能理解為甚么「片面」強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立就會(huì)「弱化黨的領(lǐng)導(dǎo)，甚至排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)」？難道強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立還有「片面」和「全面」之分嗎？難道包括憲法在內(nèi)的中華人民共和國(guó)所有的法律不都是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的嗎？難道中國(guó)現(xiàn)在還有反黨的法律嗎？難道法官遵循中國(guó)現(xiàn)行憲法第126條規(guī)定「依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)」就會(huì)產(chǎn)生反黨的結(jié)果嗎？

　　我更不能理解為甚么強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立怎么就成了「某些國(guó)際政治勢(shì)力」「破壞中國(guó)法治建設(shè)的核心內(nèi)容」？難道因?yàn)橘Y本主義國(guó)家強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所以中國(guó)自己就不能強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立了嗎？難道司法獨(dú)立也有姓「資」姓「社」之分嗎？實(shí)際上，就連社會(huì)主義理論的精神始祖卡爾‧馬克思對(duì)司法獨(dú)立都有著非�？隙ǖ膽B(tài)度。馬克思明確指出：「法官除了法律就沒(méi)有別的上司」（Der Richter hat keinen Vorgesetzten, als das Gesetz）24。難道在黨章國(guó)憲上都表明信奉馬克思主義的中國(guó)，法官還需要法律以外別的上司嗎？難道中國(guó)的司法改革竟然要以反對(duì)強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立為其特色嗎？依我看，為了真正實(shí)現(xiàn)司法公正，在從制度上消除司法腐敗和提高法官素質(zhì)的過(guò)程中，確立司法獨(dú)立應(yīng)當(dāng)是中國(guó)司法改革的基本目標(biāo)。反對(duì)強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立才會(huì)導(dǎo)致破壞中國(guó)的法治建設(shè)，更何況中國(guó)自身的法治建設(shè)本來(lái)就不是為了給外國(guó)人展示的。

　　在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)，作為人權(quán)司法保護(hù)的前提──司法獨(dú)立已經(jīng)成為政治文明的標(biāo)志之一。例如，「作為所有人民和所有國(guó)家努力實(shí)現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)」 的1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定：

　　人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開(kāi)的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他提出的任何刑事指控。

　　1998年10月5日中國(guó)政府簽署的1966年《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第1款也有類似的規(guī)定。顯然，《世界人權(quán)宣言》和《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》都要求各國(guó)采取司法獨(dú)立的制度，以保證每個(gè)人都能享有公正審判的權(quán)利。

　　司法獨(dú)立是法治的核心內(nèi)容之一，也是衡量一個(gè)國(guó)家是否確立法治的一個(gè)重要指針。在文明社會(huì)享受公正審判是每個(gè)人的基本權(quán)利。但沒(méi)有司法獨(dú)立就不可能有司法公正，這不僅是中外歷史的普遍教訓(xùn)，也是文明社會(huì)的一個(gè)基本常識(shí)。中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，在缺乏司法獨(dú)立方面就有著很深刻的歷史教訓(xùn)。

　　例如，在1957年中國(guó)共產(chǎn)黨號(hào)召黨外人士幫助黨整風(fēng)時(shí)，法學(xué)界、政治學(xué)界不少有識(shí)之士都由于提出反對(duì)以黨代政，提倡法治以及強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立等建議 25，而被劃為「右派」分子，受到長(zhǎng)期的政治迫害。同樣，在司法界包括最高人民法院及最高人民檢察院在內(nèi)也有一大批堅(jiān)持獨(dú)立審判的法官及秉公執(zhí)法的檢察官被劃為右派分子，受到批判和打擊。當(dāng)時(shí)連重述1954年憲法第78條「人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律」規(guī)定都會(huì)構(gòu)成「右派言論」。由于沒(méi)有法治，相當(dāng)數(shù)量的「右派」分子未經(jīng)任何司法程序就喪失了人身自由，被強(qiáng)制勞動(dòng)教養(yǎng)二十年之久。26

　　又如，在「文化大革命」時(shí)期，法院更不可能獨(dú)立進(jìn)行審判，因而出現(xiàn)了大量的冤假錯(cuò)案。在這10年中，各級(jí)法院共判處了刑事案件126萬(wàn)件，其中「反革命」案件28萬(wàn)件，普通刑事案件98萬(wàn)件。經(jīng)過(guò)「文革」后覆審，所謂「反革命」案件絕大部分都屬于錯(cuò)判，普通刑事案件的10%也屬于錯(cuò)判 27。所有這些顯然都是沒(méi)有司法獨(dú)立的情況下造成的慘痛的歷史教訓(xùn)。更不用說(shuō)「文革」期間全國(guó)各處都有私設(shè)公堂的普遍現(xiàn)象。真不知有多少人成了槍下冤魂！也不知多少家庭從此家破人亡！

　　即使中國(guó)實(shí)行經(jīng)濟(jì)改革開(kāi)放政策以來(lái)，因缺乏司法獨(dú)立以及司法腐敗引起的司法不公現(xiàn)象一直是廣大民眾極為不滿的社會(huì)焦點(diǎn)問(wèn)題，同時(shí)也是中國(guó)社會(huì)不穩(wěn)定或不和諧的原因之一。作為一名中國(guó)的法學(xué)工作者應(yīng)該很好地反思現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的這些歷史教訓(xùn)。在晚年進(jìn)行反思的文藝?yán)碚摷彝踉�化就曾指出，中�?guó)學(xué)術(shù)界存在的主要通病就是在談問(wèn)題時(shí)常常脫離歷史的教訓(xùn)，因而所謂的「學(xué)術(shù)性研究」也變成了戲論 28。我以為作為中國(guó)的法學(xué)者，更需要的是常識(shí)和良知，而不是政治嗅覺(jué)。

　　六、甚么是「社會(huì)主義法治理念」？

　　朱蘇力講座的主要篇幅是講「社會(huì)主義法治理念」。對(duì)此，朱蘇力有這樣一段話：

　　社會(huì)主義法治理念是在中國(guó)社會(huì)主義建設(shè)和發(fā)展中，特別是在改革開(kāi)放的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展中，在當(dāng)代中國(guó)政治和法治實(shí)踐過(guò)程中逐漸形成與發(fā)展起來(lái)，是對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的一個(gè)初步總結(jié)。這一理念與中國(guó)，與社會(huì)主義，以及與法治分不開(kāi)。

　　這段話是把對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)等同于「社會(huì)主義法治理念」。這也似乎等于說(shuō)凡是當(dāng)代中國(guó)的政治和法律實(shí)踐都是社會(huì)主義法治實(shí)踐。難道中國(guó)已成了社會(huì)主義的化身？朱蘇力的這個(gè)論點(diǎn)不過(guò)是一種循環(huán)式的自己證明自己，也是「存在即合理」的黑格爾哲學(xué)的歪用。朱蘇力在講座反復(fù)多次強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義或中國(guó)要走社會(huì)主義道路，但都沒(méi)有對(duì)甚么是「社會(huì)主義」做出解釋。問(wèn)題在于對(duì)「社會(huì)主義」這一概念都不清楚，為甚么非要在法治之前冠以「社會(huì)主義」的名稱呢？

　　朱蘇力在講座中間接引用了鄧小平關(guān)于一部分先富起來(lái)以及共同富裕的話29。中國(guó)改革開(kāi)放三十年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速增長(zhǎng)告別了過(guò)去平均主義式的普遍貧困和封閉的時(shí)代。與此同時(shí)，一部分人也確實(shí)先富起來(lái)。然而，中國(guó)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)「共同富�！梗瑓s成為世界上貧富兩級(jí)分化最為嚴(yán)重的國(guó)家之一。中國(guó)社會(huì)各階層貧富之間的巨大差別至少遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)所有西方資本主義國(guó)家。因此，從「共同富�！沟慕嵌葋�(lái)看，在中國(guó)社會(huì)主義還只是一種可望而不可即的美好理想。

　　1989年5月16日，鄧小平在會(huì)見(jiàn)蘇共中央總書記戈?duì)柊蛦谭驎r(shí)坦誠(chéng)地說(shuō)道：「多年來(lái)，存在一個(gè)對(duì)馬克思主義、社會(huì)主義的理解問(wèn)題�！�…經(jīng)過(guò)二十多年的實(shí)踐，回過(guò)頭來(lái)看，雙方都講了許多空話。馬克思去世以后一百多年，究竟發(fā)生了甚么變化，在變化的條件下，如何認(rèn)識(shí)和發(fā)展馬克思主義，沒(méi)有搞清楚」30。

既然對(duì)馬克思主義都沒(méi)有搞清楚，自然對(duì)甚么是社會(huì)主義也不會(huì)搞得很清楚了。

　　過(guò)去中國(guó)主要受蘇聯(lián)模式影響，誤以為社會(huì)主義就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、公有制、按勞分配、一黨制領(lǐng)導(dǎo)等那一套原則和制度。但是這些曾被認(rèn)為正統(tǒng)的原則和制度，除了維持黨的領(lǐng)導(dǎo)之外，其它都被中國(guó)近年來(lái)的實(shí)踐部分地或全部地否定了。例如，中國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)沒(méi)有取消的情況下也引入了有中國(guó)特色的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。中國(guó)現(xiàn)在不僅允許發(fā)展私有制，而且數(shù)十萬(wàn)億元的國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)也以各種形式被轉(zhuǎn)移到少數(shù)私人手中（其中不乏國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)、各級(jí)黨政官員及其子孫）。按勞分配也體現(xiàn)為按權(quán)力、按資本、按等級(jí)、按身份地位分配。據(jù)財(cái)經(jīng)方面媒體報(bào)導(dǎo)，從2008年以后的幾年之內(nèi)，中國(guó)以國(guó)有企業(yè)為主的上市公司有上10萬(wàn)億元的內(nèi)部股及原始股被陸續(xù)解禁，將以現(xiàn)金的形式流入少數(shù)人的腰包 31。這是在任何時(shí)代的資本主義國(guó)家都無(wú)法想象的掠奪現(xiàn)象！由于中國(guó)缺乏對(duì)權(quán)力的有效制約，早已變成社會(huì)主人的「社會(huì)公仆」們?yōu)E用職權(quán)、享受特權(quán)以及腐敗程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)所有西方資本主義國(guó)家的政府官員。根據(jù)總部設(shè)在柏林的國(guó)際透明組織（Transparency International）歷年的年度報(bào)告，中國(guó)在廉潔程度上排行榜上始終明顯地落在西方資本主義國(guó)家后面 32。所以，若從公平正義的角度來(lái)判斷，大概誰(shuí)都說(shuō)不清楚究竟甚么才是社會(huì)主義了。難怪歷經(jīng)百年滄桑的103歲的學(xué)者周有光這樣寫道：「社會(huì)主義沒(méi)有公認(rèn)定義。誰(shuí)是社會(huì)主義國(guó)家，只能以『自稱』來(lái)認(rèn)定，不管別國(guó)是否同意」33。

　　由此可見(jiàn)，在朱蘇力的講座中，所謂「社會(huì)主義法治理念」本身就是一個(gè)缺少明確定義的概念。難怪朱蘇力在講「社會(huì)主義法治理念」時(shí)也只是對(duì)「社會(huì)主義」繼續(xù)說(shuō)著空話。

　　關(guān)于中國(guó)法治實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，朱蘇力提到的幾條總結(jié)更像一篇政治報(bào)告：即第一是「必須依法治國(guó)」；
第二是「必須執(zhí)政為民」；
第三是「必須公平正義」；
第四是「要求法治服務(wù)大局」；
第五是「必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)」。如果這幾條是由中國(guó)執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人從政治的角度提出來(lái)的，那是容易理解的。但朱蘇力卻試圖從法學(xué)的角度對(duì)這幾條任意地加以發(fā)揮，結(jié)果弄巧成拙只能給政治領(lǐng)導(dǎo)人起幫倒忙的作用。

　　就中國(guó)而言，雖然提出「依法治國(guó)」（rule by law）相對(duì)于無(wú)法可依、有法不依以及以言代法是一個(gè)歷史進(jìn)步，但與國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的法治（rule of law）仍然有區(qū)別。「執(zhí)政為民」不是法學(xué)用語(yǔ)，而是政治領(lǐng)導(dǎo)人的主張或承諾，與民主還有明顯的差距。至于「公平正義」的概念早在兩千多年前就被古希臘哲學(xué)家們提出，此后長(zhǎng)期為西方哲學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)以及神學(xué)上的議論主題，而在中國(guó)只是在貧富差距越來(lái)越懸殊的最近才得到強(qiáng)調(diào)。朱蘇力還以「居港權(quán)」這一未必恰當(dāng)?shù)睦�子�?lái)解釋「顧全大局」，即司法判決在一定情況下應(yīng)讓位于政策或政治的考慮 34。

至于「堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)」，按照朱蘇力的邏輯卻得出不能「片面」強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的奇怪結(jié)論。

　　總之，說(shuō)來(lái)說(shuō)去，朱蘇力根本就沒(méi)有對(duì)「社會(huì)主義法治理念」說(shuō)清楚，通篇都是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)人意志的揣摩和恣意詮釋，并散發(fā)著蔑視法治的氣息。正因如此，朱蘇力也無(wú)法對(duì)他的講座主題「社會(huì)主義法治理念」與「資本主義法治思想」的區(qū)別講清楚。

　　下面，就讓我們看看朱蘇力是如何對(duì)法治的所謂兩種理念進(jìn)行區(qū)別的，他這樣說(shuō)道：
　

　　社會(huì)主義法治理念和資本主義法治理念有歷史的繼承，但也有一些重大、根本的差別。重大差別的形成，并非簡(jiǎn)單的是法律思想、文化傳統(tǒng)不同，甚至也不完全因?yàn)樯鐣?huì)制度或意識(shí)形態(tài)不同，因?yàn)樯鐣?huì)主義法治仍然借鑒了也可以借鑒資本主義法治的某些經(jīng)驗(yàn)；
歸根結(jié)底，從歷史唯物主義的觀點(diǎn)來(lái)看，根本區(qū)別在于不同的法治實(shí)踐回答的是不同時(shí)代不同國(guó)家的法治根本問(wèn)題不完全相同，有些甚至有重大分歧。

　　本來(lái)，從歷史發(fā)展的角度來(lái)看社會(huì)主義應(yīng)是一種區(qū)別于資本主義的社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)，但朱蘇力卻認(rèn)為「社會(huì)主義法治理念」與「資本主義法治理念」之間的重大差別「不完全因?yàn)樯鐣?huì)制度或意識(shí)形態(tài)不同」，這就充分暴露了朱蘇力的命題本身就是一個(gè)偽命題，因?yàn)橹焯K力已從根本上否定了自己提出區(qū)別兩個(gè)理念的基本前提�？梢�(jiàn)，朱蘇力所強(qiáng)調(diào)的「社會(huì)主義法治理念」與「資本主義法治理念」之間的區(qū)別完全是機(jī)會(huì)主義的，且?guī)в忻黠@的政治動(dòng)機(jī)。

　　那么，「社會(huì)主義法治理念」與「資本主義法治理念」之間的根本區(qū)別究竟在哪兒呢？按照朱蘇力的說(shuō)法：「根本區(qū)別在于不同的法治實(shí)踐回答的是不同時(shí)代不同國(guó)家的法治根本問(wèn)題不完全相同」。這種故弄玄虛式的病句，也許只有朱蘇力自己才能讀懂。

　　七、作為國(guó)際社會(huì)共識(shí)的法治理念

　　2008年2月2日中國(guó)政府首次發(fā)表的《中國(guó)的法治建設(shè)》（白皮書）明確承認(rèn)：「法治是政治文明發(fā)展到一定歷史階段的標(biāo)志，凝結(jié)著人類智能，為各國(guó)人民所向往和追求」。

　　作為人類文明發(fā)展成果和國(guó)際社會(huì)共識(shí)的法治理念的內(nèi)容主要包括：在法律制度上對(duì)國(guó)家或其政府以及一切公權(quán)力進(jìn)行限制和控制，任何掌握公權(quán)力的機(jī)關(guān)、組織和官員都必須嚴(yán)格遵守法律，對(duì)嚴(yán)重違法的官員無(wú)論職務(wù)多高都可追究司法責(zé)任；
未經(jīng)法律程序不得剝奪任何人的自由；
任何人在其權(quán)利受到侵害后都有權(quán)尋求司法補(bǔ)救及其它方式的補(bǔ)救；
司法獨(dú)立以及律師自治，等等。

　　與此同時(shí)，真正的法治還必須是良法之治，而判斷是良法還是惡法的標(biāo)準(zhǔn)就在于是法律是保障個(gè)人自由還是壓制個(gè)人自由。壓制自由的法律盡管有法律的形式，但實(shí)質(zhì)上是違反法治精神的。對(duì)此，卡爾‧馬克思曾明確指出：「法（Recht）是自由的肯定存在」。而壓制自由的「書報(bào)檢查制度正如奴隸制一樣，即使它千百次地作為法律（Gesetz）而存在，也永遠(yuǎn)不能成為合法的」35。

　　上述這些關(guān)于法治的共識(shí)不僅可從由各國(guó)法學(xué)家、法官和律師組成的國(guó)際法學(xué)家委員會(huì)（International Commission of Jurists）的1955年《雅典決議》和1959年《德里宣言》36 以及從國(guó)際律師協(xié)會(huì)、泛美律師協(xié)會(huì)、泛太平洋律師協(xié)會(huì)、美國(guó)律師協(xié)會(huì)、國(guó)際工會(huì)聯(lián)合會(huì)等組織于2007年發(fā)起的「世界正義工程」（the World Justice Project）里找到依據(jù) 37，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且還可以從聯(lián)合國(guó)文件中找到依據(jù)。

　　例如，2002年聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)增進(jìn)和保護(hù)人權(quán)小組委員會(huì)的文件就對(duì)法治作了明確的解釋：法治的主要特征是利用法律限制和控制權(quán)力的使用，以保障自由。為此，法治要求至少?gòu)娜齻�(gè)方面來(lái)限制國(guó)家權(quán)力：第一是物質(zhì)限制，涉及尊重和保障基本自由和人權(quán)；
第二是職能限制，采用分權(quán)形式；
第三是時(shí)間限制，其表現(xiàn)形式為人民的意志通過(guò)自由和公正的選舉來(lái)定期重新表達(dá) 38。

　　第二次世界大戰(zhàn)以后，作為國(guó)際共識(shí)的法治理念通過(guò)一系列國(guó)際人權(quán)條約特別是1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》進(jìn)一步詳細(xì)地體現(xiàn)出來(lái)。因此，作為國(guó)際社會(huì)共識(shí)的法治不應(yīng)該有姓「社」姓「資」的問(wèn)題。

　　然而，對(duì)于作為國(guó)際社會(huì)共識(shí)和政治文明標(biāo)志的法治理念，朱蘇力似乎一直不大認(rèn)同。朱蘇力是以譯介美國(guó)法學(xué)家波斯納（R.A. Posner）的法律經(jīng)濟(jì)分析理論和提倡所謂中國(guó)的「法治及其本土資源」而在相對(duì)閉塞的內(nèi)地法學(xué)界知名的，同時(shí)也在某種程度上迎合了國(guó)內(nèi)近年來(lái)更加顯現(xiàn)的崇美媚外和民族主義混雜的社會(huì)風(fēng)氣。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)分析是一個(gè)沒(méi)有倫理學(xué)基礎(chǔ)的實(shí)用主義法學(xué)理論，其特點(diǎn)是偏重經(jīng)濟(jì)效率（追求財(cái)富最大化）并漠視公平正義和人的尊嚴(yán)，因而在美國(guó)本土受到部分右翼的或保守的政客及財(cái)閥的賞識(shí)，但也成為受美國(guó)法學(xué)界批判最多的學(xué)說(shuō)（所以引證率也最高）39 �？峙虏ㄋ辜{本人做夢(mèng)都不會(huì)想到他那套理論竟然在信奉社會(huì)主義的中國(guó)被追隨者們捧紅起來(lái)。

　　倘若朱蘇力僅限于應(yīng)用波斯納的理論，為減少「交易費(fèi)用」而提倡利用中國(guó)（非司法訴訟形式的）民間傳統(tǒng)方式解決鄰里之間「私權(quán)的沖突」，那也就又當(dāng)別論了。但是，朱蘇力對(duì)中國(guó)的「本土資源」明確冠以「法治」的前提，而且從朱蘇力的一些論點(diǎn)特別是對(duì)陜西省「黃碟案」的著名評(píng)論可以清楚地看出他所說(shuō)的「本土資源」確實(shí)與公權(quán)力有著密切的聯(lián)系。

　　所謂「黃碟案」是指2002年8月18日陜西省延安市寶塔區(qū)警方接到電話舉報(bào)說(shuō)有一對(duì)夫妻在其住所看色情（成人）影碟，四名員警在沒(méi)有出示警官證、搜查證和逮捕證的情況下于夜間突然闖入這對(duì)夫妻的臥室強(qiáng)行搜查和抓人 40 。雖然事后當(dāng)?shù)鼐�方已向�?dāng)事人賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但朱蘇力仍然認(rèn)為 「員警干預(yù)有合法基礎(chǔ)」，因?yàn)檫@對(duì)夫妻在家看「黃碟」「侵犯了」那個(gè)舉報(bào)人「不看黃碟的權(quán)利」，是舉報(bào)人為了減少「交易費(fèi)用」而「打電話讓警方干預(yù)」的，因此「是兩個(gè)私權(quán)的沖突」41。然而，沒(méi)有任何證據(jù)表明舉報(bào)人「不看黃碟的權(quán)利」受到了侵犯，因?yàn)樵撆e報(bào)人并沒(méi)有被要求共同觀看「黃碟」，被舉報(bào)的那對(duì)夫妻也不可能對(duì)鄰里公開(kāi)播放「黃碟」，所以不排除該舉報(bào)人是那對(duì)夫妻隱私偷窺者的可能性。盡管如此，朱蘇力堅(jiān)持從他杜撰出來(lái)的舉報(bào)人的「權(quán)利」受到「侵犯」出發(fā)，引伸出員警即使違反法律程序侵犯公民私生活也具有「正當(dāng)性」的結(jié)論。朱蘇力對(duì)待政府及其員警行使公權(quán)力的態(tài)度也由此可見(jiàn)一斑。

　　無(wú)論從法理還是從道德角度來(lái)看，朱蘇力的論點(diǎn)都不值得一駁。但值得人們注意的是，朱蘇力在這里「活學(xué)活用」美國(guó)人波斯納法律經(jīng)濟(jì)分析理論，以減少「交易費(fèi)用」為由將「私權(quán)的沖突」與公權(quán)力「巧妙」地聯(lián)系起來(lái)。這就暴露出朱蘇力提倡所謂中國(guó)「法治及其本土資源」的一大特色：即只要存在「私權(quán)的沖突」并由「沖突」一方「舉報(bào)」或告密，公權(quán)力的行使就具有不受法律約束的「合法基礎(chǔ)」和「正當(dāng)性」，就可以任意侵犯「沖突」另一方的個(gè)人權(quán)利和自由。這哪里是法治的「本土資源」？這分明是專制和極權(quán)的「本土資源」！

　　現(xiàn)在的問(wèn)題是朱蘇力提倡的所謂中國(guó)「法治及其本土資源」與他本人在中共中央政法委研討班講座的內(nèi)容有甚么聯(lián)系呢？所謂中國(guó)的「法治及其本土資源」到底應(yīng)該姓「社」還是姓「資」呢？朱蘇力所提倡的中國(guó)法治的「本土資源」主要源于中國(guó)歷史上形成的「民間法」或地方民俗，因而可惜不大好歸屬于朱蘇力反復(fù)突出強(qiáng)調(diào)「堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)」為特色的「社會(huì)主義法治理念」了，但恐怕更不能歸屬于強(qiáng)調(diào)遵守法律程序和尊重個(gè)人自由的「資本主義法治思想」。

　　中國(guó)自秦始皇統(tǒng)一中國(guó)以來(lái)兩千多年的歷史是一部專制的歷史，皇權(quán)至上而不受法律約束，輔弼皇權(quán)的官僚統(tǒng)治階層也擁有任意欺壓人民的各種特權(quán)，作為被統(tǒng)治的大多數(shù)人從無(wú)個(gè)人自由和權(quán)利可言。中國(guó)先秦時(shí)期出現(xiàn)的儒家提倡「人治」、「德治」而毫無(wú)法治理念，而以韓非為代表的法家雖然也曾提到「法治」一詞 42 ，但這種「法治」只不過(guò)是為專制君主提供的主要以嚴(yán)刑峻法和陰謀權(quán)術(shù)來(lái)駕馭臣民的統(tǒng)治手段而已。因此中國(guó)法家的所謂「法治」實(shí)際上是君主專制的代名詞。在我看來(lái)，中國(guó)從來(lái)都沒(méi)有過(guò)法治的「本土資源」，但卻非常富有專制主義的「本土資源」，因?yàn)榉ㄖ尾粌H是人治的對(duì)立物，更是專制的對(duì)立物。

　　朱蘇力在講座中強(qiáng)調(diào)：「堅(jiān)持社會(huì)主義法治理念，盡管不能神經(jīng)過(guò)敏，但一定要保持一定的政治警惕和政治敏感」。朱蘇力一方面對(duì)在反專制過(guò)程中形成的「資本主義法治思想」保持著近似神經(jīng)過(guò)敏的「政治警惕和政治敏感」，而另一方面卻對(duì)有著長(zhǎng)期專制歷史的中國(guó)「法治及其本土資源」情有獨(dú)鐘。孰先進(jìn)孰落后，大概不必給出答案了。再有，盡管朱蘇力所說(shuō)的「社會(huì)主義法治理念」與他主張的中國(guó)法治「本土資源」有本質(zhì)上的不同，但卻都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是要抵制作為國(guó)際社會(huì)共識(shí)的法治理念。

　　結(jié)論：法治、人權(quán)不是資本主義國(guó)家專利品

　　法治與人權(quán)都是人類文明長(zhǎng)期發(fā)展的產(chǎn)物，盡管一些觀念及制度在歷史上首先出現(xiàn)在西方國(guó)家，但并不因此而成為西方資本主義國(guó)家的專利品。1948年《世界人權(quán)宣言》序言指出：

　　鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險(xiǎn)對(duì)暴政和壓迫進(jìn)行反叛, 有必要使人權(quán)受法治的保護(hù)。

　　顯然，《世界人權(quán)宣言》所提到的法治既不姓「資」也不姓「社」，而是指作為國(guó)際社會(huì)共識(shí)的法治。人類近代以來(lái)的歷史經(jīng)驗(yàn)也告訴我們：只有確立法治，國(guó)家才能實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安；
只有在確立法治的國(guó)家，人權(quán)才能受到有效的保護(hù)。

　　應(yīng)該承認(rèn)，西方資本主義國(guó)家歷史發(fā)展過(guò)程中積累的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中既有「糟粕」也有「精華」。前者如西歐各國(guó)資本原始積累過(guò)程中剝奪農(nóng)民土地的「羊吃人」的圈地運(yùn)動(dòng)、工業(yè)化時(shí)期的血汗工廠制度、童工制度、19世紀(jì)70年代以前對(duì)勞動(dòng)者結(jié)社自由的普遍壓制、以及直至第二次世界大戰(zhàn)前尤其在美國(guó)社會(huì)顯著存在的弱肉強(qiáng)食的社會(huì)達(dá)爾文主義，等等。后者如限制政府權(quán)力、司法獨(dú)立、新聞出版自由、民主選舉制度，等等。

　　令人遺憾的是，這些年來(lái)中國(guó)社會(huì)把西方資本主義國(guó)家自身早已拋棄的許多「糟粕」都毫無(wú)保留地?fù)爝^(guò)來(lái)發(fā)揮「余熱」。但奇怪的是，朱蘇力主張「社會(huì)主義法治理念」并不是為了對(duì)西方資本主義歷史上的「糟粕」在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的泛濫現(xiàn)象提出警告，而是專門為了對(duì)以司法獨(dú)立、保障人權(quán)為主要內(nèi)容的「資本主義法治思想」提出「必須要有充分的警惕」。

　　學(xué)習(xí)和借鑒外國(guó)的先進(jìn)制度和經(jīng)驗(yàn)并不等于要簡(jiǎn)單移植某一特定外國(guó)模式或照搬某個(gè)外國(guó)人的理論，應(yīng)該考慮到中國(guó)的國(guó)情，但不能因此就拒斥一切國(guó)家先進(jìn)的制度和經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，對(duì)于某些西方國(guó)家在人權(quán)方面采用雙重標(biāo)準(zhǔn)的外交政策，或者利用民主、人權(quán)等口號(hào)追求本國(guó)利益并違反國(guó)際法（例如美國(guó)布什政府為了控制石油資源于2003年發(fā)動(dòng)對(duì)伊拉克的軍事入侵），那就應(yīng)區(qū)別對(duì)待了。

　　然而，特別是對(duì)于許多已形成國(guó)際共識(shí)的理念或人類進(jìn)步文明的價(jià)值如法治、人權(quán)、民主等，如果統(tǒng)統(tǒng)都貼上「資本主義」的卷標(biāo)加以排斥，那只是自甘落后的虛弱或愚昧的表現(xiàn)。如果再對(duì)某些落后和愚昧現(xiàn)象又貼上中國(guó)特色「社會(huì)主義」的卷標(biāo)，那就是對(duì)社會(huì)主義這一崇高理想的褻瀆。

　　簡(jiǎn)而言之，朱蘇力的這篇講座稿從頭到尾既沒(méi)有講清甚么是「社會(huì)主義法治理念」,也沒(méi)有講清甚么是「資本主義法治思想」,甚至對(duì)法治和人權(quán)這些基本概念都缺乏起碼的常識(shí)！因此，朱蘇力沒(méi)有也不可能對(duì)所謂「社會(huì)主義法治理念與資本主義法治思想的比較」這一題目提出有說(shuō)服力的論證，其結(jié)果只能讓人回想起中國(guó)「文化大革命」時(shí)期流行的那句荒唐口號(hào)：寧要社會(huì)主義的草，不要資本主義的苗。

　　注釋

　　1 通常在該網(wǎng)站首頁(yè)注銷的文章都要停留數(shù)天，但朱蘇力這篇文章很快就被撤出首頁(yè)了。我注意到文章后面線民的評(píng)語(yǔ)幾乎都是批評(píng)性的且還相當(dāng)尖銳，這也許是該文被迅速撤出首頁(yè)的原因？中國(guó)選舉與治理網(wǎng)站，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=130716

　　2 中國(guó)平安網(wǎng)站，http://www.chinapeace.org.cn/pabb/2008-06/17/content_48588.htm

　　3 Select Documents of English Constitutional History, Edited by G.B.Adams and H.R.Stephens (London: Macmillan & Co., Ltd., 1910), 42-52.

　　4 F.W.Maitland, The Constitutional History of England, Edited by H.A.L.Fisher (Cambridge: Cambridge University Press,1908), 15.

　　5 W. Holdsworth, A History of English Law, Vol.2, 4th Edition (London: Methuen & Co.Ltd., 1936), 216.

　　6 [英] 布藍(lán)達(dá)‧拉爾夫‧路易斯（B.R. Lewis）著，榮予、方力維譯：《君主制的歷史》（北京：三聯(lián)書店，2007），頁(yè)79。

　　7 J.-J. Rousseau, Du contrat social: ou, principes du droit politique（1762）（Paris: Editions Garnier Freres, 1962, 246-247. 　

　　8 Jean Rivero, Les droits de l"homme (Paris: Presses universitaires de France, 1978), 48. 　

　　9 J.-J. Rousseau, Du contrat social: ou, principes du droit politique, 252-253; 260-263.

　　10 [法] 愛(ài)米爾‧涂爾干（E.Durkheim）著，李魯寧譯：《孟德斯鳩與盧梭》（上海：上海人民出版社，2003），頁(yè)105-108。

　　11 在羅伯斯庇爾當(dāng)政時(shí)期，盧梭的遺體被決定應(yīng)當(dāng)被奉祀入先賢祠。羅伯斯庇爾獲得了歐洲任何一個(gè)君主都不能與他相提并論的絕對(duì)權(quán)力。[英] 阿克頓（E.E.D.Acton）著，秋風(fēng)譯：《法國(guó)大革命講稿》（貴陽(yáng)：貴州人民出版社，2004），頁(yè)308-309。

　　12 [法] 羅伯斯比爾（M. Robespierre）著，趙涵輿譯：《革命法制與審判》（北京：商務(wù)印書館，1965），頁(yè)176。

　　13 [英] 羅素（B.Russell）著，馬元德譯：《西方哲學(xué)史》下卷（北京：商務(wù)印書館，1976），頁(yè)225。

　　14 與英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家相比，19世紀(jì)德國(guó)司法獨(dú)立程度仍然較低，例如法院院長(zhǎng)幾乎全都是由前從屬于政府的公務(wù)員、檢察官來(lái)?yè)?dān)任的，因此與政府有特別密切的聯(lián)系。候補(bǔ)法官可以根據(jù)司法部長(zhǎng)的決定被解雇或調(diào)離，他們的職業(yè)生涯完全依賴于上級(jí)法官的善意。德國(guó)法官只是工資很低的公務(wù)員。F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society (Leamington Spa; Dover, NH.: Berg, 1986), pp.260-262. [德] 卡爾‧艾利希‧博恩（K.E.Born） 等著，張載楊等譯：《德意志史》第三卷上（北京：商務(wù)印書館，1991），頁(yè)279-283。

　　15 [美] J.W. 湯普森（J.W. Thompson）著，孫秉瑩、謝德風(fēng)譯：《歷史著作史》下卷，第三分冊(cè)（北京：商務(wù)印書館，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　1996），頁(yè)180-188。

　　16 黎四奇：〈對(duì)薩維尼「民族精神」的解讀與評(píng)價(jià)〉，《德國(guó)研究》2006年第2期，頁(yè)59-63。

　　17 [德] 克勞斯‧費(fèi)舍爾（K.P. Fischer）著，蕭韶工作室譯：《納粹德國(guó)：一部新的歷史》上冊(cè)（南京：江蘇人民出版社，2005），頁(yè)22-47；
克勞斯‧費(fèi)舍爾（K.P. Fischer）著，錢坤譯：《德國(guó)反猶史》（南京：江蘇人民出版社，2007），頁(yè)104-132。

　　18 [美] 威廉‧夏伊勒（W.L.Shirer）著，董樂(lè)山 等譯：《第三帝國(guó)的興亡──納粹德國(guó)史》上（北京：世界知識(shí)出版社，1979），頁(yè)141。

　　19 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit : Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte (Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1991), 149-150. 　

　　20 Ibid., 153; 又參見(jiàn)鄭永流：《法治四章》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002），頁(yè)103。

　　21 事實(shí)上，德國(guó)直到第二次世界大戰(zhàn)以后，基于對(duì)納粹極權(quán)體制的反省，重新審視19世紀(jì)后半葉變質(zhì)的「法治國(guó)家」理念，經(jīng)過(guò)制定聯(lián)邦德國(guó)《基本法》及建立憲法法院，才開(kāi)始對(duì)法治做出自己的貢獻(xiàn)，因而進(jìn)入被稱之為「公正法治國(guó)」的時(shí)代。鄭永流，《法治四章》，頁(yè)130-146。

　　22 [英] 洛克（John Locke）著，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯：《政府論》下篇（北京：商務(wù)印書館，1964），頁(yè)5-6；
59-61；
77-80。

　　23 然而，盡管有18世紀(jì)末的權(quán)利法案或人權(quán)宣言，西方國(guó)家并沒(méi)有真正保障所有人的權(quán)利和自由，而是長(zhǎng)期偏重保障部分人的特權(quán)，即男人的特權(quán)、白種人的特權(quán)、富人的特權(quán)以及殖民主義者的特權(quán)。直到第二次世界大戰(zhàn)以前，即使在西方國(guó)家也談不上對(duì)人權(quán)的普遍尊重。龔刃韌：〈關(guān)于人權(quán)與國(guó)際法若干問(wèn)題的初步思考〉，《中外法學(xué)》1997年第5期，頁(yè)23-24。

　　24 Karl Marx / Friedrich Engels Gesamtausgabe (MEGA)(Berlin : Dietz, 1975), Bd.I, 154.

　　25 北京大學(xué)法律系國(guó)家與法的理論教研室編：《政法戰(zhàn)線上的右派言論匯集》（1957年12月�。�，頁(yè)5；
231；
241；
249；
256。

　　26 反右運(yùn)動(dòng)之后，本來(lái)就不存在司法獨(dú)立的中國(guó)司法走向了更加錯(cuò)誤的方向。1958年在「大躍進(jìn)」時(shí)，司法機(jī)關(guān)在辦理案件中，不再各司其職，各負(fù)其責(zé)，遵循法律程序，「公、檢、法」機(jī)關(guān)一度合并為「政法公安部」，聯(lián)合辦案。僅僅推行兩年的律師制度也被廢除。1960年還取消了檢察院。楊一凡、陳寒楓 主編：《中華人民共和國(guó)法制史》（哈爾濱：黑龍江人民出版社，1997），頁(yè)780-782。

　　27 同上書，頁(yè)787。

　　28 王元化：《沉思與反思》（上海：上海辭書出版社，2007），頁(yè)40。

　　29 這是鄧小平1985年10月23日會(huì)見(jiàn)美國(guó)時(shí)代公司組織美國(guó)高級(jí)企業(yè)家代表團(tuán)時(shí)對(duì)提問(wèn)的回答，原話如下：「只要我國(guó)經(jīng)濟(jì)中公有制占主體地位，就可以避免兩級(jí)分化。當(dāng)然，一部分地區(qū)、一部分人可以先富起來(lái)，帶動(dòng)和幫助其它地區(qū)、其它的人逐步達(dá)到共同富�！埂多囆∑轿倪x》第三卷（北京：人民出版社，1993），頁(yè)149。

　　30 同上書，頁(yè)291。

　　31 蘇培科：〈平準(zhǔn)基金未必救得了中國(guó)股市〉，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2008年11月11日；
任洪劍：〈大小非真正的壓力還未來(lái)臨〉，《證券市場(chǎng)紅周刊》2008年9月13日，引自和訊網(wǎng)站，http://stock.hexun.com/2008-09-13/108831123.html/

　　32 http://www.transparency international. org /publications /annual report/

　　33 周有光：〈人類歷史的演進(jìn)軌道〉（2008年7月12日），中國(guó)選舉與治理網(wǎng)站，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=130977 　

　　34 朱蘇力以「居港權(quán)」為例談所謂中國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)只能更引起香港法律界的反感和不愉快回憶。1999年1月29日，香港終審法院在「吳嘉玲訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)」和「陳雅錦訴入境處處長(zhǎng)」兩案終局裁決中，認(rèn)為基本法第22條的立法本意是容許居港未滿七年的人在內(nèi)地所生的子女享有居港權(quán)，因此香港人所生子女都享有居港權(quán)，不論婚生或非婚生，亦不論是否生于中國(guó)。同年6月26日，在擔(dān)心人口壓力過(guò)大的香港特區(qū)政府請(qǐng)求下，中國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》第22條作出解釋，只有香港人在內(nèi)地所生婚生子女才享有居港權(quán)，非婚生子女及出生時(shí)父或母仍未成為香港居民的則沒(méi)有居港權(quán)，因而基本否定了香港終審法院的判決。這個(gè)人大常委會(huì)的解釋在香港遭到許多法律界人士的批評(píng)，認(rèn)為違反司法獨(dú)立和侵犯人權(quán)，并擔(dān)憂香港的法治受到動(dòng)搖。

　　35 Karl Marx / Friedrich Engels Gesamtausgabe, p.150.

　　36 The Rule of Law in a Free Society: A Report on the International Congress of Jurists (Geneva: International Commission of Jurists, 1959), 2-14.

　　37 The World Justice Project, http://www.abnet.org/wjp/

　　38 E/CN.4/Sub.2/2002/36, 6, para.22.

　　39中國(guó)大陸法學(xué)者對(duì)波斯納的理論主要限于譯介或其應(yīng)用，而對(duì)這一理論本身缺乏分析和批判，比較起來(lái)臺(tái)灣的法學(xué)者林立對(duì)波斯納理論的研究更值一讀。林立：《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析》（上海：上海三聯(lián)書店，2005），頁(yè)79；
101；
221；
411；
413-433；
439；
459。

　　40該案具體案情如下：2002年8月18日陜西省延安市寶塔區(qū)公安分局萬(wàn)花鄉(xiāng)派出所民警根據(jù)一個(gè)告密者有關(guān)一對(duì)夫妻在其住所看淫穢錄像的電話舉報(bào)，在晚上11點(diǎn)左右突然進(jìn)入這對(duì)夫妻住所，帶走了丈夫張某并將從現(xiàn)場(chǎng)搜到的3張淫穢光盤連同電視機(jī)、影碟機(jī)一起帶回派出所。經(jīng)過(guò)扣押財(cái)物、將張某刑事拘留，11月5日被刑拘16天之后的張某被寶塔公安分局以取保候?qū)彽男问结尫呕丶摇?2月5日下午，寶塔公安分局解除對(duì)張某的取保候?qū)�，并宣布撤銷該案。12月25日，張某向?qū)毸�公安分局提出�?guó)家賠償申請(qǐng)書，并要求公安機(jī)關(guān)恢覆名譽(yù)、賠禮道歉，處理相關(guān)責(zé)任人。

　　41 朱蘇力：〈當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的普性及不足〉（西南政法大學(xué)五十周年學(xué)術(shù)講座），中國(guó)民商法律網(wǎng)站，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13261。此文后來(lái)還刊載在北大法學(xué)院《中外法學(xué)》2003年第3期，頁(yè)287以后。

　　42 對(duì)韓非思想的分析，可參見(jiàn)《顧準(zhǔn)文集》（貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1994），頁(yè)399-401；
又參見(jiàn)王元化，前引書，頁(yè)168-203。

　　龔刃韌　北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　《二十一世紀(jì)》(http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c)　《二十一世紀(jì)》網(wǎng)絡(luò)版第八十期　2008年11月30日

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