潘維：什么是法治？

　　法治是政治文明最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。無論在古希臘、古羅馬、古中國(guó)，理解法之治是所有政治思想家和政治家的基本功。

　　大學(xué)生常把法律與法治混為一談。一說到法治，就去談法律是否公正的問題，也就是“良法”與“惡法”的問題。

　　法律和法治是兩回事。法律可能傾向左派，也可能傾向右派；
可能傾向強(qiáng)者，也可能傾向弱者。法治則是讓法律成為治理國(guó)家最高權(quán)威的手段，是迫使政府守法的手段。

　　法律未必中立，但法治是中立的，迫使政府依法辦事的手段是中立的。

　　當(dāng)人類擁有了政府——壟斷所有暴力手段的管理社會(huì)的機(jī)構(gòu)，人類社會(huì)就擺脫了野蠻的叢林法則，進(jìn)入了“文明社會(huì)”。在“文明社會(huì)”里，政府是對(duì)人民福利最大、最直接的威脅，限制政府濫用公權(quán)成為推進(jìn)“政治文明”的永恒難題。

　　政治文明指的是政府依照“基本法”來行使權(quán)力�！盎�本法”不是眼下的人“制定”的法，而是人類社會(huì)在長(zhǎng)期的痛苦實(shí)踐中“形成”的六條普遍行為準(zhǔn)則。這準(zhǔn)則非常簡(jiǎn)單，也非常抽象，就是禁止殺戮、偷竊、搶劫、欺騙、遺棄、濫淫。禁止“遺棄”就是不許拋棄弱者，特別是喪失了勞動(dòng)能力的老人；
禁止“濫淫”是要求人類的性活動(dòng)受一定限制，比如不能強(qiáng)奸，不能與近親和未成年幼女性交。(www.yypl.net)

　　如果掌握全部暴力手段的政府和政府官員不遵守基本法，基本法當(dāng)然不可能通行于整個(gè)社會(huì)。

　　為什么要法治？法治的根本目標(biāo)不是治民，而是治吏，是治理政府，是限制政府官員“胡作非為”。

　　我國(guó)早在先秦時(shí)代的法家就悟出了這個(gè)道理。韓非子（約前280-前233）講，“聞?dòng)欣綦m亂而有獨(dú)善之民，不聞?dòng)衼y民而有獨(dú)治之吏。故明主治吏不治民�！保ā俄n非子·外儲(chǔ)說右下》）

　　明朝的呂坤（1536－1618）說：“變民風(fēng)易，變士風(fēng)難；
變士風(fēng)易，變仕風(fēng)難。仕風(fēng)變，天下治矣。”（《呻吟語·治道》）

　　無論對(duì)中外的自由主義者還是社會(huì)主義者，政府官員濫用權(quán)力都是噩夢(mèng)�；�于歷史經(jīng)驗(yàn)，幾乎所有學(xué)人都認(rèn)為，法之治強(qiáng)于人之治。人有私欲，將公權(quán)托付于“人”總不保險(xiǎn)，所以法之治強(qiáng)于人之治。

　　有些民主主義者反對(duì)法治與人治的區(qū)別，說“人之治”乃是大不相同的，少數(shù)人和多數(shù)人不同，少數(shù)人的代表和多數(shù)人的代表不同。其實(shí)，仔細(xì)想想，少數(shù)和多數(shù)的界限并不清楚，都是相對(duì)的，因?yàn)樯鐣?huì)不可能只分成兩個(gè)利益集團(tuán)。在現(xiàn)實(shí)政治制度里，相對(duì)多數(shù)決基本上也是相對(duì)少數(shù)決。不僅如此，多數(shù)人之治、少數(shù)人之治，都是人治，都未必守法。以相對(duì)多數(shù)來欺負(fù)相對(duì)少數(shù)，或者以相對(duì)少數(shù)來欺負(fù)相對(duì)多數(shù)，都違背了法治精神。(www.yypl.net)

　　什么是法治？從字面意思上說，法治就是“法律治國(guó)”（rule of law），就是由法律而非“人”來治理國(guó)家。法之治區(qū)別于人之治。

　　可是，法律怎么能治國(guó)？法是由“人”制定的，也是由“人”來執(zhí)行的，世界上怎么可能有“法治”？法不能不靠人而自動(dòng)施行。所以，世界上還有另一個(gè)概念，叫做（由人來）“依法治國(guó)”（rule by law），即政府依照現(xiàn)有的法律來治理國(guó)家。聽起來，“依法治國(guó)”似乎不如“法律治國(guó)”，其實(shí)by law 和of law沒什么不一樣。法律是人定的，也總是由人來執(zhí)行的。如果政府官員能嚴(yán)格依法治國(guó)，也就是法律治國(guó)了。(www.yypl.net)

　　真正的問題是：政府及政府官員為什么要尊重法律？人都有欲望。壟斷了所有暴力手段的政府官員們?yōu)槭裁匆�給自己的欲望制造不便，限制自己的自由，依照法律來治國(guó)？在法律與政府官員的私欲、方便、或雄心壯志發(fā)生沖突時(shí)，他們會(huì)遵守法律嗎？如果政府官員經(jīng)常不守法，明明白白的“文”不受政府尊重，就沒有“政治文明”。

　　為了建設(shè)一個(gè)行為受法律約束的政府，我們自然得到三個(gè)問題：第一，政府為什么會(huì)遵守法律？第二，誰來判定政府違法，第三，誰能懲罰違法的政府？

　　第一個(gè)問題很容易回答。如果政府違法會(huì)遭到嚴(yán)厲懲罰，那么政府就會(huì)敬畏和遵守法律。這與老百姓敬畏和遵守法律的道理是一樣的。

　　在西方的傳統(tǒng)社會(huì)還有另一種回答。法來自神與人定的契約，神是至高無上的，違法會(huì)遭“神譴”，因此政府會(huì)敬畏法律。神權(quán)是一種權(quán)力，對(duì)世俗權(quán)力構(gòu)成制約。然而，當(dāng)政府以神的名義濫施暴政，人民很難判定什么是神的真正意志。(www.yypl.net)

　　在中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)也有另一種回答。法來自道德。如果政府官員受儒家道德思想熏陶，尊奉儒家思想，就會(huì)賢明有德，就奉公守法。然而，當(dāng)政府以道德的名義濫施暴政，人民很難判定什么是真正道德的。

　　中國(guó)傳統(tǒng)的“德政”與西方傳統(tǒng)的“神政”（theocracy）實(shí)質(zhì)上都是某種限制和懲罰政府的手段，也都起到過讓政府守法的作用。但神的意志或者道德限制都可以有相當(dāng)寬泛和彈性的解釋，何況政府努力掌握解釋的“權(quán)威”。所以，無論“德政”還是“神政”，均難避免政府濫施暴政，于是兩地的歷史上都常出現(xiàn)“苛政猛于虎”的現(xiàn)象。

　　當(dāng)“市場(chǎng)的社會(huì)”（亦稱“商業(yè)社會(huì)”或“資本主義社會(huì)”）降臨以后，競(jìng)爭(zhēng)就成為市場(chǎng)社會(huì)里人類最基本的生存方式。在市場(chǎng)條件下，“德政”和“神政”都變得蒼白無力了，西方的“哲君”或者中國(guó)的“圣王”越來越鮮見。市場(chǎng)機(jī)制決定，生存與激烈的競(jìng)爭(zhēng)密切相關(guān)。在競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)里，對(duì)物質(zhì)利益的信仰遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對(duì)神或道德的信仰，宗教和道德勢(shì)力就衰落了。政府官員可能會(huì)敬畏神，也可能敬奉“為人民服務(wù)”的道德。但在市場(chǎng)的社會(huì)里，對(duì)神和道德的信仰都變得極不可靠。(www.yypl.net)

　　我們只好回到我們的基本假設(shè)：如果政府違法會(huì)遭到嚴(yán)厲懲罰，政府就會(huì)敬畏和遵守法律，就有法治。

　　可誰來判定政府違法，誰又能懲罰壟斷了暴力手段的政府呢？能懲罰政府的社會(huì)豈不就是無政府狀態(tài)？對(duì)這個(gè)問題的出色理解代表西方政治文明最偉大的成就。

　　如果“權(quán)力只能被權(quán)力來制約”，那么，只有相當(dāng)?shù)臋?quán)力能相互制約，只有政府的權(quán)力才能制約政府的權(quán)力。

　　人民的選舉能產(chǎn)生政府權(quán)力，但很難制約政府權(quán)力，更未必能迫使政府守法。

　　人民的權(quán)力當(dāng)然不可能與政府相匹配。如果“人民的權(quán)力”與政府的權(quán)力相當(dāng)，政府就成為不必要的東西了。人民若干年才享受一天的選舉，不可能每日每時(shí)都在限制政府權(quán)力。因此，在缺少法治的國(guó)家，我們能看到民選的總統(tǒng)經(jīng)常是喊著反腐敗上臺(tái)，然后在腐敗中下臺(tái)。如果民選了若干總統(tǒng)都腐敗，為什么我們會(huì)認(rèn)為下一個(gè)民選總統(tǒng)不會(huì)違法，不會(huì)腐敗呢？不僅如此，民主選舉表達(dá)相對(duì)多數(shù)對(duì)“自己人”的支持，未必是對(duì)法律的支持。人民組成集團(tuán)去選舉立法者和行政領(lǐng)袖，當(dāng)然是為了自己的利益或者自己集團(tuán)的利益，不是為了讓自己的領(lǐng)袖遵守統(tǒng)一的法律。多數(shù)決未必決定支持法律。(www.yypl.net)

　　當(dāng)某一部分人民與某些執(zhí)政者發(fā)生沖突，沖突的雙方誰有資格決定是哪一方違反了法律？顯然，雙方都沒有資格。

　　如何才能讓政府的權(quán)力制約政府的權(quán)力？誰能判定政府違法，并且懲罰違法的政府？在政府里設(shè)立獨(dú)立的司法和執(zhí)法部門，不受制于行政決策者和立法者，法院就可以中立地判定官員的行政是否違法，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以將違法的政府官員“繩之以法”。同樣的道理，司法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)之所以是獨(dú)立和中立的，因?yàn)檫@兩個(gè)機(jī)構(gòu)不享受行政決策權(quán)和立法權(quán)。

　　這就是后世稱為“分權(quán)制衡”（checks and balance）的出色想法。分權(quán)制衡思想不承認(rèn)“一切權(quán)力”歸某個(gè)機(jī)構(gòu)的合理性。分權(quán)制衡特別強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，因?yàn)樵谧h會(huì)制度下，行政權(quán)和立法權(quán)經(jīng)常是合一的，至少也是經(jīng)常勾結(jié)在一起的。

　　分權(quán)制衡的思路可以追溯到兩千五百年前的古希臘以及兩千年前的古羅馬。分權(quán)制衡成為比較成熟的制度還要首推近代的英國(guó)。當(dāng)美國(guó)有了最高法院，首創(chuàng)了“違憲審查”（judicial review）制度，分權(quán)制衡就達(dá)到了輝煌的頂峰。(www.yypl.net)

　　什么是“違憲審查”？違憲審查指的是：最高法院（或者憲法法院）的法官有權(quán)按照《憲法》來判案，決定議會(huì)制定的法律和政府制定的行政條例違反憲法，判決其失效。

　　法治思想之所以出色，在于讓“人”（政府各部門）的權(quán)力互相掣肘，從而使“法”的權(quán)威上升，迫使政府嚴(yán)格依法行政。因此，“法”之所以能“治”，在于政府內(nèi)部的分權(quán)制衡，特別是司法獨(dú)立；
在于由一個(gè)中立的、職業(yè)的機(jī)構(gòu)來判斷立法和行政決策是否違反了《憲法》。

　　什么是法治？法治是讓基本法的權(quán)威高于政府權(quán)威，迫使政府依《憲法》行政的制度。法之所以能“治”，在于三大基本原則：（1）基本法至上，即依（憲）法立法原則；
（2）司法和公務(wù)員執(zhí)法體系獨(dú)立，即政府內(nèi)部分權(quán)制衡原則；
（3）司法和執(zhí)法官員的“績(jī)優(yōu)”選拔和考評(píng)制度，即公正廉明原則。(www.yypl.net)

　　為什么依法立法、分權(quán)制衡、公正廉明三大原則導(dǎo)致法治，能迫使政府敬畏和尊重法律？

　　第一原則告訴當(dāng)前的立法者不能任意立法，無論他們聲稱自己所立的“法”出自多么美好的目的，都必須符合一項(xiàng)幾乎不可更改的至高“法律”。這是正義的基礎(chǔ)，也是司法權(quán)威的根基，與眼下支持者的人數(shù)多少無關(guān)。

　　然而，如果沒有第二個(gè)原則，基本法至上不過是空中樓閣。欲保障基本法或者《憲法》至高無上的地位，司法機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于行政決策和立法機(jī)構(gòu)。不獨(dú)立于決策者和人民，就不可能中立。只有獨(dú)立的司法才能相對(duì)中立地判斷立法和行政領(lǐng)袖是否違法。執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性也是重要的,其目的是，（1）拒絕行政決策者的違法行政；
（2）保證在不利于行政決策者和立法者之際,司法判決仍能得到執(zhí)行。(www.yypl.net)

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　　然而，如果沒有第三個(gè)原則，司法獨(dú)立站不住腳。與民選的行政決策者和立法者不同，司法機(jī)構(gòu)并沒有民眾勢(shì)力的權(quán)力基礎(chǔ)，看上去是最軟弱的機(jī)構(gòu)。有了法官對(duì)憲法乃至基本法的忠誠(chéng)和深刻理解，司法機(jī)構(gòu)才能同民選的立法和行政決策者相抗衡，才能得到官民雙方的尊重。權(quán)力指的是支配別人的能力。權(quán)力的內(nèi)容豐富多彩，包括赤裸裸的暴力、明晃晃的財(cái)富、也包括主觀的思想意識(shí)形態(tài)、乃至人格的魅力。中國(guó)的古訓(xùn)說，“公生明，廉生威”。一心為公、不偏不倚、廉潔自愛、知識(shí)廣博、光明正大，司法機(jī)構(gòu)就有了權(quán)力�！肮�正廉明”本身就是權(quán)力基礎(chǔ)。公正廉明來自這樣一批社會(huì)精英：法官是終身職業(yè)，依照“績(jī)優(yōu)”（meritocratic）原則升遷，其職業(yè)生涯不斷地經(jīng)歷選拔和考評(píng)，以至資歷成為升遷的基本要素。英國(guó)法官至今戴白色假發(fā)套判案，提醒其認(rèn)真行“長(zhǎng)者”之權(quán)方能受尊重。司法獨(dú)立必須成為原則，但司法獨(dú)立地位的保障是公正廉明，是智識(shí)，是嚴(yán)格按照“績(jī)優(yōu)”原則進(jìn)行不斷的考試和考核，考察法官對(duì)法律的理解，考察其司法實(shí)踐的成績(jī)。(www.yypl.net)

　　法官的中立性當(dāng)然是相對(duì)的，只要食人間煙火，法官就不可能絕對(duì)獨(dú)立和中立。然而，職業(yè)的法官相對(duì)于社會(huì)利益集團(tuán)的公開“代表”中立得多。

　　司法獨(dú)立是脆弱的，因此法治要求政治制度非常認(rèn)真仔細(xì)地去維護(hù)司法獨(dú)立原則。誰干涉司法獨(dú)立，誰違反司法中立，誰就應(yīng)當(dāng)遭到懲罰。法院判決錯(cuò)了，而且是終審判決，投訴無路，行政首腦也不可以干涉。行政干涉使一個(gè)案子判對(duì)了，卻破壞了國(guó)家的司法獨(dú)立制度，摧毀了司法的尊嚴(yán)，為“朕即是法”開了后門。直到二十一世紀(jì)初的中國(guó)，新聞界依然把“高層領(lǐng)導(dǎo)震怒，指示法院嚴(yán)辦”當(dāng)作大快人心的事來報(bào)導(dǎo)，司法獨(dú)立的意義仍未得到廣泛的理解。甚至還有政治學(xué)家把民主選舉誤認(rèn)作“分權(quán)制衡”來講給大學(xué)生。(www.yypl.net)

　　法律要求政府只可以做法律明文規(guī)定的事情，法律要求政府允許人民做一切法律沒有明文禁止的事情。

　　法治不是法律。法治是迫使政府遵守法律的制度。法治包含三原則，第一原則是前提，第二原則是手段——也是核心內(nèi)容，第三原則是保障。

　　分權(quán)、司法獨(dú)立，是制衡的必要條件，但還不足以導(dǎo)致嚴(yán)密的制衡。制衡還取決于分立的權(quán)力之間有一定程度的功能重疊，比如行政和司法機(jī)構(gòu)有一定的立法權(quán)，立法機(jī)構(gòu)有一定的行政和司法權(quán)。不過，這是法治更深入細(xì)致的技術(shù)了，超出了作者寫作這篇文章的目的。(www.yypl.net)

　　概言之，法治不同于法律，法治指的是使法律能“頂用”的辦法，是中立的。

　　用上述道理也可以區(qū)分《憲法》和憲政。

　　到目前為止，人類對(duì)政治文明最基本的理解是：政府，無論是傾向“左派”還是“右派”的政府，都不能恣意妄為，必須被限制住，必須受基本法約束，受《憲法》約束，受法律約束，照“規(guī)矩”辦事。

　　《憲法》是“基本法”在各國(guó)的化身，是為了限制政府權(quán)力、實(shí)現(xiàn)“基本法”而制定的組織政府的基本規(guī)則和方案，也構(gòu)成制定一切具體法律的依據(jù)�！稇椃ā返哪康氖窃炀汀皯椃ㄕ�府”，也就是“憲政”�！皯椪�”指的是受《憲法》約束的政府，其精義是要求政府權(quán)力嚴(yán)格受《憲法》限制，使政府嚴(yán)格遵守《憲法》。

　　《憲法》允諾在維持社會(huì)秩序的前提下限制政府權(quán)力，禁止政府及其官員濫用公權(quán)，從而保障基本法的實(shí)現(xiàn)。所以，當(dāng)今世界各國(guó)的領(lǐng)袖都同意，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有成文的《憲法》。

　　然而，很多《憲法》卻不在其規(guī)定的政府制度中提供懲罰政府濫權(quán)的“機(jī)制”。也就是說，《憲法》沒有規(guī)定一旦政府立法或行政“違憲”將怎樣遭到嚴(yán)懲，沒有規(guī)定分權(quán)制衡，司法獨(dú)立。于是，《憲法》不被政府尊重，形同虛設(shè)。于是，政府官員就經(jīng)常濫用公權(quán)，甚至濫用公權(quán)牟私利。這就叫“有《憲法》缺憲政”。(www.yypl.net)

　　“有《憲法》缺憲政”的一個(gè)明顯表征是政府經(jīng)常不斷地“修憲”。經(jīng)常修憲的政府最能表現(xiàn)政府權(quán)力不受《憲法》限制。在那里，《憲法》又長(zhǎng)、又具體，被當(dāng)成一般的法律甚至政府的“政策”。這種“憲法”當(dāng)然需要與政府及政策的更迭一道經(jīng)常變更，“與時(shí)俱進(jìn)”。主導(dǎo)制定這種不斷需要修改的“憲法”的人，顯然對(duì)政治文明的理解有欠深刻，是“有《憲法》缺憲政” 的始作俑者。

　　憲政有什么意義呢？憲政使得人民只需要關(guān)心政府領(lǐng)導(dǎo)人的能力，不再擔(dān)心政府領(lǐng)導(dǎo)是“好人”或“壞人”。有了憲政，政府行政和法律才能受《憲法》制約，“壞官”難以做壞事，“好官”也難以“好心辦壞事”。缺少了“憲政”，《憲法》不過是一紙空文，基本法當(dāng)然難以通行于整個(gè)社會(huì)，該社會(huì)的政治文明就處于落后狀態(tài)。(www.yypl.net)

　　法律不等于法治，《憲法》不等于憲政。沒有法治，沒有政府內(nèi)部的分權(quán)制衡司法獨(dú)立，就不可能有憲政。缺少了司法獨(dú)立，寫在紙上的法律會(huì)永遠(yuǎn)停留在紙上，治民而不治吏。從這個(gè)意義上說，憲政就是法治。

　　仕風(fēng)壞，則士風(fēng)壞；
士風(fēng)壞，則民風(fēng)壞。不能治吏，何以治民？所以，善治來自吏治，吏治來自憲政，憲政來自法治，法治的精髓在于分權(quán)制衡，司法獨(dú)立。

　　順便提一句，有的大學(xué)生誤認(rèn)為法治主義類似于新權(quán)威主義，這是非常無知的說法。專制的敵人不是民主，是法治。專制者也喜歡選舉，而且他們大多是在選舉中脫穎而出的。專制的標(biāo)志恒定是以“民之所欲”的名義破壞法治，破壞分權(quán)制衡司法獨(dú)立，甚至以人民公決的民粹方法玩弄《憲法》，甚至停止執(zhí)行《憲法》。發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家之間的差異不在于是否有“海選”，而在是否有憲政。搞法治極難，搞選舉很容易；
強(qiáng)國(guó)之道困難重重，禍國(guó)之方輕而易舉。(www.yypl.net)

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