謝暉：我國法制現(xiàn)代化的多維思考

　　作者按：這是本人在本月23號(hào)于南京舉行的“全球化背景下的中國法制現(xiàn)代化”學(xué)術(shù)研討會(huì)上的發(fā)言。因?yàn)槭孪葲]有錄音，會(huì)后我根據(jù)回憶整理出來。特貼在此，請(qǐng)各位批評(píng)

　　感謝主席、感謝南師大法學(xué)院和《法學(xué)研究》編輯部。我向會(huì)議提交的文章是“全球化、社會(huì)轉(zhuǎn)型與中國法律模式的選擇”，但那是一份多年前的講演錄音整理稿，由學(xué)生整理，我加工的產(chǎn)物。所以口語化成分較重。我今天在這里想講如下五個(gè)問題：

　　第一個(gè)問題：是法制現(xiàn)代化，還是法治現(xiàn)代化？

　　我注意到，我國法學(xué)界在研究法制現(xiàn)代化問題時(shí)，有些學(xué)者慣用法制現(xiàn)代化一詞，有些學(xué)者習(xí)用法治現(xiàn)代化一詞。我認(rèn)為，這種用法，明顯混亂，甚至可能會(huì)產(chǎn)生一些誤導(dǎo)。那么，究竟用法制現(xiàn)代化一詞好，還是用法治現(xiàn)代化一詞好？我主張最好用法制現(xiàn)代化。原因在現(xiàn)代化所指的是一個(gè)過程，一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)。而法治是一種社會(huì)治理狀態(tài)，是法制現(xiàn)代化的一個(gè)結(jié)果。當(dāng)然，這樣看來，如果人們把法制現(xiàn)代化當(dāng)作一個(gè)過程，當(dāng)作一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，那么，最好用法制現(xiàn)代化這個(gè)詞；
如果人們把法制現(xiàn)代化看作一種狀態(tài)或者一個(gè)具體的結(jié)果，那么，用“法治現(xiàn)代化”這個(gè)詞，也未嘗不可。但因?yàn)槲宜J(rèn)肯的法制現(xiàn)代化，就是一個(gè)過程、一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，法治乃是法制現(xiàn)代化這一過程或結(jié)果的目標(biāo)與具體結(jié)果，所以，我傾向于用法制現(xiàn)代化這個(gè)詞，而不是用法治現(xiàn)代化這個(gè)詞。這樣看來，法制現(xiàn)代化的研究，還有必要厘清一些必要的概念，還需要從一些基本的概念做起、研究起。

　　第二個(gè)問題：是壓制型的法律全球化，還是對(duì)話型的法律全球化？

　　對(duì)待全球化問題，有兩種可供選擇的思路，一種是壓制型的全球化，另一種是對(duì)話型的全球化。這個(gè)問題，我在多年前的一次全國法理學(xué)研討會(huì)上，評(píng)論他人的學(xué)術(shù)演講時(shí)談到過，也在海內(nèi)外的幾次學(xué)術(shù)演講中專門做過講座�，F(xiàn)在一談到全球化，人們還是自覺不自覺地把它和西方化聯(lián)系起來。這不是沒有道理，確實(shí)，至少近代以來到“二戰(zhàn)”之前的全球化進(jìn)程，乃是西方文化主導(dǎo)的全球化。它所奉行的，也基本上是壓制的全球化。但“二戰(zhàn)”以后，隨著世界各地民族國家的興起，隨著主權(quán)觀念的更加深入人心，隨著利益結(jié)構(gòu)的明顯多元化，隨著世界多極化的逐步展開，壓制性的全球化已經(jīng)逐漸走向式微。盡管各國的全球化還無不受西方中心的影響，但這種影響正在日益淡化。一種對(duì)話的、交涉的全球化正在悄然興起。特別是世界貿(mào)易組織這類機(jī)構(gòu)的成立過程，更進(jìn)一步彰顯著對(duì)話的全球化的來臨。在法律全球化過程中，也是一樣。純粹繼受西方模式的法律，已然受到了各種挑戰(zhàn)。這種從壓制型法律全球化到對(duì)話型法律全球化的轉(zhuǎn)變，已經(jīng)引起法蘭克福學(xué)派的高度關(guān)注。如何樣讓文明沖突走向文明對(duì)話，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)話的全球化和對(duì)話的法律全球化，正在考驗(yàn)著我們這個(gè)時(shí)代學(xué)人、社會(huì)活動(dòng)家、政治家的智慧。中國要邁向創(chuàng)新型國家之路，要擺脫依附型發(fā)展之路，就必須在制度領(lǐng)域里及早做好對(duì)話的準(zhǔn)備，以對(duì)話的姿態(tài)加入法律全球化進(jìn)程，而不是以一個(gè)被依附者的角色被裹挾進(jìn)這一進(jìn)程。

　　第三個(gè)問題：是國家主義的法制現(xiàn)代化，還是“社會(huì)主義”的法制現(xiàn)代化？

　　長期以來，學(xué)界熱衷于我國法制現(xiàn)代化的國家主導(dǎo)型這樣一個(gè)結(jié)論。特別是中國政法大學(xué)的蔣立山教授，更關(guān)注在國家主導(dǎo)這一立場(chǎng)上論述我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。確實(shí)，如果著眼于既有的歷程，自從清末以來被動(dòng)地展開的中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程，基本上是一個(gè)政府或者國家推進(jìn)的法制現(xiàn)代化過程。到了最近，發(fā)生在全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，以及各個(gè)國家在應(yīng)對(duì)危機(jī)中的獨(dú)特作用，使得更多的學(xué)者傾向于對(duì)國家作用的極力維護(hù)，也傾向于對(duì)國家在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中作用的極力維護(hù)。在一定意義上，說中國法制現(xiàn)代化的既往歷程是國家推動(dòng)的，這也無可厚非，也反映了一種事實(shí)。但不能因此把我國的法制現(xiàn)代化推向國家主義之途。對(duì)于國家主義的法制，在座的呂世倫先生曾認(rèn)真地反思和批評(píng)過。但這種情形，至今依然。

　　其實(shí)，一方面，如果把法律觀念的現(xiàn)代化也納入法制現(xiàn)代化進(jìn)程考量的話，那么，我們可以發(fā)現(xiàn)，近代中國法制現(xiàn)代化的歷程，恰恰是因社會(huì)上一些主體的覺醒而引發(fā)的。從王韜、鄭觀應(yīng)、嚴(yán)復(fù)一直到康梁，這一覺醒過程，直接催生了一些“先進(jìn)的中國人”對(duì)學(xué)習(xí)西學(xué)、效法西方，實(shí)行法治的要求。另一方面，經(jīng)過近三十年持續(xù)不斷的努力，我國公民的權(quán)利意識(shí)、法律意識(shí)普遍有所增強(qiáng)，社會(huì)主體對(duì)法治的適應(yīng)正在逐步形成。草根階層將可能成為推動(dòng)中國法制現(xiàn)代化的重要的、甚至是主要的力量。因此，再強(qiáng)調(diào)國家主義的法制現(xiàn)代化之路，就說不過去。我國宜不失時(shí)機(jī)地把國家主義的法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為“社會(huì)主義”的法制現(xiàn)代化。當(dāng)然，我這里所說的“社會(huì)主義”，和我們已經(jīng)習(xí)以為常的“社會(huì)主義”有所不同。我講的社會(huì)主義的法制現(xiàn)代法，乃是源生于社會(huì)主體需要的、并由社會(huì)主體推動(dòng)的、在社會(huì)利益沖突和利益交涉中形成的制度結(jié)構(gòu)和規(guī)范體系。方才恒山教授談到法制現(xiàn)代化就是從農(nóng)耕文明向工商文明轉(zhuǎn)化過程中，社會(huì)管理方式的變革過程，對(duì)此我大體贊成。但這應(yīng)是一個(gè)“社會(huì)主義”的推進(jìn)過程，而不是國家主義的推進(jìn)過程。

　　第四個(gè)問題：是契約道義的法制現(xiàn)代化，還是親倫道義的法制現(xiàn)代化？

　　我認(rèn)為，法制也罷，法制現(xiàn)代化也罷，歸根結(jié)底是要解決人們規(guī)范化的交往方式問題，是要解決人在社會(huì)交往中的社會(huì)地位問題。它必須有一定的道義基礎(chǔ)�？梢哉f，自從有人類社會(huì)，就會(huì)有人們的交往方式，就會(huì)有一定的規(guī)范化的交往機(jī)制。那么，法制現(xiàn)代化，需要什么樣的道義基礎(chǔ)，作為人們交往方式的前提？我們可以設(shè)想，有兩種不同的道義，一種是親倫道義，一種是契約道義。目前我國的法制現(xiàn)代化，還具有濃重的親倫道義的特征。契約道義的法制現(xiàn)代化基礎(chǔ)尚未真正形成。我在這里所講的親倫道義，未必一定是剛才恒山教授所講的農(nóng)耕社會(huì)固有的親情倫理，其實(shí)這種倫理在“五四全面反傳統(tǒng)”之后，其精華和優(yōu)秀的內(nèi)容反倒被我們拋棄了。我所講的親倫道義，是在演繹意義上使用的。譬如，盡管血緣親情的道義理念被我們無情地摧殘了，但我們制造了一種新的親倫道義，那就是以某一組織為圓心、為基礎(chǔ)而形成的親倫道義。親近這一組織，也就獲得了某種親倫道義的優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)離這一組織，則失去了這一親倫道義優(yōu)勢(shì)。例如，我是非黨員，昨晚我在餐桌上不知趣地說“我黨”如何如何，我們?cè)谧囊晃唤淌陂_玩笑說：“你不能說‘我黨’，只能說‘貴黨’”。哈哈！目前，我國的法制現(xiàn)代化，就是建立在這種親倫道義的交往原則基礎(chǔ)上的。人們關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏，不是根據(jù)利益的連帶關(guān)系，而是根據(jù)親倫道義的衍生關(guān)系。由這樣的親倫道義出發(fā)，就形成了一種獨(dú)特的特權(quán)體系。

　　昨晚在座的一位剛從某著名財(cái)經(jīng)大學(xué)畢業(yè)、現(xiàn)在聯(lián)系到江蘇某地工作的碩士研究生，給我講了一個(gè)故事，讓我很是詫異。他說他準(zhǔn)備去工作的學(xué)校，只有“二一一高�！焙汀熬虐宋甯咝！碑厴I(yè)的研究生，才能領(lǐng)到全額工資，其他高校畢業(yè)的學(xué)生，只能領(lǐng)到百分之七十的工資。顯然，這種新時(shí)代的等級(jí)制度，不是靠主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)，在契約道義的原則之上產(chǎn)生的，而是靠國家或者其他組織，根據(jù)和自己的親疏遠(yuǎn)近所分配的。它體現(xiàn)的是典型的親倫道義，而不是契約道義。顯然，這樣的制度體系和社會(huì)交往機(jī)制，不可能催生出真正的公平、公正、公義和公道，也不可能引致我們所期待的法制現(xiàn)代化。

　　所以，關(guān)注契約道義，推動(dòng)在契約道義基礎(chǔ)上安排我國的法制現(xiàn)代化問題，是我國法制現(xiàn)代化研究的題中應(yīng)有之義。值得特別關(guān)注的是，隨著我國經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化程度的日漸發(fā)展，政治民主化訴求的日漸高漲，以及文化多元化事實(shí)的明顯發(fā)展，已經(jīng)正在生成契約道義的社會(huì)基礎(chǔ)。我認(rèn)為，不失時(shí)機(jī)地關(guān)注、研究并推進(jìn)這一道義基礎(chǔ)，作為我國法制現(xiàn)代化的道義前提，作為從農(nóng)耕文明向工商文明演進(jìn)過程中，人們規(guī)范性交往行為方式的道義基礎(chǔ)，是法律學(xué)人責(zé)無旁貸的重要使命。

　　最后一個(gè)問題：法制現(xiàn)代化中的民間法問題

　　我國的法制現(xiàn)代化，如何對(duì)待民間規(guī)則或者民間法？隨著這些年本人對(duì)這一問題的持續(xù)關(guān)注，我有一些心得體會(huì)。其實(shí)回顧一下聯(lián)邦制國家的法律，可以發(fā)現(xiàn)民間法問題對(duì)這些國家法制現(xiàn)代化的影響、參與幾乎是不言而喻的。以美國為例，起源于希臘傳統(tǒng)的城邦自治，在那里既發(fā)展為地方自治，也發(fā)展為城市自治。所以，在地方的自治立法中，把地方習(xí)俗、民間規(guī)則成功地嵌入地方法律中，理所當(dāng)然。也就是說，在那里，民間規(guī)則成功地參與到其法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中去了。正因?yàn)檫@樣，我們今天才能看到美國一些地方形形色色、千奇百怪的一些法律規(guī)定。它正是美國民間法參與其法制進(jìn)程的產(chǎn)物。

　　但在我國，作為一個(gè)有著九百六十萬平方公里土地、三百多萬平方公里海洋的大國，作為一個(gè)世界人口最多的大國，作為一個(gè)被一些歐洲學(xué)者稱為中國各地方之間文化的差異性，遠(yuǎn)大于歐洲國與國之間文化的差異性的大國，在法律上卻實(shí)行自上而下，定于一律的全國統(tǒng)一的法律。這對(duì)于保障國家在一定背景下的統(tǒng)一，或許有一定價(jià)值，但是對(duì)于調(diào)動(dòng)各地方的積極性、主動(dòng)性，對(duì)于法律更好地進(jìn)入主體的交往行為世界，甚至對(duì)于在更加長遠(yuǎn)的視野中維護(hù)國家的統(tǒng)一，或許都是個(gè)阻力。可惜，一些在學(xué)術(shù)上很激進(jìn)的學(xué)者，所要極力維護(hù)的，就是這種定于一尊、不加反思的法律。包括蘇州大學(xué)我尊敬的一位教授。

　　或許人們會(huì)反駁我，我國的民間法，大多是落后的、保守的、殘暴的東西，有必要在法制現(xiàn)代化過程中考慮這些因素嗎？毫無疑問，民間法中確實(shí)有落后的、保守的、殘暴的因素，但不加甄別地以這種詞匯結(jié)論廣泛存在于我國民間交往和民間糾紛解決中的民間法，或許是先入為主的。我以為，民間法，究竟哪些是落后的、保守的、殘暴的，只有讓它參與到國家法制現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)，才有可能更好地判斷。先入為主地認(rèn)為它是落后的、保守的、反動(dòng)的、殘暴的，并把它排斥在法制現(xiàn)代化之外，不讓它參與對(duì)話、參與交涉，只能視為法制現(xiàn)代化的武斷，或者法制現(xiàn)代化的專制。它導(dǎo)致的，每每是法律定法律的，我們做我們的，從而公民交往行為和法律規(guī)定之間是互不關(guān)聯(lián)的兩張皮。目前我國法制的尷尬，以及決策層左右失據(jù)、前矛后盾的決策，不正說明這個(gè)問題嗎？所以，法制現(xiàn)代化理應(yīng)關(guān)注民間法的參與，只有讓它參與其中，交涉對(duì)談，去蕪存精，才有可能讓公民用行動(dòng)來為法律投贊成票。否則，公民只好用行動(dòng)投它的反對(duì)票。

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