反壟斷機構(gòu)三合一，應(yīng)避免隧道視野

　　根據(jù)今年3月公布的國務(wù)院機構(gòu)改革方案，分散于三個部門的反壟斷機構(gòu)將合并為一，目前正有序推進。
　　具體而言，是將國家工商行政管理總局的反壟斷執(zhí)法職責（反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局）、國家發(fā)展和改革委員會的價格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責（價格監(jiān)督檢查與反壟斷局）、商務(wù)部的經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法（反壟斷局）與國務(wù)院反壟斷委員會辦公室等職責整合，統(tǒng)一歸屬市場監(jiān)督管理總局。其中，國務(wù)院反壟斷委員會將繼續(xù)保留，具體工作由國家市場監(jiān)督管理總局承擔。
　　2007年反壟斷法頒布后，采用三分法進行機構(gòu)設(shè)置，但這種“三駕馬車”的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置，一直被學(xué)界所批評。
　　時至今日，“三合一”的理論變?yōu)楝F(xiàn)實，盡管此輪機構(gòu)改革的內(nèi)容龐雜，不過在全球化背景下，反壟斷法隨著中國市場的擴展日趨重要，甚至和中美貿(mào)易戰(zhàn)也直接相關(guān)，這場三合一改革在整個機構(gòu)改革中顯得極其亮眼。
　　此次合并，需要“審查”其理性，并借此展望中國反壟斷法的未來。

統(tǒng)一還是分立，各有利弊

　　本次國務(wù)院機構(gòu)改革和我國政府機構(gòu)變動的傳統(tǒng)一致，某種意義上是歷史的再次輪回。在新中國的70年歷史中，差不多每十年就進行一次精兵簡政，此次改革的例外僅僅是間隔時間較長而已。
　　傳統(tǒng)大陸法模式的“大行政”思維下，政府職能隨著經(jīng)濟和市場導(dǎo)向而不斷擴展，長期積聚的職責切割、推諉扯皮，只能通過不斷增加協(xié)調(diào)機構(gòu)、小組來完成有效決策。
　　從本次改革方案來看，改動幅度相當之大，不過很難說這是一個系統(tǒng)性的設(shè)計改革，比如并沒有堅持上世紀90年代改革的“經(jīng)企分開”（監(jiān)管和經(jīng)營分開）等，而更多是基于事權(quán)進行整合，這可能更多是出于精簡目的，合并同類項的作業(yè)結(jié)果。
　　反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“分割為三”長期遭受詬病，理論界言必稱“不合理設(shè)置”，分權(quán)也缺乏“正當性”，這樣的背景下，機構(gòu)調(diào)整就成為必然。
　　因此，“三合一”改革來自于兩個動力：合并同類項的就事論事調(diào)整背景，以及反壟斷法原有的不合理職權(quán)配置，缺乏正當性。如果從原理來說，執(zhí)法權(quán)應(yīng)統(tǒng)一還是分工？世界各國是統(tǒng)一的多還是分工的多？各有不同說法。這涉及一個經(jīng)濟法內(nèi)的概念問題：規(guī)制、競爭、反壟斷以及之間關(guān)系如何看待。如果從監(jiān)管、規(guī)制和執(zhí)法機關(guān)是否需要考慮競爭問題的角度，沒有國家是由一個機構(gòu)來完成這種工作的。即便在反壟斷機構(gòu)三合一之后，這種事權(quán)的重疊也必然存在。所有的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管，如交通部、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會、教育部等，在利用市場機制的時候，難道不需要考慮競爭，并根據(jù)競爭法的原理來執(zhí)法嗎？
　　如果僅僅從反壟斷法執(zhí)法的狹義視角來看，世界各國既有統(tǒng)一的模式，也有分工的模式，這是因為兩種模式各有利弊。
　　統(tǒng)一的好處是集中，不同制度、政策、執(zhí)法尺度之間可以保持一致性。根據(jù)反壟斷法自身邏輯，在規(guī)則的表述上采用了三分法：價格串謀（卡特爾）、濫用市場支配地位和合并審查。但在執(zhí)行-救濟層面，按照結(jié)構(gòu)和行為來劃分更為合理。其中，無論是卡特爾還是濫用市場支配地位，都已經(jīng)趨向于符合經(jīng)濟分析，依據(jù)合理原則進行審查。許多結(jié)構(gòu)審查（合并審查），如企業(yè)合并時必須采用合理原則和經(jīng)濟分析。統(tǒng)一有助于方法、裁判上的一致。
　　分工的好處是機構(gòu)間的競爭。在不同機構(gòu)的權(quán)力相近時，可以通過不同機構(gòu)的競爭動力，使規(guī)則得到優(yōu)化；更重要的是在起步階段，競爭動力可以促進機構(gòu)的執(zhí)法能力，從而尋找專業(yè)化的解決方案。盡管存在分工，但是反壟斷法的內(nèi)在邏輯決定著不同的部分共享相同的原則、方法和理念，不同執(zhí)法部門去貫徹執(zhí)行，相互間的競爭也會帶來模仿、借鑒和學(xué)習。
　　這種法律執(zhí)行上的競爭促進優(yōu)化，在許多國家都出現(xiàn)過。比如美國的公司法就被認為，使50個州之間的競爭讓公司治理規(guī)則、執(zhí)行和裁判都保持在世界最佳狀態(tài)。中國也不例外，兩個證券交易所的設(shè)計就形成彼此競爭。紐交所、港交所對上交所、深交所，也是一個競爭。
　　具體到現(xiàn)有的“三法司”（反壟斷的三個執(zhí)法部門），經(jīng)過十多年的實踐，從三家機構(gòu)的“判案”執(zhí)法來看，能力分化已經(jīng)非常明顯。
　　商務(wù)部反壟斷局的專業(yè)化水平提升非�？欤�尤其是對反壟斷案件作出判斷的經(jīng)濟分析，在相關(guān)市場、支配力、競爭損害的測量上，已經(jīng)積累相當?shù)慕?jīng)驗。在規(guī)則、裁判的透明度上也表現(xiàn)最好。在國際交流中，有外國同行評價反壟斷局已經(jīng)非常具有“專業(yè)水平”。這在某種程度上也是因為，一來在企業(yè)合并的申報中，跨國巨頭的合并常常存在多個司法轄區(qū)“jurisdiction”的競爭；二來，商務(wù)部很高的國際化水平也助力不少；三來，商務(wù)部在2003年就已經(jīng)展開外資并購的反壟斷審查工作，時間較早。
　　原工商總局下屬的反壟斷和反不正當競爭局，在經(jīng)濟分析、市場測量上的跟進就要晚一些。除扭轉(zhuǎn)人們印象的利樂案外，其在過往十年作為較少。作為一個反壟斷法的執(zhí)行者，工商部門更樂于使用反不正當競爭法，以保護私益的方式去解決問題，這和保護公益的反壟斷法相去甚遠。這幾年，工商部門孜孜不倦地主導(dǎo)修改反不正當競爭法，但反不正當競爭法，除了我國對它嚴重依賴，幾乎在世界范圍內(nèi)，總體上都是趨于衰落的。
　　價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，作為發(fā)改委的下屬部門，其名字就表現(xiàn)出同時實施價格法和反壟斷局的雙重特點（中國的價格法在反壟斷法頒布之后并沒有廢除，從而形成雙軌制）。但該局更熟悉價格法，其執(zhí)法案例中幾乎見不到市場界定和競爭的經(jīng)濟分析。因為發(fā)改委在國家部委中排行靠前，可以約束另兩家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的國務(wù)院法制辦（此次被合并到司法部）對其制約能力似乎不強，因此許多“創(chuàng)新”備受矚目。比如最早在價格執(zhí)法中采用“約談”制度（盡管在法理上存疑但已成為政府普遍使用的行政手段），再比如要對“銀行業(yè)”反壟斷（受規(guī)制市場是否需要再次反壟斷調(diào)整，傳統(tǒng)上認為不可以，歐盟也是近幾年才開始探討）。不過值得稱贊的是，發(fā)改委敢對國企乃至央企作出處罰。
　　如果從理想的狀態(tài)來說，應(yīng)當在反壟斷法出臺后，廢除價格法或者只保留其公共產(chǎn)品價格規(guī)制的部分內(nèi)容，這樣才能真正以反壟斷法的規(guī)范框架進行調(diào)整。結(jié)構(gòu)審查會涉及到合并后的壟斷行為可能，需要和行為審查之間進行協(xié)調(diào)。因此，當初的機構(gòu)分立應(yīng)當采用二分法：商務(wù)部和工商總局，而不是三分法（額外分立發(fā)改委的價格監(jiān)管）。而在結(jié)構(gòu)審查和行為審查上，可以合并或分立，各有道理。

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