秋風(fēng)：司法至上與自發(fā)秩序的法律體系

　　哈耶克盡管風(fēng)行于90年代的中國(guó)，但人們關(guān)注的是他捍衛(wèi)自己的精神和若干具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)色彩的觀念，而對(duì)于其比較專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，不管是經(jīng)濟(jì)學(xué)，還是法學(xué)、政治學(xué)，卻似乎較少深入的研究。

　　這本《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》則是一次相當(dāng)成功的努力，它比較精到地勾畫(huà)了哈耶克的法律與憲政思想的輪廓。作者尤其清晰地指出了哈耶克自由主義區(qū)別于他所在譜系內(nèi)其他自由主義理論的特質(zhì)所在：哈耶克自由主義理論的“關(guān)鍵在于哈耶克通過(guò)把社會(huì)政治問(wèn)題轉(zhuǎn)換為法律問(wèn)題，使他不但在基本理論上揭示了法律、自由與正義的關(guān)系，提出了自由正義這樣一個(gè)法律秩序背后的價(jià)值支撐，而且還使他把這種法律、自由與正義三者之間的互動(dòng)關(guān)系具體落實(shí)到法治于憲政的框架之內(nèi)，提出了一個(gè)‘普通法的法治國(guó)’的法治觀和一個(gè)三權(quán)五層的憲法新模式�！�1

　　中國(guó)當(dāng)代的自由主義者中受哈耶克啟發(fā)、以哈耶克為門(mén)徑不在少數(shù)。而普通法的法治國(guó)，可能不失為當(dāng)代中國(guó)具有古典自由主義取向的法律與政治學(xué)理論一個(gè)可能的進(jìn)路，或者用一個(gè)更為新穎的名詞，叫做“普通法憲政主義”2。

　　司法與統(tǒng)治

　　治理社會(huì)的權(quán)力，可以被劃分為兩大類(lèi)，一類(lèi)是統(tǒng)治權(quán)，另一類(lèi)則是司法權(quán)。

　　自孟德斯鳩以來(lái)，人們不假思索地接受了立法、行政、司法的三權(quán)分立理論。不過(guò)，不管是從古典的君主制度下，到現(xiàn)代的民主制框架內(nèi)，立法活動(dòng)與行政活動(dòng)之間的界限，始終是相當(dāng)模糊的。兩者的性質(zhì)，其實(shí)有很大相通之處：不管是立法還是司法，都是積極的權(quán)力，都是國(guó)家以暴力為后盾，自上而下地推行其意志，旨在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者所追求之目標(biāo)，不管這個(gè)目標(biāo)是什么及如何形成。相反，這兩者與司法活動(dòng)之間的界限，則是比較清晰的，其性質(zhì)也存在較大差異：司法則是一個(gè)被動(dòng)的過(guò)程，旨在解決社會(huì)中的爭(zhēng)議，包括民眾與國(guó)家之間的爭(zhēng)議，這是一種消極的權(quán)力。

　　看得出來(lái)，立法和行政均是一種以暴力為最后支持的主宰性權(quán)力，而司法意味著一種判斷的力量。這種判斷的依據(jù)可能是神意，也可能是理性�？傊�，司法權(quán)威之樹(shù)立，依靠的是當(dāng)事人和公正的旁觀者，也即具有正常的理智和情感的人們的心悅誠(chéng)服——不管是出于今人所鄙視之迷信，還是理性的論辯，但終究不是依靠暴力和暴力的威脅。

　　統(tǒng)治和司法當(dāng)然都需要規(guī)則，人們普遍地用一個(gè)籠統(tǒng)的詞來(lái)形容它們：法律。然而，仔細(xì)地分析將會(huì)發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)治活動(dòng)和司法活動(dòng)所生成的規(guī)則，其性質(zhì)是大相徑庭的。用哈耶克的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，由統(tǒng)治活動(dòng)所生成的規(guī)則，乃是外部規(guī)則，由司法活動(dòng)所生成的規(guī)則，則為內(nèi)部規(guī)則。

　　哈耶克在《法、立法與自由》中別出心裁地使用了羅馬法中的私法與公法二詞，它們分別對(duì)應(yīng)于內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則�！肮�耶克所命名為私法的普通法是指在英美的社會(huì)土壤中自生產(chǎn)生的規(guī)則體系，為此，哈耶克又提出了內(nèi)部規(guī)則或自由規(guī)則，在他看來(lái)，私法的本質(zhì)乃在于它是一種內(nèi)部的規(guī)則，或自由的規(guī)則，其核心乃是作為行為規(guī)則的正當(dāng)性，或曰正當(dāng)行為規(guī)則。”3

　　高全喜對(duì)哈耶克使用私法來(lái)形容普通法進(jìn)行了辯護(hù)4，然而，這種辯護(hù)可能有點(diǎn)牽強(qiáng)。這種說(shuō)法是誤導(dǎo)性的。事實(shí)上，羅馬法中有現(xiàn)成的術(shù)語(yǔ)可以近似地描述哈耶克心目中的區(qū)分，那就是“法”與“法律”。比如國(guó)會(huì)的立法或君主、執(zhí)政官的敕令，乃是法律，是從統(tǒng)治權(quán)中衍生出來(lái)的。與法律相對(duì)應(yīng)的，則是“法”�！笆忻穹ù�表著一種自然形成的法，相對(duì)于它，‘法律’則是由人制定和頒布的法�！�5

　　不過(guò)，我們可以提出一種更為準(zhǔn)確的法律秩序分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，一種可以稱(chēng)為自發(fā)秩序的法律體系，一種則可以稱(chēng)為唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。

　　普通法當(dāng)然是最典型的自發(fā)秩序的法律體系。哈耶克也注意到了共和國(guó)時(shí)期羅馬法的普通法性質(zhì)，而布魯諾·萊奧尼則更為清楚地論證了這一點(diǎn)：共和國(guó)時(shí)期的羅馬法與英國(guó)普通法一樣，乃是一種自發(fā)秩序的法律體系6。

　　同樣，法典化之前的教會(huì)法7，國(guó)際商法，近代羅馬法復(fù)興以來(lái)歐洲大陸的“學(xué)者法”8，都屬于自發(fā)秩序的法律體系。

　　而拿破侖法典以來(lái)，以歐洲大陸的唯理主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以國(guó)家的壟斷立法為核心的法律體系，則屬于典型的唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。國(guó)家作為主權(quán)機(jī)構(gòu)的立法機(jī)關(guān)擁有壟斷性的立法權(quán)力，而法律，無(wú)非就是主權(quán)者的強(qiáng)制命令。法律實(shí)證主義法學(xué)家，不管是凱爾森，還是稍微溫和一些的哈特，都堅(jiān)持這一點(diǎn)。哈耶克則與之相反，“他從來(lái)沒(méi)有把法律規(guī)則設(shè)定為主權(quán)者的立法命令，并且從設(shè)定義務(wù)與授予權(quán)利的角度界定法律，而是認(rèn)為真正的法律規(guī)則來(lái)自法律家所制造的規(guī)則體系，這種法律家的規(guī)則是文明社會(huì)在自生秩序的進(jìn)化過(guò)程中自發(fā)形成的。”9

　　自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系之間的根本差異，源于對(duì)規(guī)范從何而來(lái)的不同認(rèn)識(shí)。唯理主義者認(rèn)為，具有理性的主權(quán)者可以創(chuàng)制出普適的法律。最早進(jìn)行系統(tǒng)的近代立法的法國(guó)人就曾經(jīng)認(rèn)為，“從自然法學(xué)派思想家所建立的基本前提進(jìn)行推理，人們就能夠取得一種可以滿足新社會(huì)和新政府所需要的法律制度。”10也就是說(shuō)，可以在具有理性精神的法律科學(xué)的指導(dǎo)下，由立法機(jī)構(gòu)制定出一部涵蓋生活方方面面的統(tǒng)一的法典。

　　哈耶克已經(jīng)揭示了這樣的國(guó)家立法壟斷的危險(xiǎn)，它是當(dāng)代社會(huì)的“政治中心化”趨勢(shì)11的一個(gè)組成部分，“依照這樣一種原則，整個(gè)社會(huì)作為一個(gè)組織性的系統(tǒng)，它遵循的乃是肯定性的法律，它們是由立法機(jī)構(gòu)專(zhuān)門(mén)制定出來(lái)的用于實(shí)現(xiàn)各種組織目標(biāo)的，特別是用于實(shí)現(xiàn)作為政府或國(guó)家的國(guó)家利益或政府政策的，依據(jù)這類(lèi)公法治理社會(huì)，那么其結(jié)果便只能是對(duì)于全社會(huì)和每個(gè)公民的權(quán)力控制，使其從屬于組織的要求與目的，并最終導(dǎo)致一種全權(quán)性性的國(guó)家�！�12

　　以而自發(fā)秩序的法律體系背后所隱含的則是這樣一種認(rèn)識(shí)：人們只能發(fā)現(xiàn)法律，而不是創(chuàng)制法律�！傲_馬人和英國(guó)都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)大到可以將自己的意志等同于國(guó)家之法律。在這兩個(gè)國(guó)家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官�！�—這兩類(lèi)人，在某種程度上相當(dāng)于今日的科學(xué)專(zhuān)家�！�13即便是羅馬的古典立法——《十二表法》，“它的主要特點(diǎn)仍然是揭示規(guī)范、澄清規(guī)范、介紹規(guī)范和解釋規(guī)范，而不是正式地創(chuàng)造和制定規(guī)范�！�14而發(fā)現(xiàn)的過(guò)程必然是零碎的過(guò)程，也即個(gè)案積累的過(guò)程，試錯(cuò)的過(guò)程。

　　自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系這個(gè)分類(lèi)的抽象性顯然高于私法和公法的分類(lèi)，也更少含糊性。同時(shí)，它也突出了以統(tǒng)治權(quán)立法與借助司法過(guò)程立法之間的根本差異，從而指向了一種自由憲政的政體架構(gòu)：以司法為中心、通過(guò)司法過(guò)程生成規(guī)則、并為統(tǒng)治立法的普通法憲政主義。

　　薩維尼、門(mén)格爾論自發(fā)秩序的法律觀

　　自發(fā)秩序的法律觀念，乃是對(duì)于現(xiàn)代民族國(guó)家壟斷立法的一種反動(dòng)。歷史發(fā)學(xué)派就是在抵制法國(guó)大革命的唯理主義法律觀念背景下形成的，因而，它所強(qiáng)調(diào)的正是法律的自發(fā)性質(zhì)。薩維尼指出，法律乃是民族精神的體現(xiàn)：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；
就是說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（polpular faith），其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜的偉力，而非法律制定者的專(zhuān)斷意志所孕就的�！�15

　　薩維尼所反對(duì)的乃是法國(guó)人的立法自負(fù)：“人們渴求一旦訂定完畢，即能確保獲得一種體制化的、精確的司法運(yùn)作下的新的法典；
如此這般，則法官們亦能免于一己私見(jiàn)，而僅當(dāng)囿限于將法律作文字性的適用即可；
與此同時(shí)，它們將祛除所有的歷史聯(lián)系，在純粹抽象的意義上上，為所有國(guó)族、一切時(shí)代所同等繼受�！�16這種立法的自負(fù)實(shí)際上取消了司法過(guò)程；
立法也被用于與歷史切斷聯(lián)系，構(gòu)造一個(gè)全新社會(huì)。而這個(gè)構(gòu)造者就是國(guó)家，因而，法國(guó)人的立法觀念在現(xiàn)實(shí)操作中，則為法律的國(guó)家主義：“根據(jù)這一理論，所有的法律，就其具體形式而言，均系奠立于作為最高權(quán)力的確切宣示的具體立法基礎(chǔ)之上�！�17

　　不過(guò)，薩維尼最終仍然歸宗于法典之編篡，只不過(guò)，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)之德國(guó)尚不具備編篡統(tǒng)一法典的只是準(zhǔn)備而已。奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人卡爾·門(mén)格爾則更清晰地地論證了自發(fā)秩序的法律觀。在1971年出版的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》中，門(mén)格爾首先論證了貨幣的自發(fā)形成過(guò)程18，在《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論探究》一書(shū)中，門(mén)格爾又發(fā)展了這一理論，解釋了國(guó)家的自發(fā)形成過(guò)程。接下來(lái)，門(mén)格爾寫(xiě)道：“同樣，我們可以說(shuō)，其它社會(huì)制度、語(yǔ)言、法律、道德規(guī)范，尤其是大量經(jīng)濟(jì)制度，也是在沒(méi)有明文的協(xié)定、沒(méi)有立法強(qiáng)制、甚至在不考慮公共利益的情況下，而純粹是在自身利益的驅(qū)動(dòng)下、作為追求這些利益的活動(dòng)的產(chǎn)物而形成的�！�19

　　在這本書(shū)的附錄八《法律的“有機(jī)的”起源》中，門(mén)格爾詳盡地解釋了法律是如何作為個(gè)人的行動(dòng)的“非意圖的后果”而自發(fā)地生成的過(guò)程。然后，門(mén)格爾寫(xiě)道：

　　“有一些人，他們將國(guó)家及國(guó)家制度、社會(huì)及社會(huì)制度僅僅視為一塊疆域中的民眾或其統(tǒng)治者的有目的的活動(dòng)的產(chǎn)物。很自然地，他們從一開(kāi)始就認(rèn)為，所有有機(jī)地形成或受有機(jī)的力量之影響而形成的社會(huì)制度，是弊端，是社會(huì)的災(zāi)禍，因?yàn)樗麄儾⒉幻靼走@些制度對(duì)于社會(huì)之維續(xù)、發(fā)展的重要性。他們熱衷于按照某種方針改良這些制度，而他們所奉行的這種方針，越是趨于絕對(duì)地隨心所欲，其背后所依據(jù)的見(jiàn)識(shí)的缺點(diǎn)也就越多�？偟膩�(lái)說(shuō)，蘊(yùn)涵在有機(jī)地發(fā)育而成的社會(huì)制度中的‘直覺(jué)的智慧’（intuitive wisdom）……被采用這一研究取向的代表人物忽視了。用這種取向研究現(xiàn)實(shí)政治領(lǐng)域所得出的結(jié)果只能是，對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)制度提出某種幼稚的批評(píng)，并試圖對(duì)這些制度進(jìn)行同樣幼稚的改革。因此，在那些利用改革家之權(quán)力的人士以為他們?cè)跒楣餐�利益而奮斗的時(shí)候，他們理論上的片面性與荒謬的創(chuàng)新欲望，卻常常會(huì)損害該國(guó)的法律。而如果統(tǒng)治者與法律家聯(lián)起手來(lái)，要用僅僅服務(wù)于統(tǒng)治者的法律，取代從國(guó)民中形成的、服務(wù)于國(guó)民的那些普通法，則結(jié)局將會(huì)更糟�！�20

　　在這里，服務(wù)于統(tǒng)治者的法律，就是哈耶克所說(shuō)的外部規(guī)則，而“從國(guó)民中形成的、服務(wù)于國(guó)民的那些普通法”，就是薩維尼所說(shuō)的民族的心聲，或者用秘魯政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫爾南多·德·索托的話說(shuō)，它們是“人民的法律”21。

可以肯定，哈耶克晚年關(guān)于普通法的論述，肯定受到了門(mén)格爾這一原創(chuàng)性思想的影響，并且，哈耶克更為明確地把普通法作為自發(fā)秩序的法律體系的一個(gè)模本，而通過(guò)普通法，哈耶克更具體地找到了這種自發(fā)秩序的法律體系演進(jìn)的動(dòng)力機(jī)制，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))即參與司法過(guò)程的個(gè)體自發(fā)地、零散地創(chuàng)造法律。

　　司法約束統(tǒng)治

　　稍微文明一點(diǎn)的統(tǒng)治，均須依照規(guī)則進(jìn)行。中國(guó)古代的法家也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，君主應(yīng)當(dāng)遵守法律。問(wèn)題是，誰(shuí)來(lái)制訂這些規(guī)則？在法律實(shí)證主義看來(lái)，比如在法家那里，統(tǒng)治所依據(jù)的規(guī)則，就是統(tǒng)治者自己為自己制訂的。然而，這樣的規(guī)則能否對(duì)統(tǒng)治者具有約束力？尤其是，誰(shuí)來(lái)適用、解釋、執(zhí)行這些規(guī)則？從霍布斯的主權(quán)理論得出的必然結(jié)論是：主權(quán)者自己立法、自己司法。顯而易見(jiàn)，在這樣的社會(huì)，有法律，而無(wú)法治。

　　相反，典型的法治秩序，可見(jiàn)于古典羅馬法時(shí)代和英國(guó)普通法時(shí)代。從經(jīng)驗(yàn)上可以看出，這兩者都屬于在司法過(guò)程中立法。一個(gè)是法學(xué)家和裁判官造法，另一個(gè)則是法官造法。關(guān)于普通法的法官造法，毋須多說(shuō)。關(guān)于羅馬法，一位學(xué)者這樣說(shuō)：“即便在除了蓋尤斯的《法學(xué)階梯》之外還存在許多法學(xué)教科書(shū)的羅馬古典法后期……紛繁復(fù)雜的立法和司法時(shí)間活動(dòng)始終仍然以案例的方式進(jìn)行”22。

　　從其生成機(jī)制看，這樣的法律，是在統(tǒng)治之外形成的。這一點(diǎn)，在古羅馬表現(xiàn)得極為清晰：“關(guān)于法的傳統(tǒng)材料恰恰保存在僧侶們的深宅之中，法的正式解釋者正是一個(gè)由僧侶組成的團(tuán)體”。23而“這種通過(guò)僧侶團(tuán)體來(lái)保存和解釋法的作法反映出法（ius）的地位，即某種存在于現(xiàn)實(shí)之中又獨(dú)立于城邦權(quán)力的東西”24。后來(lái)，法律解釋和生成的權(quán)力轉(zhuǎn)移到世俗法學(xué)家之手。如果說(shuō)祭司的權(quán)威還是有國(guó)家規(guī)定的話——但這種規(guī)定已經(jīng)遙遠(yuǎn)在可記憶之外了，那么，法學(xué)的權(quán)威則完全來(lái)自他們的解答、解釋所具有的“客觀理性”25。更具體地說(shuō)，早期的祭司法學(xué)和后期的世俗法學(xué)一樣，“它不是將規(guī)范強(qiáng)加于人的意志，而是一種用不同的態(tài)度研究、遵循并調(diào)整規(guī)范的悟性�！�26人們之所以服從司法裁決，與其說(shuō)是迫于國(guó)家的強(qiáng)制，不如說(shuō)是因?yàn)榈玫搅水?dāng)事人及一切具有正常的理智與情感的普通人的信服。從這種意義上，法律的效力實(shí)際上并不完全依賴于國(guó)家的強(qiáng)制。

　　不僅如此，這樣的司法過(guò)程，還會(huì)約束統(tǒng)治，并且，生成統(tǒng)治的規(guī)則。也就是說(shuō)，自發(fā)秩序的法律過(guò)程而言，不僅生產(chǎn)調(diào)整個(gè)人間關(guān)系的私法，也生產(chǎn)著調(diào)整公共權(quán)力的公法。最典型者如英國(guó)憲法。戴雪曾清楚地指出：英國(guó)的 “許多政制，在其中英憲就為一顯例，并不曾被人們以一口氣造出，而且遠(yuǎn)非一次立法（依通常意義解釋?zhuān)┧�制定�?br>反之，他們卻是千百年來(lái)法院替私人權(quán)利力爭(zhēng)而得到的結(jié)果。簡(jiǎn)約說(shuō)：英憲只是一宗裁判官造成的憲章�！�27英人所謂的“英憲未嘗被造出，只自然生長(zhǎng)”，此處之所謂自然生長(zhǎng)，并非非人力所為的自然的生長(zhǎng)，而是依靠個(gè)人——包括法官、訴訟當(dāng)事人、律師、當(dāng)然也包括君主、議會(huì)——之自發(fā)的、分散的、零碎的努力。

　　本書(shū)作者精辟地總結(jié)了司法過(guò)程與憲政制度之間、在正當(dāng)行為規(guī)則方面自我循環(huán)再生的結(jié)構(gòu)：“政制秩序作為一種制度化的法律系統(tǒng)，它也是一種自生秩序的系統(tǒng)……這種自生的政制秩序所遵循的規(guī)則同樣是一些抽象的規(guī)則體系，……特別是法律規(guī)則（包括內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則兩個(gè)方面），可以說(shuō)直接奠定了政制制度的基石�！�…古往今來(lái)，任何一種政制秩序都是遵循著法律而形成的，但法律從淵源上來(lái)說(shuō)，乃是一種抽象的規(guī)則系統(tǒng)，而不是統(tǒng)治者所頒布的法律條文，在哈耶克看來(lái)，政制依存于法律，法律又依存于法官，從政治到法律再到司法，這是政制秩序自身的一套演進(jìn)序列�！�28這正是普通法憲政主義的基本邏輯。

　　在這樣的自發(fā)秩序的法律體系中，內(nèi)在地蘊(yùn)涵著司法至上和司法審查的觀念。自發(fā)秩序的法律體系的演進(jìn)動(dòng)力，來(lái)自于一個(gè)獨(dú)立的法律家團(tuán)體。統(tǒng)治的暴力應(yīng)受神意或理性之節(jié)制和規(guī)范。在一個(gè)優(yōu)良的政體中，一個(gè)獨(dú)立的法律家團(tuán)體，不管它的權(quán)威、權(quán)力來(lái)自何處，均可借助于神意或理性，為統(tǒng)治權(quán)立法，借此，神意或理性馴服暴力。西塞羅說(shuō)過(guò)，“毫無(wú)疑問(wèn)，法學(xué)家的住宅乃整個(gè)社稷之讖堂”29。

　　這也正是哈耶克的看法，“在哈耶克看來(lái)，法治的根子乃在于私法之治，必須從法治國(guó)回到普通法，因?yàn)�，普通法所代表的法律精神菜市法治的真�?shí)精神”30。對(duì)于追求憲政秩序的中國(guó)學(xué)人來(lái)說(shuō)，認(rèn)真對(duì)待普通法傳統(tǒng)，可能是一個(gè)知識(shí)上無(wú)法回避的重任，只有如此，才能夠構(gòu)造出一個(gè)發(fā)現(xiàn)中國(guó)的法律的制度框架。而這則需要一次哲學(xué)視角的徹底轉(zhuǎn)向，從歐洲大陸的唯理主義傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)向以蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)為代表的有限理性傳統(tǒng)。這本書(shū)則是一個(gè)嘗試，盡管尚缺乏完全的自覺(jué)。

　�。ǜ呷�喜，《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社，2003年）

　　注釋?zhuān)?/p>

　　1 法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想，第9頁(yè)。

　　2 關(guān)于這個(gè)詞的含義可以參見(jiàn)Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, Thomas Poole, Oxford Journal of Llegal Studies, vol.23, No.3 (2003), pp.435-454。

　　3 法律秩序與自由正義，第117頁(yè)。

　　4 參見(jiàn)法律秩序與自由正義，第114-19頁(yè)。

　　5 朱塞佩·格羅索著，黃風(fēng)譯，羅馬法史，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年，第104頁(yè)。

　　6 自由與法律，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社，2004年。

　　7 在教會(huì)法的古典時(shí)期，“教皇積極地以教令形式立法，教會(huì)法學(xué)家對(duì)格蘭西的著作和教皇教令進(jìn)入深入系統(tǒng)詮釋?zhuān)�形成教�?huì)法學(xué)科生動(dòng)活潑的局面……”（彭小渝，教會(huì)法研究，商務(wù)印書(shū)館，2004年，第17頁(yè)）。這之后，隨著天主教會(huì)中央集權(quán)的加強(qiáng)，教會(huì)法也走上了法律實(shí)證主義之路。

　　8 關(guān)于這個(gè)詞的含義，參見(jiàn)論立法與當(dāng)代法學(xué)的使命，薩維尼著，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社，2001年，第10頁(yè)，注1。

　　9法律秩序與自由正義，第18頁(yè)。

　　10 約翰·亨利·梅利曼，大陸法系，顧培東、祿正平譯，法律出版社，2004年，第28頁(yè)。

　　11參見(jiàn)法律秩序與自由正義，第360-366頁(yè)。

　　12 法律秩序與自由正義，第364頁(yè)。

　　13 自由與法律，第16頁(yè)。

　　14 羅馬法史，第107頁(yè)。

　　15 論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，第11頁(yè)。

　　16 同上，第4頁(yè)。

　　17 同上，第5頁(yè)。作者接下來(lái)談到了這樣的法律“全然秉具偶然而變動(dòng)不居之特性：極有可能，明日之法，或會(huì)全然迥異于今日之法”。布魯諾·萊奧尼也在《自由與法律》中反復(fù)申說(shuō)，立法之法盡管以白紙黑字將規(guī)則書(shū)寫(xiě)下來(lái)，但反而不具有法律之真正美德：長(zhǎng)遠(yuǎn)的“確定性”。

　　18 見(jiàn)卡爾·門(mén)格爾著《國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，《貨幣的起源》一章，劉絜敖譯，上海人民出版社，2001年。

　　19 Carl Menger, Investigations into the Method of the Social Sciences，Libertarian Press, 1996, p.137。本書(shū)已由譯者譯出，即將出版。

　　20 同上，p.220-221。

　　21 資本的秘密，王曉冬譯，江蘇人民出版社，2001年，第186頁(yè)。德·索托認(rèn)為，目前非西方的不發(fā)達(dá)國(guó)家大多數(shù)照辦西方成熟的法典，然而，這些法典根本不能用于描述、更不用說(shuō)處理這些國(guó)家現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因而，法典本身將大量的民事、商事活動(dòng)置于非法境地。他的主要論旨是：國(guó)家必須“發(fā)現(xiàn)”這些民間所普遍承認(rèn)的管理，將其納入正規(guī)法律體系中，他說(shuō)，應(yīng)當(dāng)“破譯”主宰民間經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的這種法律。這一觀點(diǎn)明顯地受到了布魯諾·萊奧尼的影響。特別參見(jiàn)該書(shū)第六章《法律制度上的不足》。

　　22西塞羅，論演說(shuō)家，王渙生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，譯本前言，第19頁(yè)。

　　23 羅馬法史，第96-97頁(yè)。

　　24 羅馬法史，第99頁(yè)。

　　25 論演說(shuō)家，譯本前言，第8頁(yè)。

　　26 羅馬法史，第103頁(yè)。

　　27 《英憲精義》，第240頁(yè)，黑體字為引者所加。

　　28 第130-131頁(yè)。

　　29 論演說(shuō)家，第143頁(yè)。

　　30 法律秩序與自由正義，第214頁(yè)。

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