上市公司收購與公司治理

　　公司的治理主要由股東、董事、經(jīng)理執(zhí)行。現(xiàn)在，股東大會(huì)的中心地位逐漸被董事會(huì)的中心地位所取代，因此公司治理可以理解為董事會(huì)的治理，或廣泛理解為董事會(huì)對事務(wù)的管理。公司的治理決定了公司的目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)與收益如何分配。有人認(rèn)為廣義的公司結(jié)構(gòu)與公司管理是一個(gè)邏輯，我認(rèn)為，對公司治理來說，最重要的是公司的治理結(jié)構(gòu)。公司的治理結(jié)構(gòu)包括外部治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。外部治理結(jié)構(gòu)支配與公司有利益關(guān)系的團(tuán)體、職工、投資人、經(jīng)理等。從94年公司法頒布，大量的文章都是關(guān)于內(nèi)部結(jié)構(gòu)的，我認(rèn)為外部也是很重要的。有關(guān)公司的內(nèi)部性或游戲規(guī)則，近20年以來，在民商法研究中，一個(gè)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，公司是一個(gè)合同樹，公司治理結(jié)構(gòu)可以分為正式合同和非正式合同，也分為適用于特定公司和適用于所有公司的合同。前者與公司與職工的合同，后者如公司法，勞動(dòng)法等。公司法是所有公司共同的合同條款，一方面可以避免大量的時(shí)間和精力談判公司法規(guī)定的內(nèi)容。把公司法理解為合同是很重要的，而且，要給公司法留下自由，給各公司的談判留下余地，以適應(yīng)特定公司，不能讓立法者肆意妄為，要以最小的立法投入換得最大的法律效力。

　　但是把公司法斷定為單純的法律或單純的合同都有偏頗之處。有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司應(yīng)有所不同，對有限公司來說不妨讓它自由發(fā)揮，因此主流應(yīng)是任意法。對上市的股份公司，鑒于各方達(dá)成協(xié)議的困難，而且存在搭便車的現(xiàn)象，因此，引發(fā)了我對公司法的建議，最核心的是建立從有限公司、上市公司、到在香港上市公司的層次立法結(jié)構(gòu)。對有限公司應(yīng)寬松，而對在香港上市公司應(yīng)嚴(yán)一些。但我國現(xiàn)行公司法對這些不同層次的公司沒有什么區(qū)別，這樣等于浪費(fèi)了法律資源。

　　公司治理的一般理論認(rèn)為，在非個(gè)人所有利的國家，公司收購現(xiàn)象是比較不活躍的。例如德國和意大利，德國是企業(yè)所有權(quán)，意大利國家所有權(quán)，這兩個(gè)國家收購就不那么活躍。中國是以政府所有權(quán)為特征的，政府所有在上市公司中占60%以上，因此，中國的公司控制權(quán)應(yīng)該是不重要的，但是，事實(shí)并非如此。這樣，如何引導(dǎo)公司收購的行為，完善公司外部治理結(jié)構(gòu)，已成為一個(gè)重要任務(wù)。

　　在我們國家現(xiàn)實(shí)條件下，有很多國有股和法人股尚未上市，這是與世界各國不同的一個(gè)特征。這個(gè)特征引致了簽訂協(xié)議是我國上市公司收購的主要途徑。這涉及幾個(gè)法律問題：控股權(quán)問題，場外收購和場內(nèi)收購等。我所要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、協(xié)議收購確實(shí)使我國公司收購的績效得到了提高。

　　歐盟以一個(gè)共同體的形式，對各成員國的公司法作出了一些指令。90年代以來，展開了協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)。歐盟公司法指令稿已修改了3版，但第3版尚末得到批準(zhǔn)。除英國外，歐盟的治理結(jié)構(gòu)與公司結(jié)構(gòu)和我國有很多共同點(diǎn)，因此，研究這些國家的情況對研究我國的上市公司很有借鑒意義。經(jīng)理本著誠信原則，對股東本應(yīng)盡量大的責(zé)任，但因?yàn)楸救说睦�益又�?huì)對收購持反對，抵觸態(tài)度，這是一個(gè)矛盾。這是一個(gè)值得研究的問題。

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