李道剛：實(shí)證主義·民族精神·人的尊嚴(yán)

　　奧斯維辛集中營(yíng)解放60周年紀(jì)念，再次牽動(dòng)了關(guān)于這段往事的思緒。

　　紐倫堡軍事法庭似乎遭遇兩難：倘若采用舊法審判，將無(wú)法對(duì)主要戰(zhàn)犯提出擊中要害的指控；
倘若采用新法則勢(shì)必違背刑法不能溯及既往的基本原則。而就戰(zhàn)后的現(xiàn)實(shí)觀之，揭露納粹暴行、教育德國(guó)老百姓和保衛(wèi)世界和平，以及建立國(guó)家與民族關(guān)系新的法律基礎(chǔ)的紐倫堡宗旨，又似乎都有所落空：納粹暴行成了戰(zhàn)后某些集權(quán)國(guó)家仿效的“經(jīng)驗(yàn)”；
“戰(zhàn)爭(zhēng)罪”只處罰戰(zhàn)敗國(guó)，招致非議；
冷戰(zhàn)時(shí)代到處彌漫著戰(zhàn)爭(zhēng)的硝煙。哲學(xué)家卡爾·亞斯培（Karl Jaspers）因此直言不諱地?cái)嘌裕杭~倫堡審判沒(méi)有建立起“法”，倒是增加了對(duì)法的不信任。

　　然而，大哲亞斯培陷入了一個(gè)普遍的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。須知，紐倫堡的審判本不存在自然法和法實(shí)證主義之間的法理“緊張”，而是“理性”與“民族精神”之間的最后較量。從“民族”到“種族”，德國(guó)人已經(jīng)在普芬道夫（Samuel Pufendorf）所言的“德意志之特殊道路”上走得太遠(yuǎn)太遠(yuǎn)， 該是懸崖勒馬的時(shí)候了。中央電視臺(tái)的七輯電視系列片《喪鐘為誰(shuí)而鳴》，記錄的是遠(yuǎn)東軍事法庭對(duì)日本戰(zhàn)犯的審判。這里的“喪鐘”當(dāng)然也是為整個(gè)納粹意識(shí)形態(tài)敲響的。

　　二戰(zhàn)的浩劫肇始于希特勒的種族理論，無(wú)人能夠質(zhì)疑�！段业膴^斗》中講得很明白：劣等民族是歷史文明的絆腳石。因此，每一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府的義務(wù)是，將猶太人“無(wú)情地鏟除干凈”（unbarmherzig ausrotten）。（詳見(jiàn)【德】克利斯蒂安·真特納評(píng)：《我的奮斗》（節(jié)選本），李斯特出版社1974年版，第141－176頁(yè)）。翻開(kāi)第三帝國(guó)的歷史，并不難發(fā)現(xiàn)，黨衛(wèi)軍和蓋世太保（秘密警察）的很多行動(dòng)，本身就已違反了國(guó)家當(dāng)時(shí)的法律。如果說(shuō)，將成年猶太人、遺傳病人視為“無(wú)生命價(jià)值”（lebensunwert）的“剔除”（Ausmerz）行動(dòng)，還有“特殊法”作為依據(jù)的話，被認(rèn)為患有絕癥的孩子們僅憑希特勒給其私人醫(yī)生的一紙授權(quán)命令，就可以成為隨時(shí)“采取剔除行動(dòng)”的無(wú)助的對(duì)象。（詳見(jiàn)【德】卡爾·迪特利�！げ祭�赫等主編：《1933－1945年期間的國(guó)家社會(huì)主義獨(dú)裁》，明鏡圖書有限公司1986年版，第535－536頁(yè)）。

　　極端的種族主義法律意識(shí)形態(tài)顯然是不能用法實(shí)證主義來(lái)辯解和開(kāi)脫的。始作俑者阿道夫·希特勒畏罪自殺逃脫了審判，但以全世界人民為敵的種族理論必須“無(wú)情地鏟除干凈”。筆者研究納粹“思想”不得不依據(jù)《我的奮斗》的節(jié)選本，原因就是，希特勒在德國(guó)沒(méi)有出版自由！這是民主本身所具有的“自衛(wèi)性”。它保衛(wèi)的是人類共存的底線價(jià)值，不容質(zhì)疑、無(wú)可辯駁。面對(duì)旨在顛覆民主制度本身的一切思想和行動(dòng)，“民主”別無(wú)他途，只能奮起自衛(wèi)：以暴制暴（meet violence with violence）。

　　這不僅是目的與手段，也是法律、正義和暴力三者關(guān)系的一個(gè)老話題。

　　事實(shí)上，在第三帝國(guó)中，純粹的“實(shí)證的法律”是不存在的，法律的背后是經(jīng)由“民族精神”所修正了的自然法。而“民族精神”此時(shí)已蛻變成為“種族狂熱”，或叫“種族狂迷”。在戰(zhàn)后考察德國(guó)憲政和法制的楊兆龍先生想必也身臨其境地感受到了那里的“余溫”。他總結(jié)到：德國(guó)憲法制度的推行，就是先以“德國(guó)民族的優(yōu)異性”喚起“一種民族意識(shí)”，然后“再將希特勒抬出來(lái)，尊他為民族的領(lǐng)袖”。民眾聽(tīng)了神圣化的宣傳后，即對(duì)新制度發(fā)生信仰，從而“成為擁護(hù)新制度的力量”。（參見(jiàn)楊兆龍著，郝鐵川、陸錦碧編：《楊兆龍法學(xué)文選》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第91－92頁(yè)）。楊老從這種“水漲船高”的惡性循環(huán)中，看到了“心理建設(shè)”的重要性：“一個(gè)制度的確立與發(fā)生效用決不能單靠幾條條文。因?yàn)闂l文是死的東西，僅能做到一些表面工作，決難單獨(dú)促成真正的制度。要使一個(gè)制度確立而發(fā)生效用，必定要先培養(yǎng)一種擁護(hù)這種制度的力量�！保ㄍ�上引書，第92頁(yè)）。平實(shí)的語(yǔ)言中蘊(yùn)涵著深刻的洞見(jiàn)。作為羅斯科·龐德的高足，這番見(jiàn)地是否多少也代表著美國(guó)當(dāng)時(shí)的“顯學(xué)”呢？而欲鏟除一個(gè)制度，也理所當(dāng)然地要先從“大眾心理”（喬治·奧維爾語(yǔ)）下手。

　　誠(chéng)然，德國(guó)這時(shí)的“狂熱”也好，“狂迷”也罷，都已經(jīng)成為了一個(gè)時(shí)代的尾聲。

　　半個(gè)世紀(jì)之后，美國(guó)人理查德·波斯納閱讀了德國(guó)人米勒寫的《希特勒的司法》，哀嘆道：文明不穩(wěn)，法律文化脆弱。（【美】理查德·A·波斯納著，蘇力譯《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第184頁(yè)）》。是的，當(dāng)一整個(gè)文化群體由于與生俱來(lái)的種族基因，就必須被送進(jìn)毒氣室的時(shí)候；
當(dāng)一個(gè)幼童僅僅因?yàn)槟撤N生理缺陷，就不得不立即成為醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)室的標(biāo)本的時(shí)候；
當(dāng)演奏《天鵝之死》的大提琴弦用來(lái)充當(dāng)執(zhí)行叛逆者死刑的絞索的時(shí)侯，人類理性的功效恐怕也就到達(dá)了盡頭。猶太哲學(xué)家阿爾多諾在1955年出版的文集《棱鏡》中說(shuō)了一句令人不寒而栗的話：“奧斯維辛之后寫詩(shī)是野蠻的�！�

　　�？略�經(jīng)談及中世紀(jì)暴民司法所具有的政治功能：重建失而復(fù)得的君權(quán)的壯觀儀式。在這種“比例懸殊”的懲罰儀式中，著重強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力——“君主用以打擊和控制其反對(duì)者的肉體的物質(zhì)力量”，通過(guò)“恐怖”“使人意識(shí)到君主的無(wú)限存在”。（詳見(jiàn)【法】米歇爾·福柯著，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，三聯(lián)書店2003年版，第35－75頁(yè)）。�？略谶@里談及的雖然是“處決”，但對(duì)猶太人的種種公開(kāi)侮辱、示眾、抄家、逮捕、押解等等的迫害行為，無(wú)異于對(duì)之進(jìn)行一次又一次的“政治處決”，其目的皆在于炫耀“元首”的權(quán)力。

　　紐倫堡審判的意義正在于“法”的重建——對(duì)“法的確信”的重建，而非僅僅是“法律”的重建。對(duì)“法的確信”的重建，就是對(duì)上帝光照的榮耀。因?yàn)�，踐踏人的尊嚴(yán)就是對(duì)上帝尊嚴(yán)的輕侮。只有在上帝面前人人平等，才有可能實(shí)現(xiàn)在法律面前的人人平等。因此，1949年的德國(guó)《基本法》（憲法）開(kāi)宗明義：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和維護(hù)它是一切國(guó)家公權(quán)力的責(zé)任�！辩H鏘有力、擲地有聲，何其莊嚴(yán)！人的尊嚴(yán)既是保護(hù)人權(quán)的出發(fā)點(diǎn)，又是歸宿。此乃康德實(shí)踐哲學(xué)的要義：人是目的，而非工具！

　　當(dāng)整個(gè)第三帝國(guó)的順民都被希特勒種族理論所蠱惑時(shí)，唯一的辦法只能是拯救他們心目中的上帝。對(duì)于著名神學(xué)家迪特里�！づ蠡糍M(fèi)爾（Dietrich Bonhoeffer）、漢斯和索菲·紹爾兄妹（Hans Scholl，Sophie Scholl）來(lái)說(shuō)，“拯救”行動(dòng)早已開(kāi)始：

　　這一對(duì)青年由于散發(fā)反戰(zhàn)傳單被捕，在1943年2月22日被處以極刑。妹妹死時(shí)年僅21歲。她在一則日記里提到社會(huì)上基督徒背離基督的情形和《圣經(jīng)·舊約》中莫西的執(zhí)著。（見(jiàn)【德】英格·嚴(yán)斯編：《漢斯·紹爾、索菲·紹爾書信和札記》菲舍爾出版社1988年版，第178頁(yè)）。顯然，她以行動(dòng)選擇了后者。戰(zhàn)后的德國(guó)慕尼黑大學(xué)政治學(xué)院被命名為“紹爾政治學(xué)院“。

　　朋霍費(fèi)爾由于抵抗暴政成為納粹的死囚。象蘇格拉底一樣，他拒絕逃獄和否認(rèn)有罪，但承認(rèn)違法。在盟軍到來(lái)之前被處以極刑。五十年后，筆者在朋霍費(fèi)爾的家鄉(xiāng)有幸感受了對(duì)這位神學(xué)家特殊的祭奠。（90年代初一個(gè)深秋的下午大約4時(shí)許，全市所有教堂的鐘聲齊鳴，長(zhǎng)達(dá)數(shù)分鐘。恩師海茵克教授說(shuō)，今天是先生的忌日。鐘聲由遠(yuǎn)而近，由近而遠(yuǎn)，久久不絕于耳。）朋霍費(fèi)爾最終實(shí)現(xiàn)了“跟隨基督”的心愿，并在上帝面前替他的行為作了辯護(hù)。

　　1970年代初，時(shí)任聯(lián)邦德國(guó)總理的維利·勃蘭特在波蘭二戰(zhàn)死難者墓前的撲通一跪，不論是職務(wù)行為，還是個(gè)人行為，其所蘊(yùn)涵的象征意義是昭彰的。勃蘭特不僅是在向波蘭人道歉，更是在向上帝懺悔。觀60年來(lái)德國(guó)人對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)的態(tài)度可知，他們也在與時(shí)俱進(jìn)。而在東亞的另一個(gè)國(guó)家里，無(wú)論什么原因，或許正是缺少了這樣的法律的合法性重建，“只反貪官不反皇帝”，才有了如今的無(wú)窮后患。

　　正當(dāng)少數(shù)別有用心的，抑或天真爛漫的人還在繼續(xù)不斷地質(zhì)疑關(guān)于猶太人死亡的官方數(shù)字和奧斯維辛暴行的若干細(xì)節(jié)的真實(shí)性時(shí)，防止及懲辦滅種罪的國(guó)際法律制度已漸漸悄然形成。1948年根據(jù)“紐倫堡原則”制定的《防止及懲辦滅種罪公約》，責(zé)成公約簽署國(guó)嚴(yán)格履行國(guó)際法義務(wù)，首先通過(guò)國(guó)內(nèi)刑法懲辦滅種罪。同時(shí)，也為新近成立的國(guó)際刑事法院的成立做好了制度性鋪墊。

　　如今，盡管還面臨管轄權(quán)、檢察官的獨(dú)立性和與安理會(huì)的關(guān)系等等諸多問(wèn)題的困擾，刑事法院必加強(qiáng)世界范圍內(nèi)人權(quán)的保護(hù)這一重大意義，筆者深信不疑，只是心存好奇：法官們?cè)谛�判時(shí)是否會(huì)修正“以人民的名義”那句內(nèi)國(guó)法院中人們耳熟能詳?shù)拈_(kāi)場(chǎng)白呢？因?yàn)椋瑖?guó)際人權(quán)法律文獻(xiàn)的字里行間分明呈現(xiàn)的是：以上帝的名義……。

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