歷史演進與當(dāng)代啟示：商標(biāo)與商譽關(guān)系新探

　　摘要：現(xiàn)代商標(biāo)制度的建立以商標(biāo)財產(chǎn)觀為核心，商標(biāo)法的形成實質(zhì)是商標(biāo)財產(chǎn)化的一幅鏡像。在商標(biāo)財產(chǎn)化的進程中，商譽與商標(biāo)的關(guān)系一直縱橫交錯。商譽從一個商業(yè)概念成為商標(biāo)財產(chǎn)本體的認知歷經(jīng)百年，普通法法官在司法實踐中不斷尋找商譽在商標(biāo)法上的合適位置。商譽是商標(biāo)財產(chǎn)本體的論述符合知識產(chǎn)權(quán)信息理論。但是，商譽作為一種財產(chǎn)也面臨著定義困難、評估復(fù)雜以及常常與商標(biāo)意涵重疊的問題。隨著現(xiàn)代營銷策略的推廣，商標(biāo)的財產(chǎn)價值離不開商譽，商譽的財產(chǎn)價值卻不限于商標(biāo)。
　　關(guān)鍵詞：商標(biāo) 商標(biāo)財產(chǎn)化 商譽
　　中圖分類號：DF523 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0087-10
　　商標(biāo)與商譽，獨立或共存？這是我們認識商標(biāo)財產(chǎn)本質(zhì)的前提。在商標(biāo)法發(fā)展進程中，商標(biāo)財產(chǎn)圖景的描畫就是這二者之間互相交織。在19世紀及以前，布萊克斯通思想占據(jù)主流的時代，財產(chǎn)被描述為對“物”的一種絕對控制。法官在商標(biāo)案件審理中，雖承認商標(biāo)是一種財產(chǎn)，但對財產(chǎn)的本質(zhì)始終難以自圓其說。有形財產(chǎn)的附屬物？那只要保護該有形財產(chǎn)就可以，為何要限制他人在相同產(chǎn)品上使用？財產(chǎn)是商標(biāo)的本身？那為何要限制商標(biāo)權(quán)人的自由轉(zhuǎn)讓？于是，防止欺詐成為這個時代法官將商標(biāo)作為“物”進行保護的最佳借口。19世紀下半葉，布萊克斯通的理論開始讓普通法法官感到迷惑。他們發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)并非僅限于“物”，許多非物質(zhì)的財產(chǎn)利益也應(yīng)該受到保護。理論家們也逐漸意識到，財產(chǎn)并非是對“物”的絕對控制。受此影響，普通法法官開始將“商譽”引入商標(biāo)領(lǐng)域，化解了商標(biāo)作為“物”的尷尬之同時，也迎合了他們秉持的“勞動創(chuàng)造財產(chǎn)”之價值觀。而后“商標(biāo)本身不是財產(chǎn)，商標(biāo)的財產(chǎn)價值體現(xiàn)在商譽”的觀念成為人們對商標(biāo)財產(chǎn)觀認識的最強音。不過，將看不到、摸不著、聞不到的“商譽”引入商標(biāo)法后，商標(biāo)的保護也隨即在“財產(chǎn)”的道路上漸行漸遠。直到后來，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓限制的松動，讓人們意識到商標(biāo)似乎又可以脫離商譽存在；商標(biāo)的商品化，則讓人們領(lǐng)略到商標(biāo)本身可以作為一項產(chǎn)品出售。于是乎，難道商標(biāo)本身也是財產(chǎn)？商譽與商標(biāo)究竟是何關(guān)系？再次引起人們的反思。
　　一、商譽財產(chǎn)觀的形成
　　商譽（goodwill）在早期只是一個商業(yè)概念。1810年，英國法官埃爾頓（Eldon）將商譽定義為“老顧客光臨老地方之可能性”。美國學(xué)者約塞夫（Joseph）于1841年出版的《關(guān)于合伙關(guān)系的法律評論》中說到，“商譽是企業(yè)所取得的優(yōu)勢或利益，不是其資本、股票、資金或財產(chǎn)的價值，而是顧客因其地理位置、技術(shù)等，對該企業(yè)產(chǎn)生的一種偏好。判斷企業(yè)成功與否，就在于商譽。”商譽是財產(chǎn)嗎？作者說到，商譽很像財產(chǎn)，但商譽不能單獨的存在，不是傳統(tǒng)上的財產(chǎn)。約塞夫的見解得到了當(dāng)時法官的認同。在一個破產(chǎn)案件中，被告是一家經(jīng)營報紙的合伙企業(yè)，在合伙協(xié)議中列明的資產(chǎn)當(dāng)中，特別說明了商譽是合伙人的共同財產(chǎn)。后來由于經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)。原告作為債權(quán)人，向法院提出清算被告的商譽。法院在審理中認為：作為債權(quán)人，被告有權(quán)要求清算原告的所有財產(chǎn)。但是合伙協(xié)議中寫明商譽是財產(chǎn)的做法是不恰當(dāng)?shù)�，因為商譽屬于一份成功報紙的附帶價值，其雖然很像財產(chǎn)，但并不是財產(chǎn)。因此，除了被告的有形財產(chǎn)外，不能夠?qū)ι套u進行清算。竟然不是財產(chǎn)，又為何很像財產(chǎn)？囿于當(dāng)時涉及商譽的案件很少，筆者并沒有找到法官清楚的解釋。在1839年的一個案件中，我們還可以看到美國法官在有關(guān)租賃業(yè)務(wù)的案件中提到，“實際上，在出租的時候，當(dāng)事人是把商譽考慮進去的，對于這種具有市場價值的利益，法院將會給予保護”。由此可見，雖然法院沒有明確說明商譽就是財產(chǎn)，但是承認其價值所在并給予保護。
　　19世紀后半葉，商譽的財產(chǎn)觀念逐漸形成。1859年，紐約的一位法官認為“商譽是企業(yè)的財產(chǎn)，就像企業(yè)的辦公桌一樣”。俄亥俄州的法官提到，“商譽常常彌漫在商業(yè)的空間里并進行傳遞，是企業(yè)必不可少的一種價值”。費城學(xué)者阿瑟。比德爾（Arthur·Biddle）論述到，“商譽屬于一種無形財產(chǎn)，法律應(yīng)該要對其規(guī)制”。但是，人們對于商譽的財產(chǎn)屬性并非沒有異議。作為財產(chǎn)，商譽是否可以繼承？它的價值是單獨估算還是與死者生前的有形財產(chǎn)捆綁在一起？商譽能不能抵押？如果債務(wù)人不履行合同，可否申請法院強制執(zhí)行？國家能否針對商譽征稅？1897年，美國聯(lián)邦最高法院審理了一個有關(guān)商譽征稅的案件——“亞當(dāng)斯快遞公司訴俄亥俄州審計長案（AdamsExpress Co.V.Ohio State Auditor）”。案件中，原告作為知名的快遞公司在全國擁有眾多資產(chǎn)，市場價值超過1600萬美元，其中75%源自商譽的估值。被告俄亥俄州政府在當(dāng)年頒布了一項針對快遞公司征收消費稅的法案，并根據(jù)這個法案對原告征收了533095美元。原告不服，遂向法院提起訴訟，案件一直上訴到美國聯(lián)邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形資產(chǎn)，包括馬匹、馬車、運輸箱子等共有42065美元。被告只想根據(jù)它在當(dāng)?shù)氐挠行钨Y產(chǎn)來征稅，商譽并不屬于此列。最高法院梅韋利。富勒（Melville Fuller）法官認為，難道僅僅憑借這些馬匹、馬車、運輸箱子，原告一年就可以在俄亥俄州獲利275446美元嗎？原告的資產(chǎn)不只是這些有形資產(chǎn)，更加重要的是商譽。在民事關(guān)系越來越復(fù)雜的今天，企業(yè)的很大一部分財產(chǎn)都是由無形財產(chǎn)構(gòu)成的，沒有理由不對其進行征稅。
　　進入20世紀，商譽作為一種財產(chǎn)已經(jīng)成為共識。1901年，英國法院審理的“IRC訴穆勒案（IRC v.Muller&Co"s Margarine）”，三位主審法官闡釋了他們對商譽的理解。馬克內(nèi)格騰（Mac-naghten）法官認為，商譽凝聚著企業(yè)良好的聲譽、信譽和業(yè)務(wù)關(guān)系帶來的利益與好處。它具有的吸引力可以招攬顧客。它可以把已具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗不足的新企業(yè)區(qū)別開來。德威（Davey）法官則描述到，商譽一詞只是用來概述買家因購買業(yè)務(wù)和該業(yè)務(wù)所使用的財產(chǎn)而累算應(yīng)得的權(quán)利。而根據(jù)林德利（Lindley）法官的理解，商譽涵蓋任何因標(biāo)記的使用、顧客的聯(lián)系等令業(yè)務(wù)增值的東西。同時代的美國法官也對商譽的概念作出注解。在“理查德父子公司訴美國政府案（RichardS.Miller&Sons，Inc.v.United States）”中，法院認為，商譽有時候被形容為企業(yè)所有無形資產(chǎn)的集合體。因為，獲利率通常只用來計算有形資產(chǎn)，而商譽則被當(dāng)做是企業(yè)無形資產(chǎn)獲利的同義詞。嚴格來說，商譽乃是老顧客再度光臨老地方的預(yù)期。它是無法估量的，是一種依靠消費者而無需合同加以拘束的價值。在“紐瓦克訴美國政府案（Newark Morning Ledger v.United States）”中，美國聯(lián)邦最高法院認為商譽有許多不同形式的定義，最簡單的就是：消費者“持續(xù)光顧的預(yù)期性”。同時代的經(jīng)濟學(xué)家康芒斯（John R.Commons）的描述則更有意境，“商譽乃將漫溢在企業(yè)中一種不為人知的要素視為一個整體，不能被分離或區(qū)分，它不是科學(xué)而是人格。它是生物的個體，切開就會死亡。它甚至不同于一個人的人格，而是更難捉摸的品格，如法國人所稱的身體的精神、手足之情以及團結(jié)的自由人格。法人的商譽的特質(zhì)造成它的價值不確定并問題重重。法人常被認為是沒有靈魂的，但是商譽就是它的靈魂”。

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