[深南電的賭局] 深南電a

　　人們需要反思的是，為什么這類事情總是會(huì)會(huì)出現(xiàn)在國有企業(yè)?盡管國資委對國有企業(yè)的管理一直強(qiáng)調(diào)“三管”：管人、管事、管資產(chǎn)�！叭�管”之下還是免不了發(fā)生類似的事情。 　　
　　10月17日，中國證監(jiān)會(huì)深圳證監(jiān)局下發(fā)的一張限期整改通知，讓之前并不廣為人知的深圳南山熱電股份有限公司(以下簡稱“深南電”)進(jìn)入公眾視野，深南電與高盛下屬全資子公司杰潤(新加坡)(以下簡稱“杰潤”)之間的兩筆石油期權(quán)對賭協(xié)議開始浮出水面。
　　繼3年前的中航油事件之后，深南電再次成為杰潤的對賭方，并陷入尷尬的賭局。在短短兩個(gè)多月的時(shí)間里，這一尷尬的賭局發(fā)生了戲劇性的變化，但這并沒有改善深南電的處境。隨著國際原油價(jià)格的持續(xù)走低，深南電可能在未來遭遇更大的虧損。人們不禁要問，深南電和之前的國航、東航等在衍生品市場浮虧的國有企業(yè)，他們到底該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢?為什么國有上市企業(yè)總是一錯(cuò)再錯(cuò)、錯(cuò)上加錯(cuò)呢?
　　
　　對賭困局疑點(diǎn)重重
　　
　　如今深南電正處在風(fēng)口浪尖上，它與其對賭對手杰潤的關(guān)系一波三折。
　　10月17日，中國證監(jiān)會(huì)深圳證監(jiān)局對公司下發(fā)《關(guān)于責(zé)令深圳南山熱電股份有限公司限期整改的通知》，指出深南電在今年3月12日與杰潤簽訂的期權(quán)合約未按規(guī)定履行決策程序、未按規(guī)定及時(shí)履行信息披露義務(wù)及涉嫌違反國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并以此要求深南電限期整改。
　　10月21日，深南電發(fā)表公告稱公司已經(jīng)接受通知指令，進(jìn)行整改，并申請10月27日復(fù)牌。同時(shí)，深南電在公告中公開了兩份期權(quán)合約的內(nèi)容。
　　第一份確認(rèn)書目前被密切關(guān)注和討論�！斑@筆期權(quán)協(xié)議是一份名副其實(shí)的‘對賭協(xié)議’，”申萬巴黎基金公司金融工程部研究員劉忠勛認(rèn)為，“深南電屬于期權(quán)賣方的角色，期權(quán)賣方的收益有限而風(fēng)險(xiǎn)近似無限�！备鶕�(jù)期權(quán)業(yè)界專家分析，這筆交易理論上最高盈利為30×10=300萬美元，最高虧損額為40×62×10=2.48億美元。
　　令人不解的是，深南電董事會(huì)卻對外宣稱，前述對賭協(xié)議是有關(guān)人員在未獲公司授權(quán)情況下，私自與杰潤簽署的。目前，深南電的下屬公司香港興德勝公司已經(jīng)收到杰潤支付的210萬美元。自11月以來，原油期價(jià)已經(jīng)跌破62美元／桶，以主力合約測算，單是11月深南電向杰潤支付的月“賠款”，這幾乎吞噬了此前數(shù)月深南電的對賭收益。第二份合約對深南電而言更是無底洞。
　　11月15日，深南電再次發(fā)布公告，宣布要將深南能源(新加坡)持有的香港興德盛公司100％股權(quán)賣給深業(yè)集團(tuán)旗下的深業(yè)投資公司。市場分析人士認(rèn)為，深南電此舉旨在將全資子公司深南能源(新加坡)公司的有效資產(chǎn)賣掉，使其空殼化。這樣一來，就算杰潤秋后算賬，拿到的可能也只是一個(gè)空殼公司，而難以獲得實(shí)際的收入。和前一次公告一樣，這次廣告再次引起軒然大波。
　　更大的爭議還在后面。12月12日，深南電披露了有關(guān)交易終止一事：11月6日，杰潤公司向深南電去函認(rèn)為深南電有意不履行第一份確認(rèn)書和第二份確認(rèn)書項(xiàng)下的交易，認(rèn)為深南電違約并宣布終止交易，交易項(xiàng)下的所有義務(wù)予以解除；11月10日，深南電復(fù)函杰潤公司，表示公司從未做出無意繼續(xù)履行交易的表示，但亦認(rèn)為交易終止。交易終止后，杰潤公司要求深南電賠償交易終止的損失，深南電回函不予接受，后雙方同意以商業(yè)方式解決爭議，進(jìn)行和談。讓許多投資者困惑的是，既然11月10日已經(jīng)終止合同，為何在1個(gè)月之后才公告呢?深南電難逃違反上市公司信息披露的規(guī)定和公司相關(guān)工作人員內(nèi)幕交易的嫌疑。
　　
　　深南電的罪與罰
　　
　　“顯然，深南電作為國有上市企業(yè)在信息披露方面存在明顯問題�！敝袊�政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院研究員吳丹紅認(rèn)為。因?yàn)楦鶕?jù)中國證監(jiān)會(huì)于2007年2月1日發(fā)布的《上市公司信息披露管理辦法》(下稱《辦法》)規(guī)定，只要發(fā)生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即披露，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的影響。“現(xiàn)在證監(jiān)會(huì)正在追查深南電為什么推遲一個(gè)月發(fā)布終止對賭協(xié)議的消息，但其實(shí)從3月12日到10月21日其間7個(gè)多月，深南電也沒有及時(shí)披露簽署對賭協(xié)議的任何信息，這也是重大違規(guī)。對這一違規(guī)，同樣不可以忽視�！�
　　深南電的違規(guī)可能不止于此�！霸谖覈�并沒有規(guī)范期權(quán)交易的專門法律或者法規(guī)，通常都是準(zhǔn)用與期貨相關(guān)的規(guī)范性文件。在這個(gè)前提下，我們必須考察一下，深南電不具備在境外從事期貨交易的資格�！敝袊�政法大學(xué)研究生院副院長、著名證券法專家李曙光對本刊記者說。根據(jù)國務(wù)院1998年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》，上市公司從事境外期貨業(yè)務(wù)必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，并取得中國證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的境外期貨業(yè)務(wù)許可證。未經(jīng)批準(zhǔn)的公司不得以任何借口、任何方式從事境外期貨交易。目前，共31家企業(yè)取得境外期貨業(yè)務(wù)許可證，但深南電并不在此列。李曙光認(rèn)為，“深南電從一開始就違規(guī)了�！庇浾甙l(fā)現(xiàn)，除了深南電，中國國航和東方航空都不具備境外期貨交易資格。
　　目前，深南電雖然收到限期整改的通知，并沒有受到任何行政處罰。李曙光認(rèn)為，“根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第76條，中國證監(jiān)會(huì)可能會(huì)對深南電予以警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿10萬元的，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予降級(jí)直至開除的紀(jì)律處分。”
　　除了可能遭遇行政處罰，深南電與杰潤之間的對賭協(xié)議之間的效力同樣值得關(guān)注。根據(jù)目前的公開資料，我們無從得知對賭協(xié)議的簽署地。如果該協(xié)議的簽署地是在國內(nèi)的話，那么深南電就明顯違反了《期貨交易管理?xiàng)l例》第4條不得進(jìn)行場外交易這一禁止性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定該協(xié)議因?yàn)檫`反了行政法規(guī)的禁止性規(guī)定而無效；如果該協(xié)議的簽署地是在新加坡或者香港的話，情況比較復(fù)雜。“通常是要看雙方在協(xié)議里面選擇的準(zhǔn)據(jù)法，適用的法律不同，其協(xié)議的效力也將不同。但國際私法里面有一項(xiàng)重要原則法律規(guī)避的原則，我國也規(guī)定了這一法律原則，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。在深南電事件中，深南電為了規(guī)避國內(nèi)禁止場外期權(quán)交易的禁止性規(guī)定，而去新加坡與杰潤簽定場外期權(quán)交易，屬于典型的的法律規(guī)避，這時(shí)應(yīng)該適用中國法律，根據(jù)中國法應(yīng)當(dāng)判定和約無效�！鄙虾＝鹑谂c法律研究院研究員、憲法與行政法博士傅蔚岡分析道。
　　因此深南電與杰潤之間的對賭協(xié)議將歸于無效。合同無效的法律后果，就是已經(jīng)履行的要返還――深南電收到的210萬美元要返還給杰潤，未能向杰潤履行的將不再履行。 　　
　　誰是下一個(gè)深南電?
　　
　　人們需要反思的是，為什么這類事情總是會(huì)出現(xiàn)在國有企業(yè)?盡管國資委對國有企業(yè)的管理一直強(qiáng)調(diào)三管：管人、管事、管資產(chǎn)，但在三管之下還是免不了發(fā)生類似的事情，這到底為什么呢?對此，哈佛大學(xué)法律博士溫智敏認(rèn)為，“國有上市企業(yè)出現(xiàn)這類現(xiàn)象毫不奇怪，原因就在于國企內(nèi)部管理的困境，這是國有企業(yè)幾乎難以克服的問題�！�
　　中國人大商法研究所所長、資本市場法治網(wǎng)主編劉俊海教授認(rèn)為：“實(shí)際控制人是威脅國有上市公司的毒瘤。國有上市企業(yè)和其他上市企業(yè)不一樣的情況是，股權(quán)高度集中，這就導(dǎo)致取得上市公司實(shí)際控制權(quán)的人狐假虎威的現(xiàn)象。他們假國家的威風(fēng)，巧妙地避開各種監(jiān)管，幾乎可以隨意支配上市公司巨額資金。在目前的格局下"國有上市企業(yè)的股權(quán)激勵(lì)機(jī)制不到位，控制人仔賣爺田不心疼，謀取自身的最大利益。因此，加強(qiáng)國有企業(yè)的內(nèi)控是迫在眉睫的事情。否則，沒人知道誰是下一個(gè)深南電�！�
　　在市場環(huán)境不好的情況下，很多企業(yè)涉足金融衍生品渾水摸魚已經(jīng)不再可能，這是對改善中國上市公司治理一個(gè)很好的契機(jī)。只有在這個(gè)時(shí)候才能更好地強(qiáng)化市場風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，徹底克服目前上市公司治理水平低下的頑疾。
　　劉俊海進(jìn)一步分析：“公司治理文化應(yīng)當(dāng)力戒賭博文化，目前很多企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者賭性不改。2005年，在中航油巨虧5.5億美元后，總裁陳久霖還作詩‘縱有千千罪，我心坦然對，竭忠為大眾，失誤當(dāng)自悔�！�可見他并沒醒悟，他的問題不在于失誤，而在于錯(cuò)誤。他沒意識(shí)到人們不是因?yàn)樗�賭博輸錢而受指責(zé)，而他根本就不應(yīng)該去賭博。上市企業(yè)也應(yīng)該關(guān)注主業(yè)發(fā)展，關(guān)注產(chǎn)品與服務(wù)。其二，加強(qiáng)對企業(yè)治理規(guī)則的敬畏之心。目前，不少上市企業(yè)的高管作為商人的“務(wù)實(shí)、成本和創(chuàng)新”意識(shí)已經(jīng)很強(qiáng)，但他們?nèi)鄙亠L(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，過于自信，不把法律、行政法規(guī)和公司章程當(dāng)回事。這種人治的治理思維不改變，公司治理容易出現(xiàn)危機(jī)。第三，進(jìn)一步弘揚(yáng)股權(quán)文化，發(fā)揮媒體和社會(huì)對上市公司的監(jiān)管，加強(qiáng)對上市公司高管的行政處罰力度。”
　　
　　[資料鏈接]
　　第一份確認(rèn)書：有效期為2008年3月3日～12月31日，由三個(gè)期權(quán)合約構(gòu)成。當(dāng)浮動(dòng)價(jià)(每個(gè)決定期限內(nèi)紐約商品交易所當(dāng)月輕質(zhì)原油期貨合約的收市結(jié)算價(jià)的算術(shù)平均數(shù))高于63.5美元／桶時(shí)，公司每月可獲30萬美元的收益(20萬桶×15美元／桶)：浮動(dòng)價(jià)低于63.5美元／桶，高于62美元／桶時(shí)，公司每月可得(浮動(dòng)價(jià)－62美元／桶)×20萬桶的收益；浮動(dòng)價(jià)低于62美元／桶時(shí)，公司每月需向杰潤公司支付與(62美元／桶－浮動(dòng)價(jià))×40萬桶等額的美元。
　　第二份確認(rèn)書，有效期為2009年1月1日～2010年10月31日，也由三個(gè)期權(quán)合約構(gòu)成，杰潤公司在2008年12月30日18點(diǎn)前，有是否執(zhí)行的選擇權(quán)。當(dāng)浮動(dòng)價(jià)高于66.5美元／桶時(shí)，公司每月可獲34萬美元的收益(20萬桶×1.7美元／桶)；浮動(dòng)價(jià)高于64.8美元／桶，低于66.5美元／桶時(shí)，公司每月可獲(浮動(dòng)價(jià)-64.8美元／桶)×20萬桶的收益：浮動(dòng)價(jià)低于64.5美元／桶時(shí)，公司每月需要向杰潤公司支付與(64.5美元／桶－浮動(dòng)價(jià))×40萬桶等額的美元。

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