周沂林：默示權(quán)力與司法理性

　　美國銀行案，即麥卡洛克訴馬里蘭州案（McCulloch v.Maryland）是美國憲政史上最著名的判例之一，也是馬歇爾作出的對美國歷史具有最為深遠(yuǎn)影響的經(jīng)典判例之一。本案通過從寬解釋憲法并確立憲法的默示權(quán)力，維護(hù)了聯(lián)邦政府相對于州的至高地位。

　　一、美國銀行問題

　　美國是一個聯(lián)邦制的國家，它是在“邦聯(lián)”的基礎(chǔ)上建立的。也就是說，各“邦”作為獨(dú)立的國家在先，而由“協(xié)議”成立的統(tǒng)一的聯(lián)邦在后。由此，聯(lián)邦和州的權(quán)力之爭就構(gòu)成了美國建國初期最重要的政治斗爭之一。美國最初的政治黨派也是以這個斗爭的陣營劃分的，即主張加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的組成聯(lián)邦黨，反對者則建立了民主共和黨。(1)

　　在這種政治背景下，最高司法機(jī)構(gòu)的主要司法困擾就是加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)何在？馬歇爾的天才與歷史貢獻(xiàn)就是圍繞這一問題將政治斗爭用司法理性去解決的過程中彰顯出來的。如果我們今天從政治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的角度去看，聯(lián)邦黨人的主張無疑是正確的；
但在當(dāng)時從司法角度上看，加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)確是頭號的法律難題。

　　美國在建立國家銀行的問題上受制于上述難題而經(jīng)歷了反復(fù)波折。1790年12月，財(cái)政部長漢密爾頓向國會提交了一份建立國家銀行的計(jì)劃。國家銀行顯然是實(shí)際需要的。它可以強(qiáng)化聯(lián)邦政府，幫助征稅和公共財(cái)政的管理，并能為政府提供貸款，用于償還戰(zhàn)爭留下的內(nèi)外債和建設(shè)跨州的基礎(chǔ)設(shè)施。國會批準(zhǔn)了漢密爾頓的建議，在交由總統(tǒng)簽署時，華盛頓擔(dān)心違憲而認(rèn)真傾聽了雙方的意見。為此，漢密爾頓發(fā)表了著名的關(guān)于銀行法案“合憲性”的意見。最終華盛頓總統(tǒng)簽署了法案。依此建立的國家銀行史稱“合眾國第一銀行”。

　　第一銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營20年，期限滿后即1811年，反聯(lián)邦黨占優(yōu)勢的國會拒絕重新授權(quán)。如此，第一銀行壽終。四年后，由于戰(zhàn)爭帶來的經(jīng)濟(jì)混亂以及各州銀行的不負(fù)責(zé)任的財(cái)政行為，國會再次表決通過了建立國家銀行，并由原來最激烈的反對者、此時已成為總統(tǒng)的麥迪遜簽署了法案。合眾國第二銀行于1816年成立。

　　與第一銀行一樣，第二銀行也并非純粹的政府機(jī)構(gòu)。因?yàn)檎�府只擁�?0%的股份，其余屬私人投資者。國家銀行確實(shí)充當(dāng)著政府的首要財(cái)政機(jī)構(gòu)，改善了全國的金融狀況，但同時也影響了州銀行和其他私人投資者的利益。在這個背景下，馬里蘭州議會于1818年制定了一項(xiàng)法律，對未經(jīng)州議會成立的所有州內(nèi)銀行或銀行分支征收1.5萬美元的年稅。事實(shí)上唯一符合征稅條件的就是合眾國第二銀行設(shè)在馬里蘭州巴爾的摩市的分行，可見該征稅法律矛頭直指聯(lián)邦政府。

　　第二銀行當(dāng)然不會乖乖交稅，于是馬州將麥卡洛克（分行的出納員）告到州法院，法院判后者敗訴并罰款100美元。麥不服上訴，州上訴法院維持原判。在聯(lián)邦政府的支持下，麥最終將案件呈現(xiàn)到了最高法院面前，馬歇爾的機(jī)會來了。

　　在我們展示馬歇爾的天才和分析本案中的司法理性之前，還是先把美國國家銀行的命運(yùn)簡述完。第二銀行盡管由于本案而得到了最高法院的強(qiáng)力支持，而且事實(shí)上取得了更為顯著的業(yè)績，但它并沒有獲得比第一銀行更長的壽命。20年特許狀期滿后，第二銀行于1836年終結(jié)。原因是1832年安德魯﹒杰克遜總統(tǒng)否決了參議院通過的延長銀行特許狀法案。(2) 此后的80年間美國沒有國家銀行。直至1912年威爾遜任總統(tǒng)后，美國才開始進(jìn)行歷史上最重要的金融立法，即“聯(lián)邦準(zhǔn)備法”。第二年，該立法程序全部完成，終結(jié)了美國的“國家銀行”問題。

　　二、本案的法律問題：

　　本案當(dāng)然不研究“銀行問題”，而只研究對第二銀行征稅是否合法問題。但由于上述國會建立銀行問題所涉及到的敏感的政治斗爭，即州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)的沖突，故而由司法來處理顯得十分棘手。馬歇爾在判決意見的一開始就意味深長地指出：“在本案中……我們將考慮我國憲法中至為關(guān)鍵的部分，并對憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見；
它可能在根本上影響政府運(yùn)作。在接觸這類問題時，任何審判庭都會具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機(jī)構(gòu)互為敵視的源泉，并可能會進(jìn)一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。我國憲法把這項(xiàng)重要責(zé)任，交給了合眾國的最高法院�！保ㄒ姼戒洠簭埱Х�譯馬歇爾判決意見全文，第1段，下同。）通過司法“和平解決”可能“惡化事態(tài)”的政治斗爭，是美國人迄今為止的最佳習(xí)慣（盡管在國際事務(wù)中往往并非如此）。這一習(xí)慣的源頭可能難以探尋，但我想其最終的定型多多少少與馬歇爾的智慧和勇氣有關(guān)。本案就是典型的一例。

　　本案的法律問題要從訴求的角度追問：上訴人因不服馬州的征稅和罰款從而質(zhì)疑州的相關(guān)稅法的效力，而這一問題又取決于聯(lián)邦的“銀行法案”的效力。所以本案將法律問題分成了兩部分。第一個問題回答建立國家銀行是不是在憲法授權(quán)國會行使的權(quán)力范圍之內(nèi)；
第二個問題回答馬州的征稅法案是否違憲。

　　本案的判決內(nèi)容十分豐富。為了回答和論證上述兩個大問題，在我看來這個判決還至少涉及到以下一些極為重要的法律問題，例如：

　　主權(quán)問題；
它又涉及美國憲法究竟是各州的“協(xié)議”還是美國人民整體的意志？聯(lián)邦和各州是否各有主權(quán)？創(chuàng)設(shè)企業(yè)（銀行）的權(quán)力屬于主權(quán)但并非“一項(xiàng)巨大的實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立權(quán)力”；

　　限權(quán)政府及其在合法行動范圍內(nèi)的至上性問題；

　　示權(quán)力，這是本文主題；

　　“必要與合適”條款的修辭學(xué)解釋；

　　司法無權(quán)探究立法機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)憲法授權(quán)目標(biāo)而選擇手段的“必要程度”；

　　關(guān)于州的征稅權(quán)，絕對權(quán)；

　　征稅權(quán)與選民的關(guān)系；

　　作為本案中的“摧毀”性的征稅權(quán)的“原始權(quán)力”從不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的問題；

　　聯(lián)邦最高的要旨；

　　等等。

　　顯然，上述問題早就有了程度不等的激烈爭論。本案則是因征稅引起訴訟從而使最高法院第一次有機(jī)會對上述重大而棘手的憲政問題進(jìn)行司法審查。馬歇爾不拘泥于具體案件糾紛的化解，而是按照普通法的司法原則，從具體案件的審判論證中提出更高、更一般的法律原則。本案論證和提出的法律原則就是著名的“默示權(quán)力”和“聯(lián)邦最高”。

　　三、馬歇爾判決意見的理路：

　　本文的重點(diǎn)是揭示“默示權(quán)力”屬于“司法理性”的產(chǎn)物。如同“司法審查”一樣，“默示權(quán)力”也并非美國憲法的明文規(guī)定。它們都是在司法中依靠司法理性對憲法進(jìn)行解釋和推理得出的，其解釋的合理性和可靠性已經(jīng)為歷史實(shí)踐所證實(shí)，至今已沒有人懷疑“司法審查”和“默示權(quán)力”屬于美國憲法的組成部分。

　　為此，我們有必要詳細(xì)分析本案判決的理路。

　　馬歇爾在本案所作的判決意見，是人類司法史上罕見的經(jīng)典范本。其論證的嚴(yán)謹(jǐn)程度使得美國憲法學(xué)的一部主要教科書的編著者保羅.布萊斯特等人無法對其編輯，因?yàn)椤澳銓�對任何編輯過的版本和原版意見之間的關(guān)系采取懷疑態(tài)度�！保�3）

　　馬歇爾之所以在本案中采取了十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，就是因?yàn)殂y行法案存在極大的憲政爭議。一方面爭議的雙方“具有同樣的熱誠和能力”，另一方面爭議已經(jīng)“漫長”達(dá)幾十年。在本案開庭期間，雙方出庭的六位著名律師展開了長達(dá)九天的法庭辯論�？梢妴栴}之復(fù)雜，爭議之激烈都達(dá)到了罕見的程度。

　　所以，馬歇爾一開始就指出了爭議的歷史，并且認(rèn)為這并非“尚待解決的問題”。由于一、銀行法案是經(jīng)過國會充分辯論，并非“瞞天過�！鲍@得通過；
二、第一銀行法案未被延期而過期后，“政府面臨窘困”，而“這個短期經(jīng)歷說服了那些對其必要性最持偏見的人士”，（包括總統(tǒng)麥迪遜），于是第二銀行法案又獲通過。因此，要認(rèn)為國會建立銀行是“篡權(quán)”，談何容易？“需要非同一般的勇氣”。（第2─6段）馬歇爾這里的用意是先聲奪人。

　　接下來是正題，在判決意見所說的第一個問題中可以分成兩個大問題：即第一是聯(lián)邦與州的關(guān)系及所謂主權(quán)問題亦即聯(lián)邦最高問題；
第二是默示權(quán)力問題。邏輯上的要求很明顯，如果第一個問題的結(jié)論是，聯(lián)邦的權(quán)力是州授予的，第二個問題即對憲法授權(quán)的從寬解釋就無從談起。

　　第7──11段論證了聯(lián)邦的權(quán)力來源于人民。為此，馬歇爾回顧了憲法擬定和批準(zhǔn)的過程。反聯(lián)邦主義的一個核心觀點(diǎn)就是：美國聯(lián)邦源自擁有獨(dú)立主權(quán)的各州，聯(lián)邦的權(quán)力是各州協(xié)議的授權(quán)，該協(xié)議就是憲法，所以解釋憲法必須首先考慮主權(quán)問題。主權(quán)概念一般指一個獨(dú)立國家的最高的、絕對的、排他的權(quán)力。美國從邦聯(lián)到聯(lián)邦的獨(dú)特的建國歷史，構(gòu)成了主權(quán)究竟屬于州，還是聯(lián)邦，還是同時存在兩個主權(quán)的爭議。對此，聯(lián)邦黨人的高明解答是，美國的主權(quán)來源于“人民”。

　　然而，這個“人民”是指州的人民還是指不加區(qū)別的整個合眾國的人民？這個問題竟然到今天仍有爭議。（4） 令人更感興趣的是：最初憲法草案的前言是“我們新罕布什爾州、馬薩諸塞州、羅得島州和神圣莊園（和其他13個創(chuàng)始州）的人民確實(shí)命令、宣布和建立如下的憲法或我們自己和子孫后代的政府�！�，后來上述“人民”被修辭委員會改為“我們合眾國人民”。（5） 這一修改至今原因不明而且事實(shí)上在通過和批準(zhǔn)過程中并未引起什么爭議�？梢�，在具體案件中也就是在司法中出現(xiàn)的重大原則爭議，在立法時根本就未能預(yù)見，盡管在如此重大的立法中也是一樣。

　　馬歇爾認(rèn)為，由各州代表在制憲會議達(dá)成的文件只是一項(xiàng)提案，沒有約束力。通過制憲會議、國會和各州議會，憲法文件被交付給人民。人民在各州集會并采取行動，并不意味著人民自己采取的措施成為州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”憲法文件的自由，并且人民的決定是最終的，不受各州政府的制約；
相反經(jīng)人民決定采納的憲法具有完全的強(qiáng)制效力，得以約束各州主權(quán)。憲法的目的是為了建立一個“更完善的聯(lián)邦”，將以前的聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�有效的政府，擁有巨大和最高的權(quán)力，所以這個政府必須起源于人民，而人民完全有權(quán)重新獲得和修正對政府的授權(quán)。（第8---10段）

　　關(guān)于聯(lián)邦與州的關(guān)系問題剩下的已不復(fù)雜，因?yàn)閼椃ǖ诹�章對�?lián)邦最高原則作了明文規(guī)定，不需要復(fù)雜的司法推理。

　　從第16段開始，馬歇爾開始困難的司法推理以揭示憲法的“默示權(quán)力”。他的思路大體如下：我們正在解釋的乃是一部憲法----目標(biāo)與手段的關(guān)系----手段的“必要與合適”如何解釋----從嚴(yán)解釋的害處----對憲法條款“位置”和“措辭”的解釋方法----只要目的合法，所有“合適”的手段都是合憲的----探究為實(shí)現(xiàn)憲法授權(quán)的目標(biāo)而選擇手段的必要程度是司法越權(quán)。

　　馬歇爾認(rèn)為，憲法確實(shí)沒有在明示的國會權(quán)力中列出建立銀行或企業(yè)，但憲法也沒有排除附屬的或默示的權(quán)力。憲法的性質(zhì)決定了它僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，而對于組成這些目標(biāo)的次要成分，即默示權(quán)力，只能根據(jù)目標(biāo)本身的性質(zhì)推斷出來。如果認(rèn)為憲法權(quán)力僅僅是明文列舉的，還有必要在第一章第九節(jié)作專門限制嗎？

　　不可否認(rèn)，對政府權(quán)力進(jìn)行限制是憲法的基本功能之一，但這并不等于否認(rèn)一個有效政府在實(shí)施憲法授權(quán)的運(yùn)作中具有充分的選擇手段的權(quán)力。馬歇爾說：“根據(jù)理性的要求，有權(quán)行為并有義務(wù)履行該行為的政府，必須被允許選擇手段�！保ǖ�20段）（6） 他恰當(dāng)?shù)卣撟C了創(chuàng)設(shè)企業(yè)（銀行）的權(quán)力不是一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立權(quán)力，也從來不是為了它自身的緣故而被使用，而是為了實(shí)現(xiàn)別的什么目的。因此這個權(quán)力是默示的。

　　根據(jù)憲法第一章第八節(jié)第十八段，上述作為手段的默示的立法權(quán)力被限制在“必要與合適”的措辭之內(nèi)。那么，什么是“必要與合適”？馬歇爾用了大量篇幅對此進(jìn)行了解釋，尤其是對“必要”一詞，因?yàn)轳R州的律師認(rèn)為“必要”一詞控制著整個句子（第26段）。在我們今天的許多法官或?qū)W者看來，馬歇爾對“必要”一詞進(jìn)行如此復(fù)雜的解釋可能是完全不“必要”的，這導(dǎo)致了判決書的“冗長”。但我希望讀者在仔細(xì)的研讀后會產(chǎn)生興味昂然的感覺，因?yàn)檫@根本不是簡單的詞語之爭，而是關(guān)乎治國之道的憲法解釋的原則問題。試想，如果對“必要”從嚴(yán)解釋，美國能有今天嗎？無論是政府權(quán)力還是公民權(quán)利，都不可能在憲法中全部列舉。

　　馬州律師的觀點(diǎn)是：一、必要與合適條款盡管在授權(quán)的第八節(jié)中，但實(shí)際是限制為執(zhí)行所列舉的權(quán)力而選擇手段的普遍權(quán)利；
（23段）二、“必要”一詞應(yīng)被理解為：執(zhí)行授權(quán)而通過法律的權(quán)利，限于“必不可少”的范圍內(nèi)，沒有它，該授權(quán)毫無意義（26段）。而馬歇爾認(rèn)為“必要”在這里應(yīng)以通常用法的意義來理解，即“方便”“有用”或“基本”的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　他引證了憲法第一章第十節(jié)所使用的“絕對必須”條款和“必要”作比較，是很有力的。（27段）

　　接下來，馬歇爾舉了幾個例子說明從嚴(yán)解釋的害處。政府擁有對侵犯法律的人實(shí)施懲罰的權(quán)力，這是人人都承認(rèn)的，但作為一個普遍的權(quán)力，這并不在憲法的明示列舉之中。列舉的只有“對偽造證券與現(xiàn)行貨幣提供懲罰”，“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國際法的行為”。未列舉的怎么辦？例如，國會如果通過法律對盜搶郵件進(jìn)行刑事懲罰，這對于國會被授權(quán)建立郵局與郵道是否“必要”呢？當(dāng)然不是絕對必要的，因?yàn)猷]局已經(jīng)建立，權(quán)力已經(jīng)行使；
但是刑事懲罰對于上述權(quán)力的“有益行使”卻是“必不可少”的。

　　至關(guān)重要的是：“必要”是否有程度問題？如果有，馬歇爾認(rèn)為也不屬司法探究的問題。手段是否具有“必要”的程度，屬于國會或行政方面的權(quán)力，而這一權(quán)力是憲法授予的�！凹偃粼谛惺箼�(quán)力時，國會采取了憲法所禁止的措施，或以行使其權(quán)力為借口，國會通過法律去實(shí)現(xiàn)未授權(quán)政府的目標(biāo)，那么本院將具有沉痛責(zé)任去宣布這類法案不是我們國土的法律。但當(dāng)法律未被禁止，且確實(shí)被設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)授權(quán)政府的任何目標(biāo)時，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了約束司法部門的界線、而踏入立法領(lǐng)地。本院否認(rèn)對這類權(quán)力的任何覬覦�！保�42段）。

　　這就是美國憲法的精神，任何權(quán)力都是有限的，惟其有限，才是權(quán)威。我們接下來可以看到，所謂“聯(lián)邦最高”也是在有限的范圍內(nèi)具有意義。

　　證明銀行是合憲的，那與州的征稅權(quán)何干？本案判決的第二部分回答這個問題。

　　根據(jù)美國憲法，州的征稅權(quán)至關(guān)重要，且被各州所保留，不得被聯(lián)邦政府剝奪。憲法僅明確禁止各州征收關(guān)稅，且在第十修正案中規(guī)定“憲法未授權(quán)給合眾國、 也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留或由人民保留�！彼�以要論證馬州對美國銀行征稅違憲并非易事。

　　馬歇爾在這里有兩個邏輯起點(diǎn)，似乎都涉嫌武斷。一是“憲法最高”，即“憲法的首要特性，是它有能力從它的隸屬成員那里收回這項(xiàng)權(quán)力。”（48段）；
二是馬州對美國銀行的征稅是摧毀性的，“摧毀的權(quán)力將抵觸創(chuàng)建與保持的權(quán)力”（50段）。如果這兩個前提有疑問，最后的結(jié)論當(dāng)然不能成立。所以這里首先要澄清這兩個問題。

　　憲法最高不可能包含“它有能力從它的隸屬成員那里收回這項(xiàng)權(quán)力”的“首要特性”。已經(jīng)賦予的權(quán)力可以隨意收回？這不是憲法最高，而是憲法無限。以馬歇爾之偉大出此斷語是令人不能理解的。由此，我查看了另一譯本，其譯文是：“憲法具有一項(xiàng)公認(rèn)的至高無上的特性，它可以使權(quán)力對某一事物失效，即使是征稅權(quán)�！保�7） 也就是說，州的征稅權(quán)不是可以收回的，但卻可在對“某一事物”行使該權(quán)力時因違憲而“失效”。

　　至于判斷馬州對美國銀行征稅屬于摧毀性的行使征稅權(quán)，馬歇爾并沒有說明理由。這看似武斷，但請讀者不要忘記：我在前面交代案件事實(shí)時已經(jīng)說明，馬州的所謂對銀行征稅的法案所適用的對象只有一個，就是美國銀行設(shè)在馬州的分行。其目的顯然就是要讓后者無法生存，因而是摧毀性的。作為美國最高法院的判決，對案件事實(shí)問題一般不做論證。

　　顯然，兩個邏輯前提都是存在的�！奥�(lián)邦最高”的抽象含義，即聯(lián)邦的憲法和法律控制各州的憲法和法律，而不能反受其控制，從來都不會受到反駁，然而在本案的應(yīng)用卻受到否認(rèn)（第50、51段）。所以，馬歇爾反復(fù)論證了“聯(lián)邦最高”的解釋原則，“在作出這種解釋時，任何將挫敗最高政府合法運(yùn)作的原則，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范圍內(nèi)掃除一切行動障礙，并改變次級政府的每項(xiàng)授權(quán)，使其自身的運(yùn)作免于次級政府的影響�！保ǖ�53段）

　　然而以上這些都不重要，導(dǎo)致本案判決名垂青史的真正原因在于：馬歇爾在論證聯(lián)邦主義時緊密地聯(lián)系了民主主義。在論證聯(lián)邦“最高”時，其前提是“有限”；
在承認(rèn)征稅屬于主權(quán)時，其前提是“選民”的控制與授權(quán)；
因?yàn)檫x民的不同，所以馬州政府無權(quán)對“合眾國政府的運(yùn)行征稅”（第71段）。

　　四、馬歇爾判決的反響及司法理性：

　　馬歇爾的判決意見在當(dāng)時就引起了極大的爭議，爭議的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了美國銀行的具體問題。由于默示權(quán)力的確認(rèn)及其解釋標(biāo)準(zhǔn)的寬泛，更要命的是馬歇爾宣稱最高法院否認(rèn)對“探究手段的必要程度”這類權(quán)力的任何覬覦，使得人們對聯(lián)邦政府和國會的權(quán)力將難以限制而產(chǎn)生擔(dān)憂和恐懼。這些擔(dān)憂和恐懼的批評意見并非僅僅來自于利益集團(tuán)，而甚至是主要出自專業(yè)性的憲法學(xué)者和著名政治家。為此，馬歇爾不得不親自撰寫一系列論文參與論戰(zhàn)。雖然論戰(zhàn)本身包括最高法院的權(quán)威判決均不可能最終解決聯(lián)邦與州權(quán)的政治沖突，甚至也未能解決美國銀行的具體問題，但歷史最終肯定了馬歇爾的判決。在這個肯定的過程中，論戰(zhàn)或爭議以及馬歇爾判決本身的雄辯及其中彰顯的司法理性所起的作用是不可漠視的。因?yàn)椋�正義永遠(yuǎn)是有爭議的，而專制和強(qiáng)權(quán)則不需要爭議。

　　本文關(guān)注的不是爭議各方的觀點(diǎn)或其歷史價(jià)值，以及在憲政史上無可置疑的深遠(yuǎn)影響，而是想探討在法學(xué)界頗具懷疑的、或者說在我國司法界（包括研究司法的學(xué)界）根本忽視的“司法理性”問題。

　　先從本案的“推理”講起�！澳�示權(quán)力”（implied powers）在美國憲法條文上沒有明示，是馬歇爾大法官在司法過程中“推斷”（inferred）出來的。值得注意的是，從最根本的語義學(xué)上說，“implied”是允許“inferred”的。二者具有幾乎等同的一致性。區(qū)別在于，對作者和講者而言是“implied”；
對讀者和聽者而言是“inferred”。（8） 由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含義，所以在法律實(shí)施或司法中，推理、推斷、推定都是必不可少和普遍應(yīng)用的，也是合法的。所謂合法，是指“推”出來的結(jié)論符合法律本身的意義，并非由于法官身份使然。

　　所以對于法律研究來說，默示和推斷制度的普遍存在不構(gòu)成問題。那么問題在哪里呢？它類似于本案前后發(fā)生的爭議——我指的是純粹司法意義上的爭議——所展現(xiàn)出來的微妙問題。在作出理論上的概括之前，我們先回到本案。

　　馬歇爾在判決意見中有兩句名言奠定了“默示權(quán)力”的推理基礎(chǔ)。第一句是：“在考慮這個問題時，我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在闡釋的乃是一部憲法�！保ǖ�16段）什么意思呢，用他自己的話說：“如要包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細(xì)節(jié)，憲法就將和一部法典一樣冗長，因而很難為人類思維所接受。它可能永遠(yuǎn)也不能為公眾所理解。”所以，“默示權(quán)力”是必然的，如果都予明示，則將很難為“人類思維”所接受。

　　第二句名言是：“[讓我們] 使目的合法，使之處于憲法的范圍之內(nèi)，那么所有合適的手段——只要清楚地適合目的，只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的。”（第38段）因?yàn)榻�立美國銀行屬于合適的手段，且未列入憲法第一章第九節(jié)的禁止條款之中，所以國會的該法案合憲。

　　如果說第一句名言還容易為人類一般理性所接受的話，那么第二句名言正是引起廣泛爭議（即所謂從寬解釋）的焦點(diǎn)，也就是說它很難成為人們自然的共識。這就構(gòu)成了我前面所說的問題之所在：司法過程中的“推理”，是否是有別于一般自然理性的特殊理性？或者說是否真正存在一種特殊的“司法理性”？

　　一般認(rèn)為，最早提出這一特殊理性的是17世紀(jì)英格蘭首席大法官愛德華•柯克爵士。他在挑戰(zhàn)英王詹姆士一世的司法權(quán)能時，提出了著名的“人為理性”說。（9） 所謂“人為理性”是指受過專門訓(xùn)練的、有經(jīng)驗(yàn)的技藝?yán)硇�，以此區(qū)別于一般人的自然理性。按照反對“人為理性”說的波斯納的歸納，柯克對詹姆士國王的回答“濃縮了正統(tǒng)法律家的法律觀的三個要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；
法律是一種特殊的理性而不只是常識、道德哲學(xué)的運(yùn)用或政策分析；
以及與此相關(guān)的，只有法律人懂得法律�！保�10）

　　在柯克之后的數(shù)百年里，人們圍繞法律推理、司法理性或司法技藝等發(fā)表了無數(shù)言論。無論討論意見如何分歧，爭論如何激烈，都不過是反映了這樣一個事實(shí)，就是司法領(lǐng)域中的推理和理性問題具有經(jīng)久不衰的迷人性質(zhì)。

　　為什么迷人？其一是神秘：人類理性在這個領(lǐng)域面臨真正的挑戰(zhàn)。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思維和推理來作出判斷？這些判斷和決定是如何維持一種穩(wěn)定性和確定性？或者說這些穩(wěn)定性和確定性是否取決于法律內(nèi)在的理性？迄今為止，人們?nèi)栽谔接�。第二是更關(guān)鍵的，法律直接關(guān)乎社會正義，涉及人類的終極關(guān)懷，是所有人關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，對法律理性作為一種特殊的理性來對待是必然的。

　　沒有人否認(rèn)法律是理性的，也甚至沒有人否認(rèn)法律是完善的理性，因?yàn)樗�是千百年來人類智慧的結(jié)晶。但問題在于沒有多少人認(rèn)為法律的理性是“司法”的，或者說所謂特殊的“人為理性”是一種“司法理性”。惟其“人為”，是因?yàn)樾枰獙ｉT訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)，是一種“技藝”，沒有人可以天生自然獲得。因?yàn)樗痉ǖ慕?jīng)驗(yàn)非常特殊，又因?yàn)樗痉�決定涉及人們利益，所以它排斥或懷疑可用于任何科學(xué)的一般的邏輯推理的作用。當(dāng)霍姆斯的名言強(qiáng)調(diào)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的時候，他關(guān)注的是經(jīng)驗(yàn)，即司法理性的實(shí)踐性，并非否認(rèn)邏輯的作用。三段論的演繹是人類思維的基本工具，否認(rèn)其在司法推理中的作用是錯誤的。但司法理性更注重的是：常識、經(jīng)驗(yàn)、修辭、決疑、直覺等，而在邏輯上相對于演繹而言更多使用歸納和類推。司法理性也可稱作普通法理性，或者說司法理性就是普通法的產(chǎn)物。在我看來，普通法與大陸法的真正分野不是成文法與判例法的不同，而是法典化治理的立法理性與救濟(jì)化治理的司法理性的不同。大陸法的立法理性禁止法官在個案判決中導(dǎo)致一般原則或規(guī)則；
（11）普通法的司法理性則認(rèn)為一般命題不能導(dǎo)致個案判決結(jié)論。（12）

　　讓我們再回到本案。馬歇爾在本案遇到的問題不是一個“遵循先例”的問題，而是一個解釋成文法、成文憲法的問題。我以為用這樣一個案例來說明普通法的司法理性比用一個適用先例的案例更能說明問題。因?yàn)楹笳呷藗兛梢哉f是制度使然，看不出什么司法的獨(dú)特理性。無論什么法系的法官都會面對適用和解釋成文法的問題，而馬歇爾在本案所使用的則是地道的普通法方法。為了得出上述第二句名言的結(jié)論，他首先論證目的和手段的關(guān)系；
然后不惜用大量篇幅對“必要”一詞作語義上的解釋；
再用懲罰上的一些例子，如“定義并懲罰”公海上的犯罪，“建立郵局與郵道”等說明狹隘解釋的害處；
最后還要從“必要與合適”條款在憲法中的位置說明制憲大會的意圖在這里并非是限制性的，而是授權(quán)性的，是“隱藏”的授權(quán)性的。為什么要“隱藏”？注意下面這一段話：“憲法的制定者希望采納憲法，并清楚地知道憲法的危險(xiǎn)來自于其力量而非弱點(diǎn)。假如他們能夠如此使用語言，使之對人初看起來傳達(dá)了一種意思，而在深思之后獲得的是另一種意思，那么他們將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制�！保ǖ�36段）。這真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隱藏意義經(jīng)由個案審判得以清晰、界定、發(fā)現(xiàn)，并最終形成合理化的決定，這就是司法的獨(dú)特理性及功能。

　　本來問題很簡單，懷疑司法理性的獨(dú)特就同否認(rèn)外科醫(yī)生技藝之獨(dú)特一樣荒謬。我們會一致同意，法官走進(jìn)手術(shù)室和醫(yī)生坐上法官席都無法作出任何正確決定。但在我國，后者并非絕對，什么人都可以當(dāng)法官尤其是當(dāng)法院院長不僅是一個事實(shí)，而且是由一個難以改變的理念作為深層原因而支撐的。這就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不過是一臺“自動售貨機(jī)”，有什么“理性”可言？

　　在法律領(lǐng)域中，一般理性的象征是晚期羅馬法和羅馬法復(fù)興后歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受所形成的法學(xué)家的法，它強(qiáng)調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性，并可在系統(tǒng)化原則支配下實(shí)施演繹推理機(jī)制。這種理性符合主流哲學(xué)家的“一般公理”，據(jù)說這種公理是放之四海而皆準(zhǔn)的。而普通法的司法理性不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家，而產(chǎn)生于長期積累的司法實(shí)踐，是在實(shí)踐中不斷“試錯”而發(fā)展成的完善理性。“兩種理性之間的差別，正如克洛斯在評論邊沁與布萊克斯通之間的爭論時做出的精辟斷言，邊沁絕對是一個為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學(xué)觀念所左右是什么樣子。而這一概括，也同樣適用于整個實(shí)定法或‘法治國’的治理邏輯與普通法的治理邏輯之間的巨大差異�！保�13） 所以，司法理性或整個普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　原因正在于“普通法與在政治哲學(xué)和社會理論中占主流的“立法理性”的法律治理觀念不相符合。”（14）

　　如果說一代“理性”研究大師馬克斯•韋伯面對“英國法”問題產(chǎn)生的困境給我們留下了極具認(rèn)識價(jià)值的啟示的話，那么無獨(dú)有偶，當(dāng)代法治理論的集大成者哈耶克所經(jīng)歷的從“大陸法法治國”向“普通法法治國”的“轉(zhuǎn)換”則完全可以令人興味昂然。（15） 兩位大師對于“自由”可能遭致的侵害有著同樣令人尊敬的“警覺”，也都曾對普通法持“困惑”或“懷疑”的態(tài)度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韋伯留下了迷人的“英國法”問題，而哈耶克則在后期完成了法治理論的“轉(zhuǎn)換”。這一“轉(zhuǎn)換”對于本文論題最相關(guān)的意義在于：普通法理性屬于哈耶克所主張的“進(jìn)化論”理性主義；
而他極力批判的“建構(gòu)論”唯理主義則包含了大陸法法治國、法典化的立法理性。顯然，人類智慧是進(jìn)化的、累積的，是不斷否定的結(jié)果�！白裱�先例”本身包含著“否定”先例，而“否定”是先例確立的原則在變化了的社會生活中不斷“試錯”的必然選擇。正是這一實(shí)踐過程保證了社會的穩(wěn)定和活力，其中“試錯”的關(guān)鍵是司法程序及其理性。

　　本文的目的是通過一個具體的案例來說明司法理性對于法治的重要性，以期引起人們關(guān)注，并非能夠解決有關(guān)司法理性問題的一般理論問題。就我國的司法實(shí)踐而言，并不存在、也不認(rèn)可上述司法理性。但我的悲哀在于：我們是盲目的，我們既不了解普通法的歷史與成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”這個神秘的“怪胎”。

　　注釋:

　　1.當(dāng)時的兩黨不過是政治名人中的松散團(tuán)體，不是有嚴(yán)密組織的政黨。

　　2.或許有人誤解，美國總統(tǒng)有權(quán)否定最高法院的判決嗎？其實(shí)總統(tǒng)否決的是國會的法案，這是憲法規(guī)定的權(quán)力。在論證否決的理由中，杰克遜指出：“根據(jù)最高法院的判決，以下乃是國會和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域：判定這項(xiàng)法案的特殊要素是必要與合適的，目的是使銀行方便有效地履行其作為財(cái)政機(jī)構(gòu)被賦予的公共職責(zé)，因而法案合憲；
或者它既不必要也不合適，因而法案違憲�！� 見[美]保羅˙布萊斯特等編著，張千帆等譯《憲法決策的過程：案例與材料》（上）中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁。

　　3.見上引書第17頁。

　　4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起強(qiáng)烈爭議。包括首席大法官倫奎斯特在內(nèi)的四位法官在反對意見中指出：“憲法權(quán)力的最終來源是獨(dú)立各州人民的同意，而非一個國家整體下無所區(qū)別的人民的同意�！币娚弦龝�第68頁。

　　5.見上引書第20頁。

　　6.這句話的另一種翻譯是：“有權(quán)力為一定行為、亦有責(zé)任為一定行為的政府必須被容許在理性的指引下選擇適宜的手段�！币姟稇椃ǖ木�神》，北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心編，方正出版社2003年版第37頁。我贊成張譯。因?yàn)轳R歇爾始終認(rèn)為選擇手段的權(quán)力是國會和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域。這里不存在選擇手段是否合乎理性的司法審查。參見注1。

　　7.見《憲法的精神》第40頁。

　　8.參見《元照英美法詞典》，法律出版社2003年5月第一版，第666頁。

　　9.這是一段有趣的故事，詳見[美]考文著，強(qiáng)世功譯《美國憲法的“高級法”背景》三聯(lián)書店1996年版，第33—35頁。

　　10.見[美]波斯納著，蘇力譯《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁。

　　11.法國民法典第5條規(guī)定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決�！币娎詈婆嗟茸g《法國民法典》，商務(wù)印書館1979年版，第1頁。

　　12.霍姆斯法官的名言:“一般命題不能決定具體案件。結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提�！闭Z出1905年洛克納訴紐約案的反對意見。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).

　　13.見李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》http://law-thinker.com/show.asp?id=631

　　14.李猛語，同上。

　　15.鄧正來對這一“轉(zhuǎn)換”作了較為詳細(xì)的論證，見鄧正來著《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年7月版，第177頁——220頁。（中國憲政網(wǎng)）

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