信春鷹：中國是否需要司法能動主義

　　根據辭典的解釋，司法能動主義是“一種司法哲學?它促使法官為了推動新的進步的社會政策偏離嚴格遵循先例的原則”，這些進步的和新的社會政策經常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動主義的共同標志是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。而“那些旨在建造社會工程的判決有時候表現為對立法和行政權力的侵犯”。

　　根據這個定義，長期以來?司法能動主義和中國的司法幾乎完全不相干。它的老家是美國最高法院。２０世紀６０年代，美國最高法院在動蕩的社會矛盾中主動承擔了社會工程師的角色，通過判決的方式對少數民族的受教育權、公民善良違法等憲法權利確立了普遍原則。盡管有司法被動主義作為其對立面，但由于它是司法精英推動社會進步的一種方式，在美國和其他西方國家仍然具有很強的生命力。另一方面，它又是普通法制度的產品，是“法官造法”的一種形式，其含義是，在沒有先例可循或者遇到疑難案件時，司法能動主義允許法官造法，是法官創(chuàng)造性的表現方式。而我國的法院，至少在文字上除了恪守大陸法系對法官的教條之外，還受到憲法體制的嚴格約束。從理論上說，我國的法律意識形態(tài)不主張法院或者法官創(chuàng)造規(guī)則，而只是在法律適用的過程中解釋和適用規(guī)則。１９７９年通過、１９８３年修改的人民法院組織法第三十三條規(guī)定：“最高法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋�！保保梗福蹦甑谖鍖萌珖�人民代表大會第１９次常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋�！�

　　但是，人們都知道，中國的法官在解釋法律方面的自由裁量權一點都不比普通法系的同事們少。恰恰相反，由于我國立法長期以來遵循“宜粗不宜細”的原則，故每個法律頒布實施之后，緊隨其后的就是司法解釋，有的司法解釋的內容遠遠超出了法律本身的體積。此外，實踐中對法律適用的一致性問題沒有足夠的重視，法官們很少受先例的約束，所以，“法官造法”的事實不僅是客觀存在的，而且有日益擴張的趨勢。特別是最高人民法院的司法解釋，近年來實際上成為立法的重要補充和發(fā)展�！胺ü籴尫ā焙汀胺ü僭旆ā钡慕缦迣嵲谑呛茈y劃清楚的。

　�。玻埃埃蹦曜罡呷嗣穹ㄔ鹤鞒隽藘蓚�具有深遠社會影響的司法解釋，它們從技術指標和社會影響上都符合司法能動主義的標準。

　　第一個案件發(fā)生在四川省。在侵害發(fā)生過程中，被侵害人曾經跑到派出所求救被值班民警拒絕，后派出所又提出收“保護費”，導致被侵害人被肇事者打成殘疾。被害人因公安機關不作為導致人身和財產遭受侵害，訴諸法院，要求公安機關予以賠償。一審法院認為，此訴訟請求沒有法律根據，裁定“中止訴訟”。當事人不服，上訴至四川省南充市中級人民法院。后經四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任的問題的請示》，２００１年６月２６日，最高人民法院審判委員會就此案作出回復：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素�！�

　　這個司法解釋的意義非常重大。首先，由法院通過司法解釋明確行政機關因不作為而造成對公民權利損害的行為承擔行政賠償責任，填補了立法的空白。在我國的法律和行政法規(guī)中，對行政機關不作為均沒有懲罰性規(guī)定，這在一定程度上導致現實生活中公民對行政機關的不作為束手無策。在本案中，警察機關面對被侵害者生命和財產的安全所遭受的現實侵害表現出來的冷漠令人吃驚。盡管該案性質很特殊，但是，現實生活中公安機關對公民報案不立案，立案不查案的情況很普遍。如果沒有最高人民法院的這個司法解釋，被侵害人的訴訟請求就沒有法律根據。一審法院裁定不受理當事人訴訟請求的理由就是“原告請求追究被告人瀆職的行政、刑事責任，不屬于人民法院管轄”。可以說，最高人民法院的這個司法解釋通過對個案的解釋確定了一個一般普遍的規(guī)則。其次，這項司法解釋不僅確立了規(guī)則，而且改變了通行的權力觀念。按照我國傳統(tǒng)的“公、檢、法”的排列，“公”為老大，除非公安機關真正成為被告而被法院裁判敗訴。在法定的“公檢法”三機關的關系中，法院亦沒有以制定規(guī)則的方式約束警察權力的法律責任。所以，按照本文開頭提到的標準，這個司法解釋應該是典型的司法能動主義。

　　第二個司法解釋就是２００１年６月２８日最高人民法院審判委員會對山東省高級人民法院關于一起冒名頂替上學案適用法律問題的請示的批復。此批復發(fā)表后被媒體稱為“憲法司法化第一案”。對于此案的性質，學術界仁者見仁，智者見智。有人認為此案不過是一般的民事侵權案件；
也有人認為是憲法權利案件；
由于此案涉及了滕州市教育委員會和其他公法實體，所以還有人認為此案屬于行政訴訟案件。由于滕州市教育委員會等機構在此冒名頂替上學案件中扮演了什么角色媒體披露得不是很清楚，所以后一種觀點并沒有得到充分的討論。

　　最高人民法院審判委員會的批復明確定義了這是一起“憲法所保護的公民的受教育權”的案件。對于此批復的重要意義，最高人民法院民一庭庭長黃松有認為，第一是“開創(chuàng)了法院保護公民依照憲法規(guī)定享有的基本權利之先河”；
第二是“創(chuàng)造了憲法司法化”的先例；
第三是“首次正式提出以民法方法保護公民在憲法上的基本權利”（見人民法院報２００１年８月１３日法治時代版）�？梢�，最高人民法院的批復是在明確的指導思想下作出的，體現了司法機關試圖通過司法解釋來糾正某些普遍性社會問題的努力。而在這個特定的領域中，普遍性的問題就是某些憲法權利在司法實踐中的“睡眠”或者“半睡眠”狀態(tài)。

　　司法能動主義產生的條件，首先是司法精英解釋群體的存在。這些司法精英清楚地了解國家立法和社會現實之間的距離，具有強烈的使命感，理解社會全面進步的價值，希望通過司法解釋迅速地補充立法的缺陷和不足。其次，社會對通過司法解釋完善國家的法治體系具有高度的期待。這種期待和司法精英形成強烈的互動。第三是通過具體案件的審理所產生的對普遍規(guī)則的要求。立法是一項復雜的工程，從立法提案到法律通過需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集團對立法的不同要求經常會使得社會迫切需要的法律難以通過。而在這種條件下，通過司法解釋產生出規(guī)則的成本要小得多，效率也高得多。

　　根據以上分析，司法能動主義在我國不僅有可能性，而且有必要性。經過多年的人才積累，最高人民法院已經積聚了一批司法解釋精英。他們不僅有學識，掌握解釋的技術，而且有社會責任感。此外，社會對司法機關在我國權力體制中的地位和作用有很高的期待，社會對司法改革的普遍關注就說明了這一點。第三，經過２０多年依法治國的實踐，社會和公民的法治意識普遍提高，司法權威逐步樹立。當然，我們也要意識到司法能動主義的另一種可能性，那就是司法專斷。畢竟司法解釋沒有民主程序，解釋者的個人觀點、知識結構和對案件認識的偏差都可能導致更大面積的司法不公。防止這樣的問題，解釋的原則和技術規(guī)則是十分重要的，比如同類案件司法解釋的一致性，司法解釋與憲法原則的一致性等。

　　希望司法能動主義成為我國法治建設過程中的一道風景。（人民法院報）

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