朱蘇力：中國(guó)司法的規(guī)律

　　要讓我談?wù)勎覈?guó)司法的規(guī)律，其實(shí)我并不清楚。規(guī)律總是對(duì)經(jīng)歷的總結(jié)。中國(guó)現(xiàn)代或當(dāng)代司法時(shí)間還不長(zhǎng)，還沒(méi)定型，因此很難總結(jié)。但就一般意義上談司法，借助現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)基本經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為就是要了解司法所要解決的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上堅(jiān)持實(shí)事求是，這可以說(shuō)是中國(guó)人過(guò)去一百多年來(lái)在現(xiàn)代化努力進(jìn)程中形成的一個(gè)基本的思想路線(xiàn)。在這個(gè)意義上看，所謂規(guī)律就是必須符合中國(guó)實(shí)際，探尋司法規(guī)律就是從司法工作的實(shí)際中去發(fā)現(xiàn)哪些因素是我們必須要考慮到的因素。我講三個(gè)問(wèn)題：一是司法糾紛解決的機(jī)制；
二是現(xiàn)代社會(huì)中司法制度的變遷引起了哪些變化；
三是中國(guó)當(dāng)代有哪些司法工作中必須注意的問(wèn)題。

　　一、司法糾紛解決的機(jī)制

　　對(duì)司法糾紛的解決，過(guò)去的理論研究是不夠的。為什么發(fā)生糾紛？最主要的問(wèn)題其實(shí)是兩大類(lèi)：第一個(gè)是有利害關(guān)系。利害關(guān)系發(fā)生是由于雙方的誤解，權(quán)利不明確，或者原來(lái)權(quán)利明確但由于社會(huì)變遷而發(fā)生了變化。這種糾紛檢察機(jī)關(guān)一般不干預(yù)。第二種是尋租，我們一般說(shuō)的犯罪現(xiàn)象、侵權(quán)現(xiàn)象都是尋租。所謂尋租是指一個(gè)人耗費(fèi)時(shí)間和精力將他人的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。社會(huì)生活中尋租的現(xiàn)象是很多的，不僅政府存在尋租，日常生活中也存在尋租。這個(gè)概念是一個(gè)美國(guó)人提出的，他在1947、1948年的上海見(jiàn)到有人為了成功乞討打斷自己的腿，這個(gè)概念就是尋租。我們檢察院的工作大部分是在解決尋租的問(wèn)題。

　　社會(huì)有很多糾紛，但并不是所有的糾紛都需要解決，更不是所有的糾紛都需要并能夠由法院或者檢察院來(lái)解決。這就是為什么我們提出來(lái)要建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的道理。但很多人提出，這與法治是不是有沖突？其實(shí)不是。因?yàn)榻鉀Q糾紛是需要成本的，一種是糾紛當(dāng)事人的成本，另一種是強(qiáng)加到社會(huì)身上的成本，因?yàn)椴粌H當(dāng)事人要耗費(fèi)成本，檢察院、法院都有成本，國(guó)家、納稅人也要花錢(qián)。有時(shí)當(dāng)事人本人就不一定想打官司，因?yàn)閷?duì)他來(lái)說(shuō)成本太高，正如夫妻之間吵架很少暴露到社會(huì)層面上來(lái)，就是因?yàn)楸┞冻鰜?lái)不好看，成本太高。如果糾紛鬧大能夠得到更多回報(bào)的話(huà)，他就希望把事情鬧大。比如有些女同志受到欺負(fù)就說(shuō)話(huà)大聲了，就是為了引起別人的注意，讓他人來(lái)干預(yù)，其實(shí)是求助，讓社會(huì)介入。檢察院和法院處理糾紛也應(yīng)當(dāng)注意這個(gè)問(wèn)題，要考慮社會(huì)成本。因此一個(gè)良好的社會(huì)應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)很多糾紛解決機(jī)制。過(guò)去一些年里，司法改革過(guò)程中一般認(rèn)為其它糾紛解決機(jī)制不太重要，重要的是法治，但法治被理解為僅僅是司法，法院，為一毛錢(qián)去打官司，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，于是大量的糾紛進(jìn)入司法程序，導(dǎo)致司法工作壓力急劇很大。司法確實(shí)很重要，但司法不是解決糾紛的唯一機(jī)制，有時(shí)還未必是最有效的機(jī)制。大家想想派出所解決了多少糾紛，可能有80%的社會(huì)糾紛都在派出所解決了，而機(jī)關(guān)單位里或單位之間的糾紛也有很大部分是由單位或上級(jí)的行政領(lǐng)導(dǎo)解決的，而沒(méi)有通過(guò)司法來(lái)解決。司法是正義的最后一道防線(xiàn)，并不是說(shuō)司法是最正義的防線(xiàn)，也不是說(shuō)是最強(qiáng)大的防線(xiàn)。如果說(shuō)糾紛一來(lái)，司法解決機(jī)制都要沖在最前頭，要最先介入，而許多問(wèn)題不是司法可能解決的，那么司法機(jī)關(guān)就是自找麻煩。這些年來(lái)，整體上司法機(jī)關(guān)的威信如果有所下降，表現(xiàn)為上訪(fǎng)增加，與此可能有某種關(guān)聯(lián)。所以這幾年來(lái)，又逐步地強(qiáng)調(diào)司法調(diào)解、人民調(diào)解、和諧社會(huì)等。

　　在講到成本問(wèn)題的時(shí)候，我們還注意到一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)間、物力、人力不值錢(qián)的時(shí)候，在我們看來(lái)細(xì)微的糾紛也可能引發(fā)訴訟。為什么我們國(guó)家過(guò)去20年來(lái)糾紛增多？有，但不全因?yàn)檫@個(gè)社會(huì)人變壞了，我認(rèn)為很大一個(gè)原因是社會(huì)在轉(zhuǎn)型。比如到北京上訪(fǎng)最多的是那些農(nóng)民、無(wú)業(yè)者、老人，而且來(lái)自經(jīng)濟(jì)相對(duì)不發(fā)達(dá)的靠近北京地區(qū)的人會(huì)比較多。難道全都是因?yàn)檫@些地方政府工作不好嗎，這里官員更欺壓老百姓嗎，或社會(huì)環(huán)境更不好嗎？不是，是因?yàn)檫@些上訪(fǎng)者的空余時(shí)間多，而這些地區(qū)上訪(fǎng)的成本相對(duì)比較低。因此，糾紛的總體增加可能是因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型，就業(yè)不足，時(shí)間不值錢(qián)，上北京的費(fèi)用也不很高。幾個(gè)月前，我看了北京臺(tái)的一個(gè)報(bào)道，北京市好像是平谷縣有對(duì)夫妻，都退休了，每個(gè)月都要到北京市高級(jí)法院去一趟，為的是解決十幾年前同鄰居間為了二斤豬油的爭(zhēng)議，而這場(chǎng)“官司”打了很多年，還在不斷上訪(fǎng)。所以許多問(wèn)題并不是司法工作本身的問(wèn)題，而是這個(gè)社會(huì)在轉(zhuǎn)型，中國(guó)有大量的事實(shí)上的失業(yè)者，就業(yè)不足者。如果卞建林教授借了我500塊錢(qián)不還，我可能不會(huì)跟他打官司；
因?yàn)橐��?qǐng)律師，花時(shí)間，還不如講講課、寫(xiě)寫(xiě)文章，錢(qián)就掙回來(lái)了，這樣卞老師還欠我一個(gè)人情。

　　甚至有些糾紛不需要解決，家庭間、鄰里間有些糾紛就不是能夠解決的，有的就是拖過(guò)去、熬過(guò)去的。包括中國(guó)法治上的有些問(wèn)題是需要時(shí)間來(lái)解決的。波斯納講過(guò)一句非常聰明的話(huà)，大意是，法官要“頭腦清醒地把事情糊弄過(guò)去”。注意，這不是說(shuō)瞎糊弄，而是要頭腦清醒，要清楚會(huì)有什么結(jié)果，什么樣的結(jié)果比較好。這和我們的古話(huà)難得糊涂道理一樣，太清楚了是做不成事情的。但肯定不是不是所有糾紛都能拖過(guò)去的。一旦糾紛會(huì)有巨大的外部效應(yīng)，會(huì)影響到其他人，可能就需要某種方式的第三方的干預(yù)。兩個(gè)同學(xué)吵架，一個(gè)宿舍的都睡不成覺(jué)，一對(duì)夫妻吵架，兩家老人都不高興。所以許多糾紛是需要社會(huì)介入的，介入看起來(lái)是為了當(dāng)事人好，但從社會(huì)學(xué)上看，并不僅僅如此，社會(huì)也因此獲利了，有了和平和安寧。因此，檢察院處理糾紛時(shí)，就主要不是考慮當(dāng)事人的利益，而更多的是代表國(guó)家的全社會(huì)的利益。

　　上面講的其實(shí)是，有許多糾紛不是正式制度解決的。但需要正式制度，正式制度解決糾紛是有很多好處的，比如專(zhuān)業(yè)化、全國(guó)相對(duì)統(tǒng)一、規(guī)模效益等。但也要看到正式制度解決糾紛的不足，因此需要各種糾紛解決機(jī)制，不僅需要非正式的，而且正式制度也需要多樣化。舉個(gè)例子，如果我蘇力借了卞老師5000塊錢(qián)不還，他就不需找別人，拿把菜刀就上我家來(lái)了，我只好還錢(qián)。如果我們找第三人來(lái)做裁判，無(wú)論是仲裁還是司法，第三人就不一定確定誰(shuí)的話(huà)真假，這就有了判斷事實(shí)的麻煩，一個(gè)司法上的很大麻煩。這個(gè)第三人還可能感到，這個(gè)問(wèn)題反正不是我的，我下周請(qǐng)示一下領(lǐng)導(dǎo)再給你們解決。這就是國(guó)家機(jī)關(guān)的懈怠問(wèn)題（即使不講腐敗的問(wèn)題）。第三，如果只有第三方來(lái)解決這個(gè)糾紛，爭(zhēng)議雙方都會(huì)想對(duì)方會(huì)不會(huì)給裁判者送錢(qián)、請(qǐng)他吃飯啊？如果卞老師送他錢(qián)了，我就給他送兩條煙去，雙方甚至?xí)�為腐敗裁判者而展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)。這就是為什么這些年來(lái)，弱化調(diào)解，強(qiáng)調(diào)司法是正義的最后一道防線(xiàn)，鼓勵(lì)老百姓為權(quán)利而斗爭(zhēng)，結(jié)果反倒是腐敗現(xiàn)象反而多了。司法是一個(gè)較好的糾紛解決機(jī)制，道理不細(xì)說(shuō)了，但不能把所有爭(zhēng)議都放到司法機(jī)關(guān)來(lái)解決，一旦糾紛解決的路徑被壟斷了，腐敗一定會(huì)發(fā)生。這也是為什么要特別預(yù)防司法人員和其他行政官員的腐敗，要加強(qiáng)反貪工作的原因。如果社會(huì)上糾紛解決機(jī)制是多樣化的，那么遇到某個(gè)法官要求吃請(qǐng)的情況下，我們可以去找仲裁機(jī)構(gòu)解決，還可以去找民間組織解決。多種糾紛解決機(jī)制不僅僅是更加有效地解決糾紛，對(duì)防止國(guó)家機(jī)關(guān)的腐敗也是有好處的，因?yàn)閴艛啾厝粚?dǎo)致腐敗。允許民間糾紛解決機(jī)制，甚至允許私了，不一定是對(duì)法治的破壞。因此，從制度層面上看，允許民事案件的私了，允許某些刑事和解，看起來(lái)破壞了法治，其實(shí)是維護(hù)了法治。

　　我們一般都覺(jué)得司法權(quán)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，我也原則上贊同。但光從原則考慮還不夠，還必須考慮有哪些因素制約？

　　第一個(gè)是政府能力上的制約。這表現(xiàn)在財(cái)務(wù)上、人員上、時(shí)間上的制約。國(guó)家設(shè)置司法機(jī)構(gòu)時(shí)總是要考慮自己的財(cái)力的。十年前一個(gè)檢察院工作人員一個(gè)月只能拿到幾百塊錢(qián)�，F(xiàn)在東部很多省份檢察院、法院人數(shù)、待遇、辦公條件提高了，都與此有關(guān)。還有就是人力，要招進(jìn)好的人，有能耐的人。如果人不少，卻都很貪，就會(huì)欺壓百姓，甚至監(jiān)督也監(jiān)督不過(guò)來(lái)，監(jiān)督者也會(huì)出問(wèn)題。因此，法院、檢察院不可能，也不應(yīng)太擴(kuò)張，就那么多錢(qián)，就那么多人可供選擇，就那么多大致可以信任的人，你怎么辦？

　　國(guó)家還要考慮民眾的正義觀(guān)問(wèn)題。我們現(xiàn)在一直強(qiáng)調(diào)程序正義，我不反對(duì)；
但我始終認(rèn)為就解決糾紛而言，實(shí)質(zhì)正義仍然是最重要的。如果我借了卞建林的錢(qián)，他因?yàn)橄嘈盼叶鴽](méi)有讓我寫(xiě)借條，也沒(méi)人作見(jiàn)證，我不還錢(qián)，他到法院去告我。經(jīng)過(guò)司法程序之后，卞建林不僅敗訴，而且我還可以反訴他侵犯我的名譽(yù)權(quán)，他還要對(duì)賠償我。這樣的結(jié)果符合訴訟法上的程序正義的，但在目前，絕大多數(shù)中國(guó)老百姓很難接受。但法官并不知道究竟是誰(shuí)借了誰(shuí)的錢(qián)這樣的證據(jù)信息，要讓他做出一個(gè)實(shí)質(zhì)正義的判決不可能，因此他必須依據(jù)程序來(lái)保護(hù)自己。在這個(gè)意義上，我認(rèn)為程序正義更多是保護(hù)了裁判者，而不是保護(hù)了當(dāng)事人。兩者都重要，都要保護(hù)，但這就有一個(gè)難題，如何協(xié)調(diào)和平衡實(shí)質(zhì)正義和程序正義。在司法制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)保證法官能夠最大可能的獲取有效的證據(jù)信息。這就是為什么巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪要違反一般的舉證規(guī)則？為什么刑法上為什么把虐待子女、老人的犯罪作為當(dāng)事人自訴案件？因?yàn)闄z察院獲取證據(jù)信息太難了。古代講“清官難斷家務(wù)事”，至少部分是因?yàn)樾畔��?lái)源問(wèn)題。其實(shí)，目前有許多制度都在朝這個(gè)方向發(fā)展，比如對(duì)于某些案件采取舉證責(zé)任倒置，就是為了協(xié)調(diào)兩種正義，滿(mǎn)足社會(huì)的需要。

　　另外一個(gè)需要考慮的是通訊和人員流動(dòng)性問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在過(guò)去30年來(lái)變得顯著了。一般說(shuō)來(lái)，社會(huì)的人員流動(dòng)程度越高，就越需要公權(quán)力發(fā)揮作用。在村子里一個(gè)人是好人，出去了卻殺人了、搶劫了，為什么？因?yàn)樗�處于一個(gè)陌生人社會(huì)，原來(lái)的社會(huì)控制機(jī)制不再起作用了。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，流動(dòng)性增強(qiáng)，就需要加強(qiáng)公安、檢察院、法院的作用。在這個(gè)意義上，中國(guó)近二三十年法治的迅速發(fā)展，并不因?yàn)榉▽W(xué)家的提倡，而是經(jīng)濟(jì)在發(fā)展，是社會(huì)的需求。在一個(gè)比較小型社區(qū)內(nèi)，有些糾紛，如打罵老人，是不需要國(guó)家公權(quán)力干預(yù)的，因?yàn)檩浾摼推鸬搅思s束作用；
但在大型社區(qū)中，這種輿論不大起作用了，就需要公權(quán)力干預(yù)了。

　　社會(huì)上的糾紛很多，也有很多的解決機(jī)制，那法院、檢察院要解決哪些糾紛？我們過(guò)去司法機(jī)關(guān)是想保護(hù)人民的利益，但是因?yàn)楣艿锰�多，結(jié)果并不一定好。從歷史的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，國(guó)家要抓的是最重要的、具有普遍意義的、具有根本意義的事情，而不是什么都管。什么是根本意義呢？公民基本權(quán)利，尤其是生命、自由、財(cái)產(chǎn)。因?yàn)檫@三種權(quán)利的保護(hù)，可以促進(jìn)整個(gè)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)，使得國(guó)家財(cái)政能力更強(qiáng)，反過(guò)來(lái)能夠更好地保護(hù)公民基本權(quán)利。同時(shí)保護(hù)好這三種權(quán)利，本身就可以減少糾紛。糾紛減少了，對(duì)糾紛解決機(jī)制的需求就降低了。前面說(shuō)過(guò)，糾紛發(fā)生往往因?yàn)闄?quán)利不明確。

　　保護(hù)基本權(quán)利的另一個(gè)方面，就是維護(hù)國(guó)家的主權(quán)統(tǒng)一、這也就是法治統(tǒng)一�，F(xiàn)在有人主張人權(quán)高于主權(quán)，作為道德命題是可以成立的，但在法治實(shí)踐層面，我認(rèn)為這是胡扯。因?yàn)楦鞣N權(quán)利的最終落實(shí)都必須由具體的國(guó)家來(lái)完成的，否則所謂的權(quán)利就是空氣震動(dòng)。保護(hù)公民的基本權(quán)利，維護(hù)國(guó)家的主權(quán)統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)，其實(shí)是統(tǒng)一的。而在這方面其實(shí)就是檢察院的工作重點(diǎn)。

　　國(guó)家只管保護(hù)公民基本權(quán)利，不是把所有糾紛都管起來(lái)，還有一個(gè)好處，就是有利于非正式糾紛解決機(jī)制的發(fā)展和發(fā)揮作用。我們說(shuō)國(guó)家壟斷糾紛解決并非好事。有多樣解決糾紛的機(jī)制，這些機(jī)制之間就有競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)會(huì)使消費(fèi)者獲益，老百姓得到實(shí)惠。還是舉個(gè)例子，以前馬路上車(chē)輛磕磕碰碰，以前是不允許私了的，都要警方來(lái)解決，說(shuō)是這是維護(hù)法律的尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)了正義。結(jié)果大家都麻煩，都不滿(mǎn)意�，F(xiàn)在允許當(dāng)事人私了，雖然不敢說(shuō)就實(shí)現(xiàn)了正義，但總體看來(lái)沒(méi)有什么問(wèn)題，相反減少了警方的擅權(quán)專(zhuān)權(quán)，偏向一方當(dāng)事人，那時(shí)碰了車(chē)，大家都托熟人找警察，警方的形象不好，大家的各種費(fèi)用，時(shí)間，金錢(qián)，人情，都太高了。現(xiàn)在允許了這種“私了”，真是對(duì)當(dāng)事人，對(duì)政府、警方都好。

　　是的，一個(gè)國(guó)家不能允許其他糾紛解決機(jī)制能高于司法制度，但這并不是因?yàn)樗痉ń鉀Q才是最公正的。一定要允許不同制度的競(jìng)爭(zhēng)，要為非正式制度留出空間，國(guó)家應(yīng)當(dāng)讓它們?nèi)グl(fā)展。一般的家庭糾紛，甚至夫妻之間的某些暴力，國(guó)家一般也不通過(guò)司法來(lái)干預(yù)。而是通過(guò)其他社會(huì)機(jī)制來(lái)干預(yù)。例如性騷擾的定罪的問(wèn)題，理論上討論可以，提高全民尊重女性很重要，但一旦要以某種法律措施懲罰，就很難，容易出大問(wèn)題。不要以為司法不介入，就是問(wèn)題。我舉個(gè)例子，前些年好多人呼喚檢察院介入足球黑哨問(wèn)題，但出于種種原因，司法沒(méi)有介入，也有人不滿(mǎn)。但正因?yàn)樗痉�沒(méi)有介入，如今足球界受到懲罰了，市場(chǎng)的懲罰——現(xiàn)在還有多少人去看足球�。窟@是真正的懲罰，迫使足球界，你要贏得觀(guān)眾，你就必須規(guī)矩一些，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　俱樂(lè)部，球員，球員相互之間。不能僅僅為了迎合民眾一時(shí)的呼喚就匆忙介入，介入了就出不來(lái)了，是非就全是你的了。哪一哨是黑哨？你弄得清楚嗎？

　　允許非正式制度起作用，但是要使它們和正式制度互補(bǔ)，而不是讓非正式制度完全取代了正式制度。我寫(xiě)過(guò)一篇關(guān)于戀愛(ài)男女之間強(qiáng)奸案件刑事和解的文章，就提到了這個(gè)問(wèn)題，私了是可以的，但要注意，如果當(dāng)事人地位重大不平等時(shí)私了，就可能侵犯了國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)。因此在允許公民刑事和解的時(shí)候，檢察院一定要慎重，要加強(qiáng)監(jiān)督，要防止大老板強(qiáng)奸婦女，花幾萬(wàn)塊錢(qián)以罰代刑的情況發(fā)生。在雙方當(dāng)事人地位差不多的情況下，或者對(duì)于過(guò)失犯罪、沒(méi)有道德上的社會(huì)譴責(zé)的犯罪，可以進(jìn)行刑事和解。

　　二、現(xiàn)代社會(huì)司法制度的變遷引起了哪些變化

　　司法說(shuō)起來(lái)是自古就有，但這個(gè)詞沒(méi)變，但內(nèi)容和功能到了現(xiàn)代都有不少變化。第一是司法的政治功能問(wèn)題。許多人認(rèn)為，司法獨(dú)立化、專(zhuān)業(yè)化是脫政治化，其實(shí)不是。整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)司法的政治功能其實(shí)在增強(qiáng)，而不是在消弱。因?yàn)�，我前面講了，在一個(gè)人員高度流動(dòng)的社會(huì)，會(huì)有更多的人訴諸司法來(lái)解決糾紛，并要求規(guī)則相對(duì)統(tǒng)一。在古代社會(huì)，解決糾紛是在當(dāng)?shù)兀�什么方法能解決就用什么方法，甚至不解決也不會(huì)影響全國(guó)。但是在現(xiàn)代社會(huì)，如果國(guó)家不解決地方的糾紛，就會(huì)有地方的甚至國(guó)外的力量來(lái)解決。我去西部，那里許多縣地域遼闊，但法官很少。有時(shí)邊境地區(qū)中國(guó)公民之間出現(xiàn)了糾紛，就跑到境外找個(gè)阿訇來(lái)解決。有人說(shuō)這也很好，是民間力量解決糾紛。但當(dāng)?shù)胤ü僬f(shuō)，這涉及到主權(quán)問(wèn)題。我們想一想，這里會(huì)有一個(gè)國(guó)家認(rèn)同的問(wèn)題；
如果哪一天出現(xiàn)了領(lǐng)土糾紛，這塊土地是誰(shuí)的？這只是一個(gè)例子。要說(shuō)明的是，我們的法官檢察官在處理一個(gè)案件之際，是我們國(guó)家力量的展現(xiàn)，而不僅是在解決一個(gè)糾紛。這是現(xiàn)代意義上的司法與古代司法的一個(gè)重大不同。我們今天說(shuō)很多公民的基本權(quán)利沒(méi)有落實(shí)，為什么？因?yàn)楹芏噢r(nóng)民生活在山里面，國(guó)家的力量難以達(dá)到，他們也享受不到國(guó)家的很多權(quán)利和福利。送法下鄉(xiāng)，在一定意義上，就是為了解決這些問(wèn)題，使這些地方直接處于國(guó)家的法律保護(hù)之下，要忠于這個(gè)國(guó)家，而不是忠于當(dāng)?shù)亍⒅矣诩易�。我們現(xiàn)在還有不少人很看重老鄉(xiāng)，這是傳統(tǒng)鄉(xiāng)村觀(guān)念的一種體現(xiàn)，因?yàn)樵S多時(shí)候指望不上國(guó)家的保護(hù)，必須靠老鄉(xiāng)、朋友、家族；
當(dāng)國(guó)家更強(qiáng)大的時(shí)候，人們才會(huì)對(duì)鄉(xiāng)村、家族、家庭淡化，變成更為獨(dú)立的公民。

　　這一點(diǎn)，在歐洲歷史上，就是如此。國(guó)王派出自己的法官來(lái)處理地方上老百姓之間的糾紛，以便和地方領(lǐng)主進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。在當(dāng)代中國(guó)，不僅有地方家族、宗教的力量，還必須看到有國(guó)際力量存在。某些國(guó)際力量也想干預(yù)中國(guó)事務(wù)，他們甚至希望中國(guó)分成幾塊。這都是我們現(xiàn)代司法需要考慮的政治性問(wèn)題，盡管并不一定是每個(gè)法官在每個(gè)判決時(shí)都要考慮的問(wèn)題。

　　第二，法治是規(guī)則化的治理。以前糾紛解決就是糾紛解決，而現(xiàn)在由于通訊發(fā)達(dá)，就不能只是關(guān)注這個(gè)糾紛怎么解決，還要考慮這個(gè)糾紛解決之后別人會(huì)得到什么信息。每個(gè)糾紛解決都在某種程度上涉及到規(guī)則，這就要求我們要有政策眼光，要有事先的預(yù)判。例如，像“二奶”繼承案的問(wèn)題，許多人對(duì)此案太多道德解釋?zhuān)�似乎“二奶”這個(gè)人壞。其實(shí)未必。某個(gè)具體的“二奶”并不見(jiàn)得是壞人，那么這個(gè)案件為什么受到社會(huì)的高度關(guān)注，部分因?yàn)橹袊?guó)由于社會(huì)轉(zhuǎn)型出現(xiàn)了高離婚率以及與此相關(guān)的家庭危機(jī)，大家都在借這個(gè)案件來(lái)說(shuō)事。此案的處理涉及到國(guó)家和法律如何處理家庭內(nèi)的人際關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。因此處理問(wèn)題時(shí)還是必須有點(diǎn)全局眼光，要考慮是否具有普遍性，能不能得到老百姓普遍的認(rèn)同。中國(guó)的法院老是關(guān)注糾紛的事實(shí)問(wèn)題，甚至到了最高法院還是在查事實(shí)。這是有問(wèn)題的。最高法院應(yīng)當(dāng)解決的是法律規(guī)則的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是普遍性問(wèn)題，而非事實(shí)問(wèn)題。

　　第三，現(xiàn)代化帶來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題是向前看還是向后看的問(wèn)題。在傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中解決糾紛都是向后看，要搞清楚過(guò)去發(fā)生了什么，蘇力究竟借沒(méi)借卞老師的錢(qián)。但由于社會(huì)發(fā)生急劇變化，機(jī)會(huì)成本增加，解決糾紛的方式其實(shí)已不再是關(guān)注過(guò)去，而日益轉(zhuǎn)向是關(guān)注未來(lái)。債權(quán)人可能接受3000塊錢(qián)來(lái)和解，而不去提起5000元標(biāo)的的民事訴訟，以便有時(shí)間去掙更多的錢(qián)。前面說(shuō)到常有人為了一件看來(lái)不值得打的官司糾纏不清，其實(shí)就是時(shí)間成本偏低的結(jié)果。大家注意，秋菊打官司時(shí)是在冬天？因?yàn)槎�天是農(nóng)閑時(shí)間，時(shí)間成本低。

　　由于中國(guó)社會(huì)正在從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)變，處于這樣一個(gè)特殊時(shí)期，司法也要有這種自覺(jué)，才能更有效地司法。例如肖志軍事件（拒絕簽字手術(shù)，導(dǎo)致孕婦死亡）。我認(rèn)為，檢察院可以介入此案調(diào)查，調(diào)查不一定是要起訴這個(gè)丈夫，讓他坐牢，而是借此向全社會(huì)表明，肖這種做法是有問(wèn)題的，防止今后其他人為了財(cái)產(chǎn)利益而拒絕簽字同意家人手術(shù)治療，事實(shí)上是有意讓家人死亡。這種介入會(huì)更有效地表明了中國(guó)政府對(duì)公民生命權(quán)的維護(hù)。這種介入就是為了未來(lái)，是向前看。

　　三、中國(guó)當(dāng)代司法工作中必須注意的幾個(gè)問(wèn)題

　　第一，就總體來(lái)看，中國(guó)法治的成功與否不在于司法本身，而在于中國(guó)的現(xiàn)代化。法律主要是用來(lái)調(diào)整陌生人之間的關(guān)系，熟人之間基本不需要或很少需要法律。熟人之間借錢(qián)不需要寫(xiě)借條，也不需要見(jiàn)證人�，F(xiàn)代化會(huì)促進(jìn)陌生人社會(huì)的發(fā)展，人際關(guān)系淡薄自然而然強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，不再看重你的出身、你是誰(shuí)的同學(xué)、你住在什么地方，不會(huì)因?yàn)槟闶俏业睦相l(xiāng)，我就和你做賠本生意。而只要中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們的社會(huì)關(guān)系就一定會(huì)變化，對(duì)法律和法治的需求就會(huì)增加。這個(gè)巨大任務(wù)不是司法自身可能完成的。

　　甚至，中國(guó)當(dāng)代司法中的一些弊端也都因?yàn)檫�沒(méi)有現(xiàn)代化。例如中國(guó)各地的方言使得當(dāng)?shù)氐陌讣�審理必須由�?dāng)?shù)囟�得方言的法官進(jìn)行，而這往往是本地人，因此司法的地方保護(hù)主義就容易出現(xiàn)。

　　第二，中國(guó)的法治實(shí)踐應(yīng)當(dāng)穩(wěn)步向前走，不應(yīng)有太多的激烈的改革。因?yàn)樘�多改革本身就不是法治了，就是朝令夕改�?br>這對(duì)法治建設(shè)非常有害。但另一方面來(lái)看，我國(guó)社會(huì)正在經(jīng)歷著飛速的發(fā)展，這就給法制建設(shè)帶來(lái)棘手的問(wèn)題——怎么能隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，同時(shí)保持法制的穩(wěn)定？許多制度需要時(shí)間來(lái)驗(yàn)證它的對(duì)錯(cuò)。先前我們批評(píng)法院太看重調(diào)解，說(shuō)調(diào)解不依法，后來(lái)又強(qiáng)調(diào)依法調(diào)解，但問(wèn)題是，依法還是調(diào)解嗎？說(shuō)實(shí)話(huà)，調(diào)解依靠的是社會(huì)的基本的公正觀(guān)念，不可能也不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法。還有以前批評(píng)“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”，覺(jué)得這違反了法治，但現(xiàn)在提出引進(jìn)辯訴交易，但說(shuō)穿了，這就是我們當(dāng)初的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”嗎？只不過(guò)制度上更為完善的一種“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”。制度是需要時(shí)間驗(yàn)證它的正確性的，很多好的制度甚至都不是三十年、四十年就能檢驗(yàn)出來(lái)的，可能需要更長(zhǎng)時(shí)間的檢驗(yàn)。

　　第三，空間的問(wèn)題。這也是中國(guó)司法必須要考慮的一個(gè)問(wèn)題。中國(guó)是個(gè)大國(guó)，而且是個(gè)各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的大國(guó)。大國(guó)的司法體制和小國(guó)是不太一樣的。日本在世界上可以說(shuō)是個(gè)大國(guó)，但是與中國(guó)是無(wú)法相比的。中國(guó)任何一個(gè)省放在世界上都是一個(gè)大國(guó)。湖南省6300萬(wàn)人，那不是就比英國(guó)還大嗎？廣東省、浙江省、江蘇省哪一個(gè)放到世界上不是大國(guó)？加拿大、澳大利亞不就兩千萬(wàn)人嗎？我們司法體制要實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一，又要解決各地的具體問(wèn)題，這是一個(gè)很大的難題。毛澤東曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)《論十大關(guān)系》，指出中央制度既要統(tǒng)一，同時(shí)也要允許地方根據(jù)本省實(shí)際去發(fā)展。中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。在東部地區(qū)貪污100萬(wàn)元，可以判死刑，但是能返還的話(huà)，判個(gè)三年、五年也可能。可是在西部貧困縣貪污100萬(wàn)元，判處15年、20年老百姓都可能會(huì)覺(jué)著是官官相護(hù)。盜竊犯罪也是如此。再如統(tǒng)一司法考試，東部通過(guò)司法考試的人找不到工作，而在西部找不到通過(guò)司法考試的人當(dāng)法官。我到新疆、西藏等地做過(guò)調(diào)查，后來(lái)發(fā)現(xiàn)連陜西也是如此，有20幾個(gè)基層法院到現(xiàn)在還沒(méi)有大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)生。因此一個(gè)好的政策，要放在中國(guó)這個(gè)政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的國(guó)家里來(lái)檢驗(yàn)。中國(guó)的一些改革，你從東部看太保守，從西部看太激進(jìn)。這些不能以簡(jiǎn)單的方式來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，比如照顧某些地方，應(yīng)當(dāng)從制度上解決這個(gè)問(wèn)題。

　　由于地方大，又帶來(lái)另一個(gè)問(wèn)題，就是城市和農(nóng)村的問(wèn)題。生活在城市里的人對(duì)于白領(lǐng)犯罪、貪污賄賂犯罪不判死刑比較容易接受，反正這些犯罪并沒(méi)有侵犯人的生命。但是生活在農(nóng)村的老百姓就接受不了這樣的判決。因此我主張限制死刑、減少死刑，但是不主張廢除對(duì)貪污賄賂的死刑。這里先不討論誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，而是要考慮一下后果，這樣做會(huì)不會(huì)使這一法律和政策受到質(zhì)疑，甚至威脅到政權(quán)的合法性？

　　還有很多問(wèn)題，都與中國(guó)有關(guān)，都很復(fù)雜，但在此不能一一展開(kāi)了。我不知道，這是不是司法的規(guī)律問(wèn)題，甚至也不關(guān)心是不是，只是關(guān)心這是不是我們必須面對(duì)和解決的問(wèn)題。時(shí)間也到了，以后有機(jī)會(huì)再談，不對(duì)的地方，在座的都是司法一線(xiàn)的，多批評(píng)指正。

　　朱蘇力，北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授。

　　本文系根據(jù)作者在第九屆全國(guó)檢察理論年會(huì)上的發(fā)言整理而成。

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