論商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征

　　摘 要：
　　商標(biāo)的區(qū)別性與顯著性是同義語(yǔ)，但與顯著特征不同，二者為本質(zhì)與形式、本體與具象的關(guān)系。區(qū)分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)，而且在特殊情況下還有特殊的適用價(jià)值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀性和裁量性，但應(yīng)當(dāng)盡可能維護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化和確定性，盡可能避免隨意性。
　　關(guān)鍵詞：商標(biāo)的顯著性；顯著特征；描述性商標(biāo)；暗示性商標(biāo)
　　中圖分類號(hào)：
　　DF523.3
　　文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.06
　　商標(biāo)的區(qū)別性或者顯著性是商標(biāo)可注冊(cè)性的客觀要件，更是商標(biāo)法的基本范疇。當(dāng)前理論和實(shí)踐中對(duì)于商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性和顯著特征之類的稱謂及其相互關(guān)系通常沒(méi)有進(jìn)行嚴(yán)格的界分，或者在界分上比較模糊甚至混亂。當(dāng)然，也有一些習(xí)慣性看法或者誤解，如將顯著性與顯著特征視為同義語(yǔ)。一般情況下這種界分上的模糊或者混亂并不影響法律的實(shí)際適用，但涉及概念上的清晰和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)問(wèn)題，且在特殊情況下進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕绶挚梢岳迩宸�律適用關(guān)系，甚至為法律適用拓展新空間，更利于解決一些疑難復(fù)雜問(wèn)題。這些問(wèn)題涉及商標(biāo)法和商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)和原點(diǎn)，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些偏差，甚至出現(xiàn)一些看似常識(shí)性的錯(cuò)誤，往往都與偏離基點(diǎn)有關(guān)。所謂“不忘初心，方得始終”，我們同樣需要在這些問(wèn)題上追根溯源和回歸原點(diǎn)，必要時(shí)還要回溯常識(shí)和基礎(chǔ)，藉此正本清源和校正方向。為此，本文從源頭上進(jìn)行一些必要的梳理，在此基礎(chǔ)上做一些基礎(chǔ)和原點(diǎn)問(wèn)題的探討。
　　一、顯著性與區(qū)別性
　　商標(biāo)是用于識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。商標(biāo)是“意在向消費(fèi)者快速傳遞信息的區(qū)分工具”
　　“商標(biāo)是指能夠?qū)⒁粋�(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)與另一個(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)記。”（參見：聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議.TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本[M].中華人民共和國(guó)商務(wù)部條約法律司，譯.北京：中國(guó)商務(wù)出版社，2013：252.），必須具備識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的能力。這是建立商標(biāo)制度的根本意義所在。商標(biāo)是依靠顯著性而獲得識(shí)別能力的，顯著性是商標(biāo)的基本規(guī)定性。如果缺乏顯著性，也就不可能成其為商標(biāo)。如學(xué)者所說(shuō)，“商標(biāo)必須具有顯著性（Distinctive），即能夠識(shí)別（Identifying）一個(gè)企業(yè)的商品，并與他人的商品區(qū)分開來(lái)（distinguishing them from those of another）”。顯著性就是“識(shí)別一個(gè)企業(yè)的商品并與他人商品區(qū)別開來(lái)的能力”（Capable of Identifying One Firm’s Goods and Distinguishing Them from Those of Another）
　　Roger E. Schechter，“Intelletual Property”，Thomson/West，p95.再如，“就一個(gè)商標(biāo)具有顯著性而言，它必須能夠用于識(shí)別來(lái)源于特定經(jīng)營(yíng)者的商品，并由此與具有不同領(lǐng)域的他人商品區(qū)別開來(lái)�！保▍⒁姡篢homas Cottier，Pierre Veron.TRIPS，Paris Convention，European Enforcement and Transfer of Technology[J].Kluwer Law International，2008：239.）。“所謂識(shí)別性，系指依據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷，商標(biāo)所指定使用之商品或服務(wù)，就相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)知、實(shí)際交易情況及其使用方式，足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為表彰商品或服務(wù)之標(biāo)識(shí)，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別”[1]。
　　我國(guó)《商標(biāo)法》并未使用“顯著性”一詞，也即顯著性不是商標(biāo)法上的正式法律用語(yǔ)，而是商標(biāo)法著述或者相關(guān)領(lǐng)域日常用法上的稱謂。但是，《商標(biāo)法》第七條規(guī)定的“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌�組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志”，實(shí)際上包含了“顯著性”，也即客觀上或者事實(shí)上的區(qū)別性就是常說(shuō)的顯著性。商標(biāo)法上的“顯著性”一詞應(yīng)當(dāng)與翻譯有關(guān)，其與英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相對(duì)應(yīng)或相關(guān)，最初來(lái)源于相關(guān)英文術(shù)語(yǔ)的不同譯法。顯著性有時(shí)與區(qū)別性、識(shí)別性等混稱
　　一些著述就是將顯著特征與顯著性、區(qū)別性等同的。例如，“商標(biāo)是用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)具備幫助消費(fèi)者將其所代表的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)同其他生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)區(qū)別開來(lái)的能力，這就是商標(biāo)的顯著特征，或者稱為商標(biāo)的顯著性、區(qū)別性�！保▍⒁姡喝珖�(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì).中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義[M].北京：法律出版社，2013：23.）再如，“識(shí)別性或稱顯著性，其源自外國(guó)立法例之Distinctiveness”。（參見：林洲富.商標(biāo)法[M].臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2008：53）。如當(dāng)年參與立法者所說(shuō)：“商標(biāo)的顯著性也稱作商標(biāo)的區(qū)別性或者識(shí)別性，即能夠起到區(qū)別作用的特性�！�
　　[2]
　　而且，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條規(guī)定始于2001年《商標(biāo)法》修訂。1982年制定和1993年修正的《商標(biāo)法》均是將商標(biāo)的構(gòu)成要素和顯著特征規(guī)定為一個(gè)條文。2001年修正的《商標(biāo)法》增加了第8條規(guī)定，且該規(guī)定是為了與TRIPS協(xié)定第15條相一致
　　“現(xiàn)行《商標(biāo)法》第7條將商標(biāo)構(gòu)成要素限定于文字、圖形或者其組合。根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條的規(guī)定，任何能夠?qū)⒁粋�(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色的組合，以及上述要素的任何組合，均可作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。因此，草案將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第七條修改為：‘任何能夠?qū)⒐�民、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。’”（參見：王眾孚.關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）》的說(shuō)明——2000年12月22日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上。），后者恰恰使用的是“Ditinguishing”（“Capable of Distinguishing”）一詞。這恰恰說(shuō)明顯著性與事實(shí)上的區(qū)別性同其含義。因此，所謂的顯著性就是指客觀上能夠識(shí)別和區(qū)分商品來(lái)源的區(qū)別性[3]，屬于客觀上或者事實(shí)上的區(qū)別性。

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