季衛(wèi)東：在法學經典中感悟

　　為了保持思考的獨立性，當然也是出于“兼聽則明”的謹慎，我一般喜歡同時閱讀論戰(zhàn)雙方的代表作，或者把采取不同觀點和方法的著作反復對照。這里就簡單介紹若干給我留下過較深印象的唱“對臺戲”、打“筆墨官司”的法學專業(yè)書籍吧。

　�。蹖W案之一］共識模式vs.對抗模式

　　在就讀北京大學法律學系期間的1981年，我曾經寫過一篇批判維辛斯基理論的文章，對他以統(tǒng)治階級的意志和國家暴力作為本質因素來定義法律的觀點提出質疑。后來沿著這樣的思路去廣泛涉獵各種文獻，我發(fā)現有兩種大相徑庭的學說譜系，對從別的視角進一步探討法律秩序的本質非常有參考價值。一種是蘇維埃早期的法理學者帕舒卡尼斯(Evgenii　B.Pashukanis)在《法的一般理論與馬克思主義》(1924年)中提出來的。這本書的作者承認法的主觀性是第一位的、客觀性是第二位的，但是他認為法律體系中反映的意志是一種交換關系、互惠性以及合作，在歷史上和現實中法律行為的概念都是從契約中生長出來的。顯然，帕舒卡尼斯是從私法和共識的角度(這與社會糾紛模式以及階級斗爭觀有本質性區(qū)別)來理解法的本質，特別強調主體的權利訴求與商品的價值交換之間的對應。與帕舒卡尼斯有些相似之處的是美國的著名法哲學家富勒(Lon　L.Fuller)和法社會學家塞爾茲尼克(Philip　Selznick)，他們也都著眼于法的共識模式。但富勒認為作為秩序黃金律的并不是契約之鎖，而是無所不在的互惠性紐帶；
顯然他把社會交換與商品交換都納入共識的視野之內。塞爾茲尼克則更強調在私域正義中的協(xié)調行動，即合作這個側面。

　　另一種學說是19世紀后期德國羅馬法專家耶林(Rudolf　von　Jhering)的不朽名篇《為權利而斗爭》(1872年)所展示的立場。他關于法律秩序的認識在從“概念計算”轉向“目的思維”(標志這種學術轉折的是他的一句流行當時的警句：“目的才是所有法律的創(chuàng)造者”)之后，自覺地把法律當作對抗侵權的手段。在這本出乎意料的暢銷小冊子中，他更進一步地明確指出法律的生命力在于斗爭——包括各國公民的斗爭、國家權力的斗爭、不同階層的斗爭、個人之間的斗爭，并且提出了“斗爭里面出法權”這樣響亮的口號。當然，這里所說的斗爭都是指依法抗爭，特別是圍繞審判的市民運動，并非“造反有理”以及破壞秩序的解構。他認為公民只有通過依法抗爭才能真正維護自己的權利和社會的穩(wěn)定，因此維權行為實際上也是公民應該履行的一種義務。在某種程度上，也不妨說耶林就是維權運動的鼻祖之一。當然也有人批評耶林的斗爭說，認為這歸根結底還是一種強者的邏輯，是要把實力競爭作為倫理性人格的基礎。按照這本書給出的定義，所謂權利就是法律保護的利益。由此可以推論，在耶林看來，法律本身不在社會交換關系的范疇之中(公法的視點)，國家應該是作為公民保護者和權利賦予者而存在的中立的第三者(仲裁的視點)。

　�。蹖W案之二］純粹規(guī)范vs.復雜規(guī)范

　　與維辛斯基的實證主義法學根本不同但卻存在相通之處的是凱爾森(Hans　Kelsen)關于國家與法的規(guī)范主義理論。兩者同樣都把價值正當性(legitimacy)的問題排除在法學考察的范圍之外，并且重視強制，但是，凱爾森斷然拒絕把統(tǒng)治階級的意志本身作為法的本質，而提出了作為理論意義上的憲法的“根本規(guī)范”(不等于實證意義上的憲法)的概念，用以限制統(tǒng)治階級的意志。凱爾森也反對施密特(Carl　Schmitt)式的政治決斷主義以及其他各種形態(tài)的主權者的恣意來打破日常規(guī)范秩序的平穩(wěn)。他所描繪的以根本規(guī)范為頂點的金字塔型法律秩序圖像，在《純粹法學》這本專著中展現得最充分、最典型。

　　與凱爾森的純粹法學體系形成鮮明對照的是哈耶克(Friedrich　A.vonHayek)的《自由秩序原理》(1960年)。如果說凱爾森追求的是秩序的單純系統(tǒng)，那么哈耶克則是在追求關于自由之法的某種復雜系統(tǒng)(他本人也明確地指出了這一特征)。如果說凱爾森傾向于決定論，那么哈耶克則偏好偶然性以及漸進的生成和演變過程——這種思路可以曲折通向埃利希(EugenEhrlich)的“活法(living　law)”論以及自由法學。根據我的理解，哈耶克雖然采取自由至上主義的立場，但他所提倡的“自生秩序”概念卻帶有社會有機體論的色彩，很接近薩維尼(Friedrich　K.von　Savigny)的民族精神論和歷史法學的觀察，與契約自由、個人選擇自由其實倒未必能融洽無礙。關于法律秩序與自由之間的關系，哈耶克給出了五個條件，即：(1)自由的價值高于一切，(2)真正的自由以法治為前提，(3)人類自始就無往不在法律規(guī)范之中，(4)并非所有的法律秩序都等于自由的法治，(5)人們不能以正當性為由而不服從法律規(guī)范。但是，稍加推敲就可以發(fā)現，這五個條件是根本無法同時滿足的。所以哈耶克必須把時間之維導入進來，強調個人之間的互動以及心智與文化之間的互動過程中的試錯和進化。這種動態(tài)在整體上沒有目的性，也無所謂同意不同意，一切歸結于主觀主義的價值——關于人生之善的判斷。我看這倒很像謝靈運所描繪的那種意境：“道存一致，故異代通暉；
德合眾妙，故殊方齊致”，不是嗎？

　　［學案之三］系統(tǒng)程序vs.行為程序

　　但是，在哈耶克的自由至上主義理論中，既沒有權利本位的預設，也不承認公共理性的存在，甚至把社會正義的概念也當作“幻想”棄之如敝履，這就難以避免價值正當性的危機。為了擺脫自由主義法治秩序的這種危機，盧曼(Niklas　Luhmann)在《通過程序的正統(tǒng)化》(1969年)一書中揭示了程序作為自然法的替代物的功能。他認為程序本身雖然不能等同于真理的標準，但卻可以消除妨礙發(fā)現真理的障礙、改進溝通和審議的質量、提高決定的正確性。正因為程序可以促使人們從內心承認和接受某種具有強制力的決定，所以滿足程序要件、特別是落實程序公正的原則勢必有利于法律的價值正當化。在盧曼看來，程序是角色行為的定義體系，是相互作用的形式，但在抑制和改變當事人的主觀動機這一意義上，它又超越于具體的行為，可以相對減弱個人在自作主張時所顯露的那些咄咄逼人的鋒芒。在這里，盡管盧曼重視個人與個人之間的交往和協(xié)商，但他還是預設了一個超然于各個人之上的中立的觀察者或判斷者的客觀化視點，而以反思機制這個概念把主觀性互動與來自第三者的客觀性制約連結起來。顯而易見，盧曼的程序概念意味著從系統(tǒng)整體(主要是法律系統(tǒng)和涵義系統(tǒng))的角度來理解不局限于語言行為，也包括默示行為和象征性符號在內的各種各樣的溝通活動———這是采取一種非還原主義的立場。

　　作為盧曼的最主要論敵，哈貝馬斯(Jurgen　Habermas)起初特別強調的是交往、溝通、協(xié)商、審議過程中的理想對話情境、論證倫理以及反思的理性。后來，哈貝馬斯根據自己理論內在的、合乎邏輯的發(fā)展的需要，也轉向了程序主義，但他通過后期代表作《在事實與規(guī)范之間》(1992年)所展示的程序概念，與盧曼的程序概念有本質性區(qū)別。哈貝馬斯認為盧曼法社會學理論的要害問題是以系統(tǒng)抹殺了主體；
為了避免這樣的缺陷，必須強調個人的直接參與行為，互動關系以及具有倫理性·道德性的議論；
也就是說要解構那個制度化的觀察者或判斷者(系統(tǒng))，以突出各個當事人自己的主觀化視點或者作為主體的價值判斷。當然，哈貝馬斯認為個人之間議論紛紛的局面還是有必要通過程序規(guī)則和論證規(guī)則來加以整理、制約。因而他的程序概念意味著從平面相互作用的媒介的角度來理解溝通活動，并且這些溝通活動必須局限于那些能夠按照論證規(guī)則來進行評價的語言行為。

　　總之，哈貝馬斯所理解的法律秩序是建立在根據程序規(guī)則和論證規(guī)則所達成的個人主體之間的共識的基礎之上的。如果說帕舒卡尼斯僅從商品交換的契約這一層面上理解共識的話，那么可以說富勒就是從商品交換和社會交換這兩個方面相結合，特別是后者的層面上理解共識，并且把程序性自然法(法律的內在道德標準)作為共識的純粹性和妥當性的擔保。而哈貝馬斯主要從個人意見的交換這一層面上來理解共識，要求有關的溝通活動必須符合程序要件、必須經過充分的論證。在另一方面，像耶林那樣把對抗作為法律秩序基礎的觀點，勢必導致出一個中立的觀察者或判斷者這樣的條件設定。這種第三者在凱爾森那里表現為根本規(guī)范和憲法法院，在盧曼那里則表現為具有自我完結性的涵義系統(tǒng)以及作為法律系統(tǒng)的程序。只是凱爾森具有明顯的決定論傾向，而盧曼則相反，他是拒絕還原主義的，而強調正義在系統(tǒng)內引起偶然性、復雜性的側面。其實，盧曼的“自塑系統(tǒng)”概念與哈耶克的“自生秩序”概念在強調自組織原理方面有著非常親近的血緣關系，但是，兩者又決不能混為一談。（南方周末）

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