信春鷹：后現代法學：為法治探索未來

　　西方后現代法學的發(fā)端是從后現代主義哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。面對20世紀后半葉以來西方法律傳統(tǒng)的危機,后現代法學向現代法學的基本理念發(fā)出挑戰(zhàn):否定理性個人作為法律主體的存在,否定對于法律發(fā)展的樂觀描述,否定法律的普遍性意義,否定法律中立的原則。在此基礎上,文章論述了后現代法學比較成型的三個主要流派(女權主義法學、法律與文學運動、批判種族主義法學)的理論傾向和方法特征。文章提出,應當認真對待后現代法學,因為它不乏針對現實的深刻而犀利的見解,不乏提出新問題和新思想的勇氣,因此,它不僅僅是叛逆,也是在為法治探索未來。?

　　關鍵詞 后現代法學 后現代主義 現代法學 法治

　　對西方的后現代法學進行系統(tǒng)研究并加以準確定位是一個十分困難的任務。首要的困難來自\"后現代\"這個定語本身。在一定意義上,\"后現代的本質就是反對任何下定義的努力\"1。其次,任何與這個定語相聯系的范疇都給人以質疑客觀真理、質疑歷史發(fā)展必然性的印象。而法學就其本質來說是穩(wěn)定的、反對標新立異的。所以,\"后現代法學\"要面對的首先是自身的邏輯問題:法學可以\"后現代\"嗎?再次,作為一種文化風格,\"后現代\"代表一種游移不定的態(tài)度,它無深度、無中心,無神圣。而法學是嚴肅的,它有自己固定不變的基礎和信條,如果它們被動搖了,\"后現代法學\"還是法學嗎??

　　在這些問題之外,還有更為實質性的問題:在人類文明的歷史舞臺上,后現代法學的主張是進步還是倒退,是叛逆還是前衛(wèi)?應該如何評價這個以\"懷疑、解構、批判、否定\"為特征的理論?特別是,對于正在致力于現代化法治建設的中國,它會提供什么樣的經驗和警示?為了回答這些問題,我們需要冷靜分析它的來龍去脈,它的中肯和偏激,它的合理成分和與生俱來的缺陷,以及它以不負責任的姿態(tài)所表現出來的社會責任感,這樣我們才能做出明智的判斷。?

　　后現代法學的發(fā)端及其思想與社會背景

　　西方后現代法學發(fā)端于20世紀下半葉,它是從后現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。后現代主義思潮表達了對于人類生存狀況的不安和焦慮,以及對一個更為合理的物質和精神世界的渴求。勞森(H.Lowson)就此寫道:\"后現代困境就是危機---我們的真理、價值以及各種尊崇的信念的危機。這危機源于反省性自身的根源,它的必然性和力量。\"2這種反省首先從文學藝術開始,然后是哲學。法學似乎是現代主義的最后堡壘之一,這可能是因為現代法律制度所強調的秩序在西方社會始終維持著穩(wěn)定的結構和與之相適應的理念的緣故。?

　　后現代哲學主要表現為對理性主義和科學主義的否定,反對用單一的、固定不變的邏輯和公式來闡釋和衡量世界,方法論上則主張多元和差異性。后現代哲學的某些主張和方法進入法學,動搖了人們曾經深信不疑的那些作為現代法學基石的理念,如理性、個人權利、社會契約、正當程序等等。這些理念互相論證,要證明的核心思想是,法律是現代文明的外殼,它保證人們追求理性的理想和幸福。正是因為如此,自啟蒙時代以來,浩如煙海的現代法理學著作幾乎都是圍繞著一個主線而展開的,那就是論證社會為什么要由規(guī)則統(tǒng)治而不是個人統(tǒng)治,社會應該由什么樣的規(guī)則統(tǒng)治,規(guī)則如何才能統(tǒng)治。這一整套的法治理論是由現代哲學認識論的三個基本命題所支持的。?

　　第一個哲學命題是,個人是自治的、有自覺意識的理性主體�？档率沁@個命題最權威的表述者。他認為,一個現代人應該是\"由自身定義的\"自我,他或她通過自我發(fā)展而發(fā)現和開掘自己的真正的\"人性\"3。這個命題宣布,人應該從自身而不是從任何其他的淵源尋求生命的神圣,從而為法治奠定了人性基礎。?

　　第二個哲學命題是,社會是一個由各種對立統(tǒng)一的事物組成的從低級向高級進步的有機體。韋伯寫道:\"對一個現代文明人來說,死亡沒有意義。它沒有意義,因為一個現代人的生命被置于無限的進步過程中了,而這一過程的核心含義是,它是沒有盡頭的。對于在這個過程中的人來說,前面總有新的進步。\"4第三個命題是,真理是可以通過經驗和知識認知的。這個理論的代表是笛卡爾,他所倡導的那些適用于自然科學的方法,如公理、體系、演繹等等,完全可以被運用到法律實踐中,而且通過這些方法能夠得出幾何公式一樣準確的結論。在這樣的認知結構之下,現代法治不僅是可行的,而且是必需的。?

　　后現代哲學否定現代法學的認識論基礎。他們警告說,西方法律傳統(tǒng)中那些固定的說法,如普遍的公平、正義、人權、民主等等是虛假的命題,他們反證以上三個基本命題,認為:第一,理性個人或者理性本身并不存在。一位頗有代表性的學者羅蒂就認為,\"康德把我們分成了兩塊,一塊稱為理性,我們的理性都是共同的,另一塊(經驗、情緒、欲望)是盲目、偶然、特異。但是我們應該認真對待這種可能性,即不存在什么被稱為理性的東西。\"5福柯也說:\"自從18世紀以來,哲學和批判思想的核心曾經是,現在是,將來仍然是這個問題:我們所使用的理性是什么?它的局限在哪里,它的危險在哪里?\"6利奧塔則更直截了當地指出:\"不存在理性政治,無論在理性意義上和概念意義上都不存在。所以我們必須使用觀念政治。\"7第二,人類的歷史并不一定是一個不斷進步的歷史。例如,尼采說:\"人類并沒有像所相信的那樣展現一個更好、更強、更高級的發(fā)展。進步只是一個現代概念,就是說,它是一個虛假的概念。\"8福山的觀點更明確:\"自由民主是人類意識形態(tài)進化的終結點,而且,作為一個概念,它是不可能再改善的;所以,任何歷史的進步都不再可能。\"9�？聞t說:\"人類并不是從互相征服逐漸走向進步,直到達到普遍的互惠狀態(tài),在這種狀態(tài)下法治最終取代戰(zhàn)爭;人類在一個規(guī)則制度中仍然堅持其暴力,因而取代統(tǒng)治的仍然是統(tǒng)治。\"10第三,不存在可以通過知識認知的真理。例如,德里達認為,關于真理的討論不過是\"尋求一個正當的開始,一個絕對的起點,一個責任原則。關于真理的概念從來就沒有內核,……每一個概念都嵌在一個鏈條中,或者在一個與其他概念互為參考的體系中\(zhòng)"11。對此,尼采的觀點是:\"有一些事情是關于真理,關于對真理的追求的;如果一個人對此太執(zhí)著了---他為了美好而追求真理---我打賭他什么也找不到。\"12�？聞t認為:\"真理與權力結構相連并且成為其中的一環(huán),這個權利結構生產真理并堅持它是真理,權力導出真理,延伸真理。這就是一個真理的制度。\"13這種新的哲學思維和方法進入法學,其后果是革命性的,那就是挑戰(zhàn)在西方社會統(tǒng)治了幾百年之久的法律信念。法律究竟是什么?它是超然和公正的嗎?它是表現真理和真實的規(guī)則嗎?人們深信不疑的法治在后現代社會還是可能的嗎??

　　與這種質疑相呼應的社會現實是20世紀后半葉以來西方國家政治制度的發(fā)展變化及其帶來的西方法律傳統(tǒng)的危機,它動搖了現代法學所安身立命的基礎和原則,打破了西方法律的神話。這種\"神話\"可以概括為以下要點:首先,理性的個人是社會活動的主體。法律的使命就是把人們的社會活動納入理性范圍之內,即尊重并且遵守規(guī)則。其次,規(guī)則是客觀而且對任何人都是平等的。它們由職業(yè)的、不受任何社會和政治因素干擾的法官和其他的法律職業(yè)者來操作,不僅規(guī)范社會行為,而且規(guī)范政治行為。在這個意義上,法律高于政治。再次,為了保證規(guī)則的實施,嚴格的法律推理和符合法律初始含義的法律解釋不僅僅在技術上,而且在制度上保證法律精神的實現。這是一個\"法律的帝國\",其使命是矯正和引導一個理想的現代社會。?

　　直到20世紀初,美國法學家羅斯科·龐德對法治滿懷信心的話語還被奉為信條:\"美國的法學家們,作為一條規(guī)則,相信法律的原則是絕對的,是法律內部所具有的、具有普遍效力的。\"14然而到20世紀下半葉,固有的模式和制度不能應付的新的社會情況出現了。?

　　第一種情況:法律的至上性受到挑戰(zhàn)。福利國家的出現和與之相伴的政府職能的擴大,導致了新的法律工具主義的興起。盡管立法機關享有獨立的地位,而且被認為是民意的代表,但是人們看到的情況是法律成了政府推行某種政策的工具,政府借助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域,如公開參與社會財富的重新分配,制定經濟與社會計劃,等等。而且,政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創(chuàng)造和支持的。所謂的\"通過法律管理的國家\"(regulatoryState)就是在這個背景下產生的。在司法領域,從形式主義的法律推理向目的性或者政策性法律推理的轉變增加了法律實施結果的不確定性�，F代西方法學曾經確信法治社會的法律規(guī)則足以涵蓋法院遇到的一切問題,每個法律問題都會有\(zhòng)"正確的答案\",與這個信念相適應的法律形式主義嚴格運用邏輯學的方法進行法律推理,其特點是法律以其自身的邏輯和程序,按照與其他社會規(guī)范不同的方式,超越于相互沖突的價值觀之外�，F在不同了,法律的目的性,或者說政策導向性使法官必須在不同價值觀之間進行選擇,他往往必須確定一個符合政策目標的正義的概念,然后根據這個概念來解釋規(guī)則。就是說,法官在政策導向的環(huán)境中首先需要表現出\"政治正確\"。此外,法律機構也在調整自己。例如在美國,60年代以后最高法院的很多判決都具有強烈的政治色彩。著名的布朗訴教育委員會案現在被看做是一個成功地調解了種族沖突的判決,但是當時很多法學家認為此案是法律為現實政治服務的典型。?

　　第二種情況:法律的自治性受到挑戰(zhàn)。在西方現代法律制度中,法律有自己獨立的體系,有運作這一體系的獨立的法律職業(yè),這個職業(yè)的人員接受特殊的教育和訓練,并且有獨立的操作系統(tǒng)。正是這一切支持著法律在社會中的權威。然而,隨著西方后工業(yè)社會生活的復雜化和新的社會矛盾的出現,僅僅依靠法律自身已經不能說明、解釋和解決社會現實問題了。1960年代在西方興起的法律與社會運動就表現了把法律和社會現實聯系起來的努力。在思考法律問題的時候使用\"法律和社會\"、\"法律和政治\"、\"法律和經濟\"這樣的句式在強調法律絕對自治的時代幾乎是不可能的。在法律與社會運動之后,孤立地談論法律問題被認為是迂腐的表現。美國一位法學家就曾指出:\"一個沒學過經濟的法律家……很可能成為公眾的敵人\"15。羅波特·戈登教授對法律自治性被動搖的社會背景做過這樣的描述:\"在一個黑人和白人、鷹派和鴿派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之間每天都在分裂的社會里,尋求一個深層的社會共識的努力幾乎是不可能成功的\"16。為了解決社會政治問題,法學家和法官都不得不在法律和政治之間,法律和其他社會領域之間尋求平衡。理查德·波斯納這樣描寫當時的社會背景,\"法律自治信念的支持因素被踢開了。首先,與意識形態(tài)終結相聯系,政治共識不復存在。本世紀60年代,伴隨政治共識的衰亡的是一大批新的理論的產生,如經濟學和哲學中的博弈論,統(tǒng)計學,公共選擇理論,文學理論,都在以越來越強的力量影響著法律\",不僅如此,由于60年代以后的很多法律改革是失敗的,所以社會\"對法律家們自己矯正法律制度的問題的能力,也已經失去信心\"17。第三種情況:法律自身的一致性受到挑戰(zhàn)。法律不再是一個整體,明顯地\"碎片化\",根據需要被分解到各個判決中去。人們曾經相信法律具有不受任何外來因素干涉的內部發(fā)展機制,但是,20世紀后半葉西方國家法律的變化已經不再被看做是法律內在的邏輯發(fā)展,或者是法律科學和法律實踐之間相互作用的結果,而是對法律之外的社會和政治因素的反應。而且,法律的實施更有賴于單個的操作者。現代法學理念要求法官在法律解釋中遵守嚴格的形式邏輯,而現在法律解釋的規(guī)則隨著公共政策的要求搖擺,判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中,這使統(tǒng)一的標準幾乎成為不可能。1970年,哈佛法學院這樣介紹自己:\"今天,沒有任何法學院能確定地告訴畢業(yè)生們在自己的職業(yè)生涯中將如何操作法律,但是我們的法學院仍然尋求為我們的學生提供堅實的知識基礎、分析的技巧和能夠使他們隨著我們的法律和法律制度不停地變化而能夠有效工作的洞察力\"18。對這樣的表白,美國法學家哈洛德·伯曼感嘆道:\"西方法律傳統(tǒng)陷入危機!除了訓練學生的分析技巧之外,我們不再能夠發(fā)現共同的價值目標。\"19而且,盡管法律日益繁多,(點擊此處閱讀下一頁)

　　\"但是,這些法律的目的是適應國家管理的需要,而不是為了保護個人權利\",里奇把這種現象稱為\"無法無天地使用法律\",\"如果一個藥劑師的執(zhí)照由50個規(guī)定來管轄,那么,一旦他證明他符合第一個規(guī)定,他就會被其他的規(guī)定所困擾\"2０。一方面,人們被法律包圍著,社會領域迅速地法律化;另一方面,法律失去了自己的身份,被政治、經濟和其他社會目標所分解。?

　　對于西方的主流法學家來說,目睹這樣的危機是很痛苦的。多少年來根植于西方法律文化之中的信念逐漸從人們的頭腦里消失了。法律制度的重心轉移了,財產法、合同法、侵權法和其他被認為是\"私法\"的領域開始具有公法的性質,一些新的公法領域,如稅法、證券法、行政法等等迅速發(fā)展起來。法律理念的社會背景,法律思維的模式也都隨之發(fā)生變化。自由主義和個人至上的理念、制度被國家職能的擴大所銷蝕,西方法律傳統(tǒng)的土壤被人類社會在20世紀的發(fā)展沖刷得日益稀薄。學者嘆息:\"法律面臨著瓦解的威脅了\"21。

　　注釋：

　　*夏勇、張志銘等同事在本文形成和修改的過程中提出寶貴意見,謹在此表示誠摯的謝意。

　　AndreasHuyssen,\"MappingthePostmodern\",inFeminism/Postmodernism,pp.234-236,LindaJ.?

　　1、Nicholsoned.,1990.?

　　2、勞森:《反省性:后現代的困境》,載島子譯《后現代狀況》,湖南美術出版社1996年版,第225頁。?

　　3、QuotedinWayneMorrison,Jurisprudence:FromtheGreekstoPost?modernism,CavendishPublishingLim?ited,1997,p.152.?

　　4、HGerthandCWrightMills,ed,FromMaxWeber,London:Routledge,1970,pp.139-140.?

　　5、Rorty,Contingency,IronyandSolidarity,London:CambridgeUniversityPress,1989,pp.32-33.

　　6、Foucault,Space,Knowledge,andPower,p.249.?

　　7、Lyotard,JustGamingTranslation,WladGodizichUniversityofMinnesotaPress,1985,p.82.

　　8F、riedrichNietzsche,TheAnti?Christ,IntheCompleteWorksofFriedrichNietzsche,PenguinBooks,1968,p.116.?

　　9F、rancisFukuyama,TheEndofHistoryandtheLastMan,NewYork,FreePress,1992,pp.199-200.

　　10、QuotedinDouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw,Univ.PressofKansas,1997,p.16.

　　11、QuotedinDouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw,p.13.

　　12、Ibid.

　　13、Ibid.?

　　14、JeromeFrank,LawandtheModernMind,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1979,pp.59-60.

　　15、Louis.D.Brandeises,\"TheLivingLaw\",10U.ILL.L.Rew.,p.461.?

　　16、RobertW.Gordon,NewDevelopmentinLegalTheoryinthePoliticsofLaw,NewYork:PantheonBooks,1982,pp.414-415.?

　　17、RichardPosner,TheProblemsofJurisprudence,pp.424-425.

　　18、StephenC.Hicks,ModernLegalTheory:ProblemsandPerspectives,FredB.RothmanPublication,1998,p.34.?

　　19Ibid.?

　　20CharlesA.Reich,TheGreeningofAmerica,p.80.

　　21Ibid.,p.35.

　　后現代法學的基本觀點與派別

　　盡管法學界對后現代法學的認識和評價仍然有很大分歧,但確認一個從理念到方法都已經形成自己特點的后現代法學已經是共識1。20世紀70年代以來,后現代法學對現代法學的挑戰(zhàn)成為無數學術研討會的主題。那些重要的法學評論爭相發(fā)表后現代法學家們振聾發(fā)聵的文章2,在西文法律文獻中,不僅以后現代法學為主題的著述數不勝數3,而且法理學教材也專章列出后現代法學部分4。有人甚至認為后現代法學已經成為法學的主導5。后現代法學的代表人物,既包括前面提到的德里達(JacquesDerrida)、福柯(MichelFoucault)、羅蒂(RichardRorty)等等,也包括近年來專門闡述后現代法學觀點的法學家如費思(StanleyFish)、施拉格(PierreSchlag)、戈登里奇(PeterGoodrich)、肯尼迪(DuncanKennedy)6,還包括女權主義法學的代表人物、法律與文學運動的代表人物和批判種族主義法學的代表人物等等。這些人在學術界的聲望,他們的與眾不同的風格,他們的反主流傾向,他們叛逆、懷疑、批判、晦澀的學術語言,非常適應年輕一代的口味。總之,后現代法學已經成為當前西方法律學術界一個強大的學派,\"后現代法學理論的時代已經到來\"7。后現代法學的觀點和主張是多元的。但從其整體看,它承襲了后現代哲學的衣缽,堅持以下核心觀點:第一,理性的個人作為自治的法律主體并不存在�，F代法學告訴人們,理性的個人是自然的、自由的、自治的。后現代法學則認為,在資本主義社會里,法律主體是被法律制造出來的,不是自然的,更不是自治的,也沒有什么自由。資本主義以法律為工具創(chuàng)造了一個現代資本主義世界,資本原始積累所使用的征服、奴役、掠奪、暴力等等手段,通過立法而獲得合法性。資本主義社會中的個人是獨立的個人,他們在社會中的地位通過他們所享有的權利而具體化,現代法學把這一點看成是歷史的巨大進步。而后現代法學則指出,權利正是現代人的陷阱。個人是法律上的權利主體,目的是使\"交換行為\"成為可能。法律創(chuàng)造了這個主體,同時也創(chuàng)造了資本主義的經濟結構。馬克思對此曾經有過透徹的論述。不僅如此,后現代法學家還指出,因為法律主體是被創(chuàng)造的,是被所謂的理性所塑造出來的,因此,西方法治傳統(tǒng)中法律的主體不是\"我們\"或者\"人民\",而是政治權力或者說是法律精英。在后現代法學家看來,法律主體問題實質上是法律階級本質的問題。皮瑞·施拉格就這個問題尖刻地寫到:\"有時候看起來,美國的法律思想只有一個故事和一個問題。這個故事就是形式主義,這個問題就是法律主體問題。形式主義的故事從未觸及法律主體問題,法律主體也從未成為這個故事的一部分\"8。在他看來,法律主體的問題被有意地掩蓋了9。在西方法治傳統(tǒng)中,法治被描述為技術性的,似乎關于其性質的理論探討已屬多余。例如,蘭代爾說法律是科學,它不是被制定出來的,而是被發(fā)現的。那么,是被誰發(fā)現的?人們被告知說,科學規(guī)則是被科學家發(fā)現的,法律是被法學家發(fā)現的。這樣,法律主體的局限性就被遮蔽了,人們相信法律像物理學定律一樣中立和客觀。法治被說成是一種生活方式,而一些基本的問題,如法律是原則還是經驗、是普遍規(guī)則還是依具體情況而確定的規(guī)則,是與社會密切相連還是超脫于社會之上,則未被納入主流學術視野之內。關于法律的合法性、不確定性、不一致性的探索被視為異端,或者被看做是其他領域如經濟、哲學、社會學等等的干擾。而法律本身是不應該有這些干擾的,現代法哲學的鼻祖之一康德早已為法律的純潔定位:法律的合法性存在于對理性、真理和正義的追求之中,對這個基本問題的質疑是沒有意義的。?

　　后現代法學強調對這個問題的探索是有意義的。如果對法律運作的方式進行分析,人們會發(fā)現,在很多西方國家,法律是通過法官的解釋來適用的,解釋者不是\"人民\",而是法官。隨著司法能動主義的興起,法院越來越成為公共政策的執(zhí)行機構或者公共政策的制定機構。很多對現實政治有重大影響的判決雖然經常以\"解釋\"憲法或者立法者\"初始意圖\"的方式出現,但是人們很難想象幾百年前的立法者如何可能為后世設計詳盡的規(guī)則。而且,在很多情況下,法官是單數而不是復數。是一個生活在現實中的個人,個人的傾向和喜好可能會導致他在解讀法律時攙雜個人情緒。他可能會把他的個人價值觀強加給其他人。在大陸法系國家,在經過不同利益集團的角斗之后,任何制定的規(guī)則都是以法律名義所掩蓋的政治。而在社會政治舞臺上沒有自己的聲音的那些階層是不可能使法律表達自己的意志和需要的。真正的、帶著面罩的法律主體是政治權力的代表,是占主導地位的強大背景。理性和情感,自然本性和社會構造,法律的目的和手段,假設的隔絕和事實存在的聯系,公共領域和私人領域,抽象原則和具體經驗,假設的可能自我完善的世界和面對的充滿巨大缺陷的世界,歷史的真諦和人類的新鮮經歷,所有這一切都是法律主體必須面對的沖突。而沖突的結果經常是,法律演繹官僚制度和這個制度的實踐。施拉格指出,\"承認和指出法律主體的問題不僅僅是解決法理學和我們的法律制度實踐中某種錯誤的問題。糾正這個問題的第一步是承認我們所建構的法律主體是社會生活中不斷被重復生產的虛假的審美概念。\"而生產這個\"虛假的審美概念\"的程序是政治化的。這個政治化的程序\"在塑造我們自己的同時,也塑造我們對虛假的審美概念的信仰\"10。既然人們對法律主體的信心和信念是人為地建構的,那么它的神圣的外衣也就被剝掉了。?

　　第二,現代社會的\"進步\"是虛幻的。?

　　后現代法學否定現代法學對歷史和法律發(fā)展規(guī)律的樂觀描述,關注西方社會現代化以后的弊端。它認為,在一定意義上,現代社會不是解放人的社會,而是壓抑人的社會,這種壓抑既是制度的,也是社會的。例如,現代社會的消費觀使個人越來越重視占有,\"我\"的質的規(guī)定性不是由\"我\"的自然屬性決定的,而是由我所占有的對象來決定的,即\"我\"是由我所占有的物品所體現出來的我。所謂的\"品牌消費\"可能正是這種社會現實的產物。\"我\"的自我感覺和心理狀態(tài)取決于我對物的占有狀況和社會對這些占有物的評價。在這個意義上,現代社會結構之中的人不是\"真正的人\",而是社會結構的附屬品,其存在的方式是權利。?

　　現代社會中的個人還被工業(yè)化文明的成果所壓迫。人成為文化、歷史和語言的創(chuàng)造物,是被現代文明的產品所異化的存在。科學、文學、藝術、法律的游戲規(guī)則已經完全不同于從前,知識變成一種\"權力話語\"。先進的科學知識大多和\"話語\"相關,如語音學、語義學、信息論、控制論、電腦語言學、數據儲存學等等。被排斥在\"話語\"之外的人群在現代社會體系中沒有權利和地位,他們甚至沒有返回\"前現代\"生活方式的可能,只能成為現代化的犧牲品。此外,電腦的小型化和商品化改變了人們獲取、提供和應用知識的方式,任何無法數字化的知識都面臨被淘汰的可能。學者過去通過心靈和智慧的訓練獲取知識的方法已經被電腦邏輯所取代,靈魂的道德修養(yǎng)被手腳麻利的操作所取代,知識本身的價值被商品的價值所取代,法律中的道德內涵被技術性規(guī)范所取代。知識成了權力,形成一個新的壓迫、排斥、控制模式。施拉格寫道:法律作為文化知識的一種形式\"成了一種話語模式,官僚的制度和實踐通過這種話語形式表達他們自己,把自己打扮成理性的、倫理的和道德的、自治的個人(實際上他們不是)。正如規(guī)范的法律思想構造了我們,使我們(你和我)認為自己是中心---自己創(chuàng)造自己的法律思想(實際上我們不是)\"11。第三,法律的普遍性是虛擬的\"宏觀話語\"。實際上,法律對不同的社會群體具有不同的含義。(點擊此處閱讀下一頁)

　　現代主義用\"合法性宏觀話語\"解釋歷史,法律的普遍性就是宏觀話語的一種表達。利奧塔在《后現代狀況》12中寫道,這類宏觀話語賦予零散的社會和政治實踐以合法性,它們能夠包容、確定和評價所有其他的話語,自己卻不會受到多元化和偶然性的干擾。其使命就是講述一個關于整個人類的法律故事,因而被稱之為\"宏觀歷史敘事\"。利奧塔指出,后現代社會是告別整體性和統(tǒng)一性的社會,所以類似于法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張,都有自己的關于什么是公平、正義和美好社會的觀念。所以,單一的正義,公平觀念不再存在了,取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。不僅如此,每個領域還具有自己的\"話語\",宗教、科學、哲學、藝術,都是不同\"話語\"的表現。不同的話語領域有自己的價值、邏輯和模式,生存在同一個空間。所以利奧塔認為,后現代社會的特點是\"社會結合\",它是一張由零散·56·后現代法學:為法治探索未來的線編織的網,沒有任何一根線可以把所有的線串起來。個人是這張網中的交結點,但是交結點不是單一的,而是具有多重身份的。例如,現代社會的人可以被分成無產階級和資產階級,統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者,男人和女人等大的范疇,而在后現代社會,人們同時生活在多個不同的社會層面,無產階級也可能持有大公司的股份,資產階級也從事社會公益事業(yè),婦女中有同性戀者,一種商品的消費者可能同時又是另一種商品的生產者或者服務的提供者。人的社會身份因時因地而不同,更何況人的心理是復雜的,他們自身就是具有不同的角色沖突的個體。所以,法律的普遍性在后現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際。更為有害的是,法律的普遍性理念掩蓋了法律代表權力的本質,對于處在社會邊緣的群體來說,普遍性的法律很可能是壓迫性的,因此后現代法學呼吁法律的多元化和對個別群體的容忍。?

　　第四,法律中立的原則僅僅是一種假設。?

　　后現代法學認為,人們所信仰的法律原則都是人構建的,事實上,人們面對的只是法律解釋者對法律有選擇的、有目的的解釋。人們相信法律的中立性,是因為接受了現代社會傳播知識的模式,這個模式有三個要素,一是講述者,二是聆聽者,三是用來證明講述者所講述的那些事物�，F代科學的重要學科都沿用同樣的闡釋模式,即針對自身的狀況,制造出一種自身合法化的說法,例如,法律家和政治家向人們講述法律的故事,\"敘事學\"輔之以倫理的政治指標,真理和正義站在一起,現代社會的法律結構就這樣合理并且合法化了,事情的本質就這樣被掩蓋了。例如,自由主義關于社會契約的理論告訴人們,法律是先于國家而存在的,為了保護個人權利免受國家的侵犯,人們建立契約,同意成立政府,同時保留那些基本的人權。但是事實是,法律是國家制定的,它不可能是中立的、客觀的,而是為一定的階級或者集團的利益服務的。?

　　法治現代化的過程也是訓練人們舍棄具體和個體的經驗,接受一般規(guī)則,舍棄豐富多彩的人類生活,接受標準化的行為模式的過程。斯坦利·費思在《自由主義并不存在》一文中就這個問題分析說,幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突的時候,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現,因此,服從理性表現為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現。費思指出,理性總是從某一地方來的,經常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現出來。他寫道:\"自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設,根據這樣的假設,理性和信仰之間的對立就被制造出來了。\"13在以上基本觀點的基礎上,后現代法學形成了自己的三個主要流派14,它們是激進女權主義法學,法律與文學運動,批判種族主義法學。這三個流派共同否定現代法學的普遍性原則,強調法律對不同社會群體的不同含義,因而在理論和方法上互相支持。?

　　婦女運動的歷史可以追溯到很早,但是把婦女的從屬地位歸咎于現代政治和法律結構,把男性和女性之間的關系看做是法律所支持的壓迫關系,是20世紀60-70年代產生的激進女權主義法學與此前的女權主義法學的根本區(qū)別15。激進女權主義法學受到后現代主義理論的滋養(yǎng),從在自由主義法學的結構之內尋求平等發(fā)展到否定現代法學的基本范疇。其代表人物凱瑟琳·麥金農(KatharianMicKinnon)、卡羅·斯麥特(CarolSmart)、凱瑟琳·芭雷特(KatharianT.Bar?lett)16等人認為,國家權力不是中立的,而是男權制在政治上的體現。以所謂\"人類理性\"為前提構建的法學是排斥婦女的,因為婦女的\"理性\"和男人的\"理性\"不同。激進女權主義的代表人物之一羅賓·維斯特指出,現代自由主義法學的核心價值是個人自治,而激進女權主義法學的核心價值是人與人之間的和諧關系。男人傾向于把其他人都看成自己的競爭者,而女人則更傾向于把其他人看成自己的伙伴。女性更愿意幫助別人,更重感情,而男性的優(yōu)點則是剛毅,不講感情。男人是規(guī)則導向的,女人是感情導向的。所以,以男性為中心建立的現代法治必然是壓抑女性的17。在現代西方法治模式之下,教條化的普遍規(guī)則掩蓋甚至否定社會非主流群體的要求和體驗,婦女的經歷和感受就是被忽略的。例如現代法治的一個核心概念是\"公共領域\"和\"私人領域\"的分野,由于婦女傳統(tǒng)的活動領域是\"私人領域\",所以她們所享受的自由可能只是\"遭受家庭暴力的自由\"和在家庭中從事沒有任何報酬的社會勞動的自由。對于這種忽略,社會表現出\"無意識\",如果婦女強調自己的社會體驗和價值標準,就會被社會視為異端。盡管那些抽象的權利保護原則和婦女的生活體驗相距甚遠,但因為它是\"主流社會\"的標準,所以很少被質疑。社會以一種不言自明的方式規(guī)范人們應當做什么,不應當做什么,應當說什么,不應當說什么,應當想什么,不應當想什么,甚至還規(guī)定應當怎樣想和不應當怎樣想,不僅規(guī)定思想的內容,而且規(guī)定思維方式和語言表達方式,個人成了語言所創(chuàng)造的社會存在,婦女在這種社會存在中是\"它者\"(theOther)。激進女權主義瓦解了現代自由主義法學的普遍性原理,呼吁以婦女的視角來審視法律,要求法律體現婦女的要求和價值觀。激進女權主義法學的代表人物還有法國的海倫·西舍思,美國的瑪麗·周·弗蘭格等等。后者曾經以現代合同法原理分析婦女的社會地位,并且得出婦女在現代社會中是合同的客體的結論。瑪麗·周·弗蘭格后來在自己的居所附近被殺害,曾有分析認為這與她的激進女權主義主張有關。?

　　法律與文學運動,筆者將其稱為法律故事學。它是一種具有強烈后現代主義風格的學術主張,其核心內容是不把法律看做一系列的原則和規(guī)則,而是看做人類的故事、解釋、表演和語言交流,看做敘述和修辭18。法律與文學運動的代表人物有詹姆斯·懷特(JamesBoydWhite)、薩佛·利維森(SanfordLevinson)等等19。法律故事學研究有兩種傾向,一是從文學作品對法律的表述看社會的公平、正義、自由和權利。狄更斯的《遠大前程》、《荒涼山莊》,卡夫卡的《審判》等等,都是法律與文學運動的經典研究對象。另外一種傾向是把法律本身當做故事。法律的舞臺上有各種各樣的角色,法官、律師、證人、當事人,活生生的故事就發(fā)生在這些人中間,每個角色對故事的不同敘述表現了他們在講故事的大使命中的地位。這種觀點是和法律解釋學相關的,法律被當做故事講出來,實際上是通過對法律的解釋來完成法律的任務。?

　　把法律看做人類的故事打破了法律的神圣和嚴謹---它不過是一個故事。法律故事學的學者主張,法律從來就是故事,不同的是現代法學只講一個故事,即法治的統(tǒng)治是中立的,社會中的不公平和權利的不平等只是由于法律未能有效實施。這樣的故事具有強烈的意識形態(tài)色彩,通過語言來鞏固現存制度。而現在要把講故事的權利賦予所有的人。這樣做的結果是,講述法律故事愿望最強烈的是那些被排斥在主流之外的群體,婦女、少數民族、殘疾人,同性戀者等等。這些人在主流的法律故事中被貶值,被忽略,被視為不正常。而從一個民主社會的角度看,越是邊緣化的故事越能展現社會的正義結構。?

　　把法律看做是所有人的故事,其重要意義就顯現出來了。故事是復線展開的,而且不同角色之間存在著對話關系,這就打破了法律語言的話語霸權。按照故事的邏輯來思維,不同的正義觀念都能得到表達,而不僅僅是法官一個人的表達。在表達過程中,每個角色都是平等的,他們通過溝通和對話闡釋自己對公平的主張,粉碎傳統(tǒng)的思維定式,帶來新的法律智慧。在這個意義上,從未聽說過的法律故事最有價值,因為它可能揭示法律制度的不為公眾所知的側面。故事的思維邏輯意味著對社會法律秩序的態(tài)度發(fā)生變化。自由主義的現代法學是社會管制型的,而法律故事學則提倡\"社會編輯型\",即考慮不同群體的不同意志,形成普遍接受的法律框架,這也有利于民主社會的多元化發(fā)展。?

　　批判種族主義法學在思想上接受激進女權主義的主張,即解構現代法律體系,要求法律制度的多元化。在方法上則接受法律與文學的方法,即講述自己的故事和體驗。其代表人物有理查德·德葛多(RichardDelgado)、佩翠西·威廉姆斯(PatriciaJWilliams)2０等等。1989年,批判種族主義法學的第一次會議在美國威斯康星麥迪遜郊區(qū)召開,當時參加會議的有30多人。這次會議正式選擇了\"批判種族主義法學\"作為這一學派的名稱21。他們謙稱自己是最邊緣的學派,但是事實證明,批判種族法學發(fā)展迅速,僅到1993年就有2000多篇論文發(fā)表,許多部專著出版22。批判種族法學有三個傾向,一是要求關于正義的不同種族之間的對話,因為批判種族法學家們認為少數民族在西方現代法律制度中被邊緣化,被主流話語所淹沒,希望通過對話實現\"種族正義\"。它反對現代自由主義法學的理念,認為這些傳統(tǒng)說教不可能保護少數種族的權利。他們甚至呼吁重新審查\"種族\"的概念,因為\"這個概念具有游移不定的社會含義,是在持續(xù)的社會政治斗爭的壓力下形成的\"23。在理論層面,他們要求重新思考個人、社會和平等的概念,在規(guī)則層面,他們要求停止對少數種族的譴責,并且為\"積極歧視\"政策辯護,認為少數種族在歷史上受到的不公正待遇必須得到補償。第二個傾向是主張修正傳統(tǒng)法學的對話模式,以包容\"邊緣群體\"的聲音。不僅如此,他們希望通過多學科和多層次的研究,使得少數種族的歷史、文化和與\"宏觀敘事\"不同的\"邊緣敘事\"得以傳播,以對抗\"霸權聲音\"的一統(tǒng)天下。第三個傾向是強調種族對話的意義,呼吁不同的聲音都應該被聆聽,被接受,而且不同的要求應該體現在法律制度的設計上。?

　　認真對待后現代法學人類文明有著漫長的歷史,也有著漫長的未來。法治作為現代社會的構成方式,它的產生和發(fā)展是人類文明的結晶。但是,現代社會不是人類文明的終結,法治也需要完善。正是在這個意義上,西方后現代法學的很多觀點值得我們認真對待。?

　　認真對待后現代法學,就是認真對待新的時代和新的法律思維。后現代法學以嚴厲的態(tài)度重新審視了現代法學所信奉的那些基本原則,不過多數西方學者認為,它\"自掘祖墳\"的目的,仍然是希望西方現代法學和法治能夠適應新的歷史時代。當然,由于其本質是批判的,表達方式是辛辣的,所以,大砍大伐之后,即使是其追隨者,對于后現代法學的建設性主張也難得其真諦。人們的印象是,后現代法學在拆解了現代法學的基礎大廈之后,僅僅為人們留下一堆廢墟,似乎人類的歷史將要在廢墟上終結。正因為如此,法律界對后現代法學的觀點和主張頗有微詞,認為這些\"解構大師\"成事不足,敗事有余。\"殺了上帝,仍然按上帝活著時候的安排生活\"是人們對后現代法學的評價。這些人認為,后現代法學主張法律虛無主義,名為先進、創(chuàng)新,實為倒退。美國杜克大學法學院前院長保羅·卡靈頓曾經寫文章痛斥后現代法學家:\"擁抱法律虛無主義……認為原則不過是偽裝的那些人,從道德上說(這些人)有義務離開法學院,應該到學術的其他領域去找個地方\"24。他認為,這不僅僅是學術觀點的問題,(點擊此處閱讀下一頁)

　　也是職業(yè)道德的問題。大部分學者對后現代法學持理解態(tài)度,他們認為\"我們不能由于畏懼這樣的看法而堵塞探索的道路,即使他們覺得法學院對法律職業(yè)的訓練是沒有意義的�！�…學術自由的核心就是讓另一方說話\"25。主流法學家對后現代法學理論的反感是可以理解的。長期以來,關于現代法治的理論已經形成了一種思維定式,法律思想和實踐都必須根據這種思維定式下形成的標準和語言來判斷。然而,新思想的產生是因為時代變了。當一個國際化的,多元的社會挑戰(zhàn)現存的法律秩序的時候,具有新思維方式的一代年輕學者有權利突破舊的思想框架,提出新的問題。正是在這個意義上,后現代法學的產生及其理論是有積極意義的。他們對資本主義社會法治弊端的分析,對現代社會生活方式黑暗面的揭露,不乏一些深刻而犀利的見解�？梢哉f,在人類發(fā)展的歷史長河中,以啟蒙運動為開端的、在西方社會統(tǒng)治了幾百年之久的經典學說受到后現代法學的挑戰(zhàn),這表現了文明的進步。?

　　認真對待后現代法學,就是認真對待改善現實的努力。盡管閱讀后現代法學的文字是很困難的,作者們似乎有意以晦澀難懂來表現深奧,但是\"不破不立\",字里行間,仍然可以總結出后現代法學的某些建設性意義。首先,后現代法學家對現代西方社會法律本質的清醒的、甚至是偏激的認識,可能有助于防止法律的壟斷。例如,他們不承認法律具有固定的含義和本質,尤其反對由社會中的一小部分人壟斷對法律含義和本質的解釋權,強調法律是一個開放性結構的觀點,可能喚起民眾參與法律活動的積極性。其次,后現代法學對現代性的批評可以激發(fā)人們對社會問題的反思。人們曾經真誠地相信現代社會是一個文明和進步的社會,但是,在所謂人類現代化的目標之下,幾個世紀以來人類從未停止過戰(zhàn)爭、掠奪、基于種族和宗教仇恨的殘殺。其他一些涉及人類文明與進步的問題如自然環(huán)境的破壞,自然資源的過度開發(fā),艾滋病,過度的貧富差距等等,已經影響到了人類自身的生存。而這些問題在后現代法學家看來主要是由所謂的\"現代性\"引起的。在某些特定的情況下,現代性甚至可能產生出法西斯主義,這已經被歷史所證明。盡管后現代理論在這些問題上的主張和批評過于偏激,但是他們的觀點是具有啟發(fā)意義的。?

　　需要指出的是,西方后現代法學的興起并不意味著它已經取代現代法學的主導地位�？陀^地說,在當今西方法律意識形態(tài)中,它仍然是一個發(fā)展中的理論。對后現代法學的評價需要時間,需要實踐的檢驗,也需要學術的成熟。西方現代法學也還沒有到退出歷史舞臺的時候。大部分法學家們一方面承認60年代以來西方法治傳統(tǒng)的變化,法律自治的動搖,社會其他領域特別是政治對法律領域的影響,但是同時也在竭力尋找這種變化和現代傳統(tǒng)的一致性。美國法學家德沃金提出\"法律的帝國\"的概念,認為西方社會特別是60年代以來的美國,社會的政治道德是維持法律一致性的重要因素,而且,這種政治道德有能力應付新的社會問題,能夠保障西方法律的終極價值如民主和人權等等26。而理查德·波斯納則主張,面對社會的變化,法律和法學都必須調整自己,調整不意味著法律傳統(tǒng)的死亡,恰恰相反,這意味著西方法律傳統(tǒng)的生命力。波斯納以美國的反壟斷法為例,證明必要的調整如何在新的社會條件下使法律傳統(tǒng)價值獲得成功。他認為,1970年代以后,經濟效益的概念成為反壟斷法的基本目標,法官們在判決中傾向于公共選擇理論,\"……反壟斷法已經發(fā)展成實用經濟學的一個分支,獲得了高度理性和可預見性,它是一個成功的故事,所有相關的法律和其他學科都可以為之而自豪\"27。可以預計的是,在后現代法學與現代法學共享一片天地的舞臺上,二者的論戰(zhàn)將是長期的�，F代法學及其制度形態(tài)---西方現代法治的弊端已經暴露出來,但任何對這種弊端的實際改善必然發(fā)生在思想觀念的轉變之后。人類在探索中生活,在生活中探索。在生活中探索,就為探索限定了條件,即探索者不可能離開現在的生活方式和制度而去探索未來,現在是他們探索的基礎。然而,在探索中生活是更為重要的。任何新的理論和學說,只要是能夠為人類接近理想的生活模式提供新的思維、新的角度,就都是具有進步意義的。當然,人們對新的思想和思維的普遍理解和選擇需要一個長期的過程,但是,由于有新的思想和新的思維,人類對自己、對自然、對社會的認識都與以往不同了,正是在這個意義上,后現代法學不僅僅是叛逆,也是在為法治探索未來。?

　　注釋：

　　1、FrancisJ.MootzIII,\"IstheRuleofLawPossibleinaPostmodernWorld?\"68WashingtonL.Rev.1993,pp.249-250.?

　　2、美國法律信息網Lexis?Nexis發(fā)布的信息表明,近年來僅僅在美國的法學刊物上發(fā)表的表達后現代法學家觀點的法學論文就有200多篇。?

　　3、以后現代法學為題目的著作已經出版了一批,如DouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw,UniversityPressofKansas,1997;GaryMinda,PostmodernLegalMovementsNewYorkUniversityPress,1995;CostasDouzinasandRonnieWarrington,PostmodernJurisprudence,NewYork,Routlege,1991;PostmodernandLaw,ed.DennisPattersonDartmouth,1994;MaryJoeFrug,PostmodernLegalFemi?nism,NewYork,Routledge,1992;等等。?

　　4、例如,由RobertHaymanJr.andNancyLevit主編的Jurisprudence:ContemporaryReadings,Problems,andNarratives(St.Paul,Minn:West1995)。?

　　5、DouglasE.Litowitz:PostmodernPhilosophyandLaw,p.1.?

　　6、關于哪些人可以被稱為后現代法學家,學術界沒有一致的見解。但是多數與后現代法學相關的著述都認為他們是后現代法學的代表人物,見DouglasE.Litowitz,PostmodernPhilosophyandLaw。?

　　7、DouglasE.Litowitz:PostmodernPhilosophyandLaw,UniversityPressofKansas,1997,p.1.??

　　8、PierreSchlag,\"TheproblemoftheSubject\",TexasLawReview,Vol.69.1991,p.1627.

　　9、Ibid.,p.1628.

　　10、PierreSchlag,\"TheproblemoftheSubject\",TexasLawReview,Vol.69.1991,p.1742.?

　　11、PierreSchlag,\"NormativeandNowheretoGo\",43Stan.L.Rev.,p.167.

　　12、參見島子譯《后現代狀況》。

　　13、StanleyFish,\"LiberalismDoesntExist\",997DukeLawReview,1987,pp.997-1001.?

　　14、關于后現代法學流派的認定標準,一個基本共識是看其是否承認法律的普遍含義。批判法學不被看做是后現代法學,因為它在對資本主義法治進行激烈批判的同時,承認制度的整體性而不是把制度分解�；�于這樣的標準,有人認為同性戀法學也是后現代法學流派之一,但是更多的人認為同性戀法學沒有自己系統(tǒng)的理論,而上述三種法學流派則比較成型。?

　　15、女權主義法學的發(fā)展經過了幾個階段,早期自由女權主義的目標是爭取和男人一樣得到承認,強調男女之間的共性,要求平等。60年代以后的激進女權主義則與自由主義分道揚鑣,把自由主義的政治和法律理論作為反抗的對象。?

　　16、凱瑟琳·麥金農著有SexualHarassmentofWorkingWomen,1979,FeminismUnmodified,1987,To?wardaFeministTheoryofState,1989,等等�？�羅·斯麥特著有ADifferentVoice,1990。凱瑟琳·芭雷特著有FeministLegalMethods,1991,EditedFeministLegalTheory-ReadinginLawandGender,1991。?

　　17、RobinWest,\"JurisprudenceandGender\",55UniversityChicagoLawReview,1(1988).

　　18、法律與文學方面的著作和論文已經出版了很多,如PeterBrooksandPaulGewirtz編輯的《法律的故事》,耶魯大學出版社1996年版。波斯納著《法律與文學:一個被誤解了的關系》,1988年版。GregoryLeyh,LegalHermeneutics:History,Theory,andPractice,1992。JamesBoydWhite,ActsofHope:Cre?atingAuthorityinLaw,Literature,andPolitics,1994,JusticeasTranslation:aEssayinCulturalandLegalCriticism,1990,等等。19、詹姆斯·懷特被認為是\"法律與文學\"論的代表人物,著有LawasLanguage:ReadingLawandRead?ingLiterature,1995。薩佛·利維森(SanfordLevinson)被認為是\"法律作為文學\"論的代表,著有LawasLiterature,1995;TheRhetoricoftheJudicialOpinion,1995。?

　　20、理查德·德葛多著有CriticalLegalStudiesandtheRealityofRace,1995;佩翠西·威廉姆斯著有TheAlchemyofRaceandRights,1991,等等。?

　　21、RichardDelgado,\"LegalScholarship:InsidersOutsides,Editors\",63Colo.LawRev.1992,p.717.

　　22、RichardDelgadoandJeanStefancic,\"CriticalRacetheory:AnAnnotatedBibliography\",79Va.LawRev.1993,p.461.?

　　23、JohnO.Calmore,\"CriticalRaceTheory,ArchieShepp,andFireMusic:SecuringanAuthenticIntellectuallifeinaMulticulturalworld\",65s.Cal.LawRev.,1992,p.2129.?

　　24、PaulCarrington,\"Oflawandtheriver\",34J.LegalEducation,1984,p.222.?

　　25、OwenM.Fiss,35J.LegalEducation,1985.

　　26、見羅納德·德沃金《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,大百科全書出版社1998年版。?

　　27、RichardA.Posner,TheProblematicsofMoralandLegalTheory,TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,1999,p.229.?

相關熱詞搜索：后現代 法治 法學 探索 未來