張志銘:,中國(guó)司法改革的若干思考——對(duì)學(xué)者角色和作用的反思

　　（根據(jù)錄音整理而成，未經(jīng)本人勘校）

　　首先想給自己的發(fā)言做個(gè)定位，一直比較關(guān)注司法改革各方面的主體參與，政府在其中的主導(dǎo)地位毋庸置疑，但是學(xué)者也起到了及其重要的作用。自己作為一個(gè)學(xué)者，從學(xué)術(shù)的角度來(lái)講這個(gè)問(wèn)題比較好深入。我和在座的各位都在思考中，思考作為一種時(shí)態(tài)的話應(yīng)該是進(jìn)行時(shí)，成熟或者不成熟的觀點(diǎn)都可以表達(dá)，所以我講這個(gè)題目比較坦然。

　　一、 中國(guó)司法改革歷程回顧

　　中國(guó)司法改革話題從提起到不斷引起全社會(huì)的關(guān)注，是有一個(gè)過(guò)程的。其中比較明顯的標(biāo)志就是從舉證責(zé)任開(kāi)始的，大概91年左右吧，民訴法修改之后就出臺(tái)了“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，其直接動(dòng)機(jī)就是避免法院的尷尬，當(dāng)時(shí)我在河北的一個(gè)法院，法院一年的辦案經(jīng)費(fèi)只有1萬(wàn)塊錢(qián)，要是外出辦案則根本不夠。我們?nèi)ネ饷孓k一個(gè)案子，就是兩個(gè)廠長(zhǎng)跟著，包吃包住一切全包，法院的公正形象受損，這種情形受到了社會(huì)的嚴(yán)厲批評(píng)，人們覺(jué)得中國(guó)法院傳統(tǒng)的父母官包攬一切的要求是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的直接原因，而法院經(jīng)費(fèi)又有限，在當(dāng)時(shí)情況下選擇了舉證責(zé)任的分擔(dān)。從舉證責(zé)任開(kāi)始，由于當(dāng)事人和法院之間的位移逐漸擴(kuò)大，從訴訟角色、機(jī)制上、體制上的變革，就形成了司法改革的現(xiàn)狀。也就是說(shuō)中國(guó)的司法改革從最初的、外圍的、學(xué)者的學(xué)術(shù)呼吁，到各個(gè)部門(mén)零零散散的改革，到中央自上而下的大規(guī)模的推動(dòng)，這個(gè)過(guò)程從主體參與角度來(lái)分析，從中央政府的介入來(lái)講確實(shí)是個(gè)過(guò)程。95、96年左右司法改革還主要是學(xué)術(shù)界和媒體談?wù)摰脑掝}，從90年代末期開(kāi)始，各個(gè)部門(mén)成系統(tǒng)的改革出臺(tái)，最高院出臺(tái)了五年改革方案，最高檢出臺(tái)了三年改革方案，地方法院、檢察院紛紛出臺(tái)了相關(guān)改革方案。這樣說(shuō)來(lái)，零打碎敲的改革主要是在十六大之前，十六大報(bào)告明確提出要進(jìn)行司法改革，于是司法改革在全國(guó)范圍內(nèi)展開(kāi)，在02年自上而下的改革全面推進(jìn)，這些年來(lái)在中央政法委司改領(lǐng)導(dǎo)小組的指揮下，各部門(mén)進(jìn)行了有中心的司改小組，參與統(tǒng)一的司改方案，到04年底中央司改小組出臺(tái)了《中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見(jiàn)》；
現(xiàn)在的狀況就是各個(gè)部門(mén)就其中涉及到的10個(gè)方面和30項(xiàng)內(nèi)容分頭實(shí)施，高檢和高法分別成立了司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組。總之，十幾年來(lái)司法改革從主體參與上最初確實(shí)是一種學(xué)者呼吁，到了90年代中開(kāi)始各地方和部門(mén)不斷出臺(tái)改革措施，到02年十六大成立了司改領(lǐng)導(dǎo)小組，大致是這樣一個(gè)過(guò)程，可以說(shuō)02年之前準(zhǔn)確地說(shuō)是95年之前基本上是學(xué)者主導(dǎo)，95年之后的五六年時(shí)間學(xué)者也扮演了非常重要的角色。中國(guó)的司改中，學(xué)者的作用是很大的，在某種意義上司改是中國(guó)法治進(jìn)程的集中體現(xiàn)，是這十幾年的一個(gè)聚焦點(diǎn)。

　　二、對(duì)中國(guó)司法改革的評(píng)價(jià)――對(duì)《初步意見(jiàn)》的解讀

　　如果要評(píng)價(jià)一下中國(guó)的司法改革，我覺(jué)得成就是巨大的，如果從其集中表現(xiàn)或者要選取一個(gè)文本的話，我個(gè)人覺(jué)得04年底（12月28日）中央司改小組推出的初步意見(jiàn)就是一個(gè)非常好的值得我們?nèi)リP(guān)注的文本，這是迄今為止官方對(duì)中國(guó)司法改革最系統(tǒng)的總結(jié)和表述，具有重要的、可資分析的價(jià)值�，F(xiàn)在就我對(duì)《初步意見(jiàn)》的領(lǐng)會(huì)和其中值得關(guān)注的幾點(diǎn)在這里跟大家做一點(diǎn)交流。這個(gè)文件對(duì)中國(guó)司法體制作了一個(gè)整體上的判斷，它認(rèn)為現(xiàn)行司法體制是符合中國(guó)社會(huì)發(fā)展要求的，其確實(shí)存在問(wèn)題，但不是體制上的，而是工作機(jī)制的問(wèn)題。它反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國(guó)的司法改革要針對(duì)群眾反映的突出問(wèn)題，其針對(duì)性很強(qiáng)，某種程度上不是從司改本身來(lái)考慮的，而是從對(duì)象，從政治大局或者穩(wěn)定大局來(lái)考慮的。老百姓需要解決什么問(wèn)題我們就專(zhuān)門(mén)解決什么問(wèn)題，而且解決限度也是以老百姓滿意為準(zhǔn)。另外，98年左右最高院的五年方案和檢察院三年方案中都對(duì)司改原則予以明確。在初步意見(jiàn)中也有5個(gè)原則，這些是值得我們認(rèn)真體會(huì)的。1、黨的領(lǐng)導(dǎo)；
2、堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則；
3、符合國(guó)情，重視本土概念，這是個(gè)比較寬泛的概念；
4、循序漸進(jìn)原則，比如死刑問(wèn)題，雖然廢除死刑是趨勢(shì)，但我國(guó)作為死刑最多的國(guó)家，也是不可能一步到位的；
5、嚴(yán)格依法辦事，各地為了造經(jīng)驗(yàn)，膽子很大，覺(jué)得改革就是對(duì)的，改革違法也是正當(dāng)?shù)�，這是很不理智的。這些東西要分析中國(guó)目前為止司法改革的進(jìn)程和政府對(duì)司改的態(tài)度，都是很重要的。具體到內(nèi)容上講，有10個(gè)方面、35項(xiàng)內(nèi)容。10個(gè)方面：1、訴訟制度，包括死刑復(fù)核、民刑案件執(zhí)行機(jī)制、民刑案件申請(qǐng)?jiān)賹徶贫�、人民法庭公布機(jī)制、未成年人司法制度、超期羈押、司法解釋的備案和司法公開(kāi)；
2、訴訟收費(fèi)制度，講得是法院訴訟收費(fèi)范圍、管理、法律援助、司法救助和律師收費(fèi)等；
3、檢察院法律監(jiān)督體制方面的問(wèn)題，包括對(duì)訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督，（其中非常重要的一點(diǎn)就是檢察長(zhǎng)或者檢察長(zhǎng)委托的人可以列席人民法院的審判委員會(huì)對(duì)案件的討論決定），對(duì)司法人員瀆職行為的監(jiān)督，對(duì)職務(wù)犯罪偵查的監(jiān)督，還特別講到了人民監(jiān)督員制度，上級(jí)檢察院的地位、逮捕備案、撤案、不訴等，整個(gè)趨勢(shì)是強(qiáng)化或落實(shí)檢察院垂直領(lǐng)導(dǎo)的工作機(jī)制；
4、勞教制度的改革，將勞教制度改為違法行為教育矯治制度，并不是要削減或者削弱這一制度，而是要對(duì)其予以改善；
5、監(jiān)獄體制的改革，其中很值得關(guān)注的就是社區(qū)矯正制度；
6、司法鑒定體制，其宗旨就是公安、安全部門(mén)、檢察部門(mén)保留司法鑒定的機(jī)構(gòu)，但不再對(duì)外，法院和司法行政機(jī)關(guān)不再保留司法鑒定機(jī)構(gòu)，社會(huì)上要設(shè)立一些司法鑒定機(jī)構(gòu)，實(shí)行行業(yè)管理和行政管理相結(jié)合，這樣可以有效緩解多頭鑒定引起的司法秩序的混亂；
7、律師制度改革；
8、黨管干部制度，講到編制管理、人員管理、名額比例等；
9、司法經(jīng)費(fèi)保障，原則是分級(jí)管理，分級(jí)負(fù)擔(dān)，以后基層經(jīng)費(fèi)要由省級(jí)院制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；
10、統(tǒng)一國(guó)家的司法管理體制，破除部門(mén)企業(yè)管理的做法，比如我們現(xiàn)存的鐵路、航空、水運(yùn)、油田都有自己的法院和新疆建設(shè)兵團(tuán)等。這就是我對(duì)該文本的一個(gè)簡(jiǎn)單介紹，大家可以注意到其中有很多問(wèn)題有非常重要意義。比如死刑復(fù)核權(quán)的下放問(wèn)題，其實(shí)地方也希望復(fù)核權(quán)上收（云南就被毒品死刑復(fù)核弄得苦不堪言），但是上收之后也存在后續(xù)問(wèn)題，要設(shè)立最高院分院或者大區(qū)法院，負(fù)責(zé)死刑復(fù)核和跨區(qū)巨型案件，這涉及到編制和機(jī)構(gòu)等一系列問(wèn)題。

　　三、 對(duì)司法改革中學(xué)者作用的審視和反思

　�。ㄒ唬┧痉ㄖ黝}的消減。司法改革進(jìn)行到現(xiàn)在，似乎存在著司法主題的消減，或者說(shuō)是對(duì)學(xué)者所關(guān)注的司法主題的消減。最重要的一個(gè)表現(xiàn)就是體制和機(jī)制之間的區(qū)別。學(xué)者這幾年對(duì)司法改革的關(guān)注是沒(méi)有限制的，主要在體制層面提出建議，而初步意見(jiàn)中對(duì)體制予以肯定，主要應(yīng)該對(duì)工作機(jī)制進(jìn)行改革。去年有學(xué)者指出司法改革已經(jīng)到了憲政改革的階段，就是說(shuō)已經(jīng)觸動(dòng)了制度的核心。現(xiàn)在各部門(mén)內(nèi)部機(jī)制已經(jīng)進(jìn)行了改革，剩下的就是與外部門(mén)之間的體制問(wèn)題。另外，這個(gè)意見(jiàn)中確實(shí)有很多實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，比如鑒定體制的問(wèn)題、死刑復(fù)核權(quán)的問(wèn)題、青少年審判等類(lèi)別化考慮，具有實(shí)質(zhì)意義。但里面確實(shí)也有很多屬于一般性號(hào)召的問(wèn)題，沒(méi)有很明確的問(wèn)題意識(shí)，很難操作，容易限于目標(biāo)和操作的模糊狀態(tài)。就比如講到律師制度改革，雖然說(shuō)了一大段話，但是沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的指引，其實(shí)是用一般性的號(hào)召把具體的東西消解掉了。那么這個(gè)兩結(jié)合到底能不能成阿，現(xiàn)在我的感覺(jué)就是司法行政機(jī)關(guān)管的都是要害部門(mén)，而行業(yè)自治管的都是服務(wù)性的、無(wú)關(guān)緊要的東西。這也反映出部門(mén)之間的本位利益的斟酌，其結(jié)果使得上面無(wú)法統(tǒng)合，這也就是一般性號(hào)召的來(lái)源。還有一個(gè)涉及到的就是針對(duì)群眾反映強(qiáng)烈的問(wèn)題，這個(gè)大家都有這樣的置疑，因?yàn)樗靖目傮w上來(lái)說(shuō)是專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題，而群眾則偏重于情感的宣泄，很難系統(tǒng)、理性地操作。所以大家都不太愿意談這些話題了。

一方面由于一些過(guò)激言論的發(fā)表，上面進(jìn)行意識(shí)形態(tài)控制，另一方面，更深的感覺(jué)就是大家提的意見(jiàn)通過(guò)對(duì)機(jī)制和體制的劃分，一般性號(hào)召的強(qiáng)調(diào)和對(duì)群眾意見(jiàn)的偏重，好像慢慢就沒(méi)有問(wèn)題了，很難撐得起司法改革的命題。

　�。ǘ�）學(xué)者主體意識(shí)的消減。整個(gè)90年代學(xué)者對(duì)司法改革都很活躍，甚至到十六大之前學(xué)者都認(rèn)為自己是司法改革當(dāng)然的旗手，大家著書(shū)立說(shuō)、辦講座、開(kāi)會(huì)，非常活躍。并且積極促成司改領(lǐng)導(dǎo)小組的成立，但是小組成立后學(xué)者卻被邊緣化了，于是有評(píng)論說(shuō)：“司改從02年以后主要是一個(gè)官方主導(dǎo)的話題了”。

這個(gè)評(píng)論在某種程度上是有意義的。我是在去年明確地聽(tīng)到這種說(shuō)法的，司法改革成為官方話語(yǔ)，而中國(guó)學(xué)者的傳統(tǒng)就是唯君王思，這是根深蒂固的，我們講經(jīng)世致用，講理論與實(shí)踐相結(jié)合，這些都是講研究要進(jìn)入到實(shí)踐中去，要影響實(shí)踐，革命的理論必須轉(zhuǎn)化為革命的行動(dòng)、革命的實(shí)踐。從主體的角度上講，司改領(lǐng)導(dǎo)小組成立后，這個(gè)小組還不是一個(gè)獨(dú)立的有整合能力的領(lǐng)導(dǎo)小組，基本上從操作上講還是為各個(gè)部門(mén)意見(jiàn)左右，起到協(xié)調(diào)作用，沒(méi)有自己的利害關(guān)涉和立場(chǎng)，其運(yùn)作方式、參與都是部門(mén)參與的，學(xué)者參與很少。這其中要考慮法院和檢察院的系統(tǒng)意見(jiàn)，而學(xué)者個(gè)人論證則很不被重視，加上他主導(dǎo)意識(shí)較弱，同時(shí)司改中還有黨的領(lǐng)導(dǎo)，司改小組是在中央政法委的領(lǐng)導(dǎo)下工作的，這確實(shí)提供了組織上的保證。但是由于司法改革是高智商、高智力的活動(dòng)，涉及到各種很復(fù)雜的趨勢(shì)判斷，需要知識(shí)和資料上的積累，否則很難進(jìn)行實(shí)質(zhì)性領(lǐng)導(dǎo)，所以最后就成了各個(gè)部門(mén)之間的平衡工具。而要取得知識(shí)上的優(yōu)位，就必須要借助于學(xué)者。所以在我看來(lái)，黨對(duì)司法改革的領(lǐng)導(dǎo)，今后如果要加強(qiáng)的話，必然要考慮借助于學(xué)者的力量，學(xué)者的中立地位和知識(shí)積累是其天然優(yōu)勢(shì)。司改意見(jiàn)的出臺(tái)有很多的主體參與，反復(fù)地提意見(jiàn)，三審其稿，各部門(mén)都很積極，但這個(gè)過(guò)程是封閉的，大家都不知道這個(gè)文件是怎么產(chǎn)生的，也很難理解其確切含義。第二就是該文件出臺(tái)之后發(fā)了一些文件，各部門(mén)要認(rèn)真實(shí)施，但具體如何實(shí)施也是部門(mén)內(nèi)部消化，于是又進(jìn)入了新一輪的部門(mén)改革。這一意見(jiàn)在運(yùn)作和實(shí)施的透明性和有效性方面都很有欠缺，因此司改很難結(jié)出好的果實(shí)。所以司改現(xiàn)在已經(jīng)是個(gè)官方話題，而不是學(xué)者話題了。

　　四、對(duì)今后學(xué)者在司法體制改革中角色的期待

　　第一，學(xué)者主體意識(shí)還是要強(qiáng)化，不能患得患失，從社會(huì)分工的角度，學(xué)者要真正擔(dān)當(dāng)起自己的社會(huì)角色和責(zé)任，要進(jìn)一步影響和造就推動(dòng)中國(guó)司法改革的社會(huì)輿論，這個(gè)工作還是很有意義的。

第二，期待更有品質(zhì)的關(guān)于司法改革的學(xué)術(shù)議論。這些年來(lái)司法改革成為熱門(mén)話題，而且輿論與學(xué)術(shù)之間的短路式的對(duì)接，這種輿論標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的不一，不免會(huì)造成學(xué)術(shù)界的虛榮和浮躁。比如前段時(shí)間討論比較多的將人民法院改稱(chēng)法院，這種提法有其道理，但主要理由不應(yīng)該是職業(yè)化，要跟民眾和社會(huì)保持距離，并說(shuō)這是國(guó)外的統(tǒng)一趨勢(shì)。世界的司法改革實(shí)際上都是強(qiáng)調(diào)司法為民、司法親民的，由于其過(guò)度專(zhuān)業(yè)化導(dǎo)致了司法貴族的出現(xiàn)，使得很多法官不食人間煙火，卻要裁判民間的糾紛，所以大家要矯正這個(gè)東西，不斷地講司法要縮短它和社會(huì)的間隔，這個(gè)價(jià)值取向在世界范圍內(nèi)是沒(méi)問(wèn)題的，中國(guó)的司改如果不是這樣的話就偏離正常軌道了。其實(shí)我們從立法技術(shù)、法言法語(yǔ)上講是可以不要人民二字，但是不要混淆這其中的意義。很多人討論審委會(huì)存廢問(wèn)題，但是究其實(shí)際來(lái)講，審委會(huì)討論和決定重大案件只是其眾多職能中的一個(gè)，無(wú)論該職能有多少問(wèn)題，也不應(yīng)當(dāng)涉及審委會(huì)本身的存廢問(wèn)題。我們可以討論審委會(huì)是不是適合討論決定重大案件或者其討論決定的方式是不是合適，要先抓住癥結(jié)，然后再對(duì)癥下藥，而這個(gè)對(duì)癥下藥不涉及審委會(huì)整體存廢問(wèn)題。再一個(gè)就是統(tǒng)一司法考試涉及的司法門(mén)檻的問(wèn)題，統(tǒng)一司法考試到底是使得司法門(mén)檻高了還是低了？很多人都提司法考試要降低門(mén)檻，我最近寫(xiě)一篇文章，就是司法門(mén)檻到底是什么含義。第一就是通過(guò)率，第二就是司法考試通過(guò)率對(duì)我們進(jìn)入法律職業(yè)的影響，這個(gè)完全是兩回事。前面只是一個(gè)事實(shí)層面的問(wèn)題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))其絕對(duì)數(shù)是反映不出來(lái)得，只能通過(guò)比較，比如同國(guó)外比較、不同地區(qū)比較等，但也很難得出具體的結(jié)論。比如和國(guó)外比較，我國(guó)的門(mén)檻并不高，我們的考試基數(shù)非常大，每年都對(duì)西部有優(yōu)惠，且幅度很大(02年優(yōu)惠700多人進(jìn)入，03年優(yōu)惠2000多人進(jìn)入)，這種比較很難得出高或者低的結(jié)論，也沒(méi)什么意義。因?yàn)楝F(xiàn)在大家講降低或是提高主要從中西部基層面臨司法官斷層的問(wèn)題，按照統(tǒng)一司法考試的要求，有的基層院就沒(méi)有法官了，這就構(gòu)成了門(mén)檻的含義。但從一般意義上來(lái)講不構(gòu)成門(mén)檻，比如說(shuō)人大法學(xué)院學(xué)生畢業(yè)之后不一定非要去做法官、檢察官或者律師等法律職業(yè)。這些職業(yè)要求通過(guò)司法考試，而其他職業(yè)不需要通過(guò)司法考試，但是法律背景同樣是有用的。也就是說(shuō)從這個(gè)意義上說(shuō)，它對(duì)于部分受過(guò)大學(xué)法學(xué)教育的學(xué)生來(lái)講，不構(gòu)成門(mén)檻的含義。任何國(guó)家的司法考試由于法律職業(yè)的小規(guī)模、死編制，就注定了它必須是高門(mén)檻的，換句話說(shuō)，接受過(guò)法學(xué)教育不做法官、檢察官、律師就無(wú)路可走的說(shuō)法也是不準(zhǔn)確的，所以這種關(guān)于司法門(mén)檻的議論是不著邊際的。從相關(guān)性分析上講，中國(guó)的司法官斷層、中西部司法官素質(zhì)差異和司法考試的司法門(mén)檻高低有什么關(guān)系？我那篇文章講，現(xiàn)在就是進(jìn)不去，出不來(lái)，留不住�！傲舨蛔　本褪且荒玫娇荚囃ㄟ^(guò)證馬上就去做律師了，主要是對(duì)法官、檢察官的保障（身份保障、職務(wù)保障和待遇等）太低了，法官工資拖欠，缺乏職業(yè)尊嚴(yán)，與黨政機(jī)關(guān)干部落差較大，這樣就導(dǎo)致了大量司法人員流失。這和司法考試也沒(méi)什么關(guān)系�！斑M(jìn)不去”指的是我國(guó)現(xiàn)在法院里審判人員一小撮，進(jìn)去的主要是司法行政人員，即使門(mén)檻降的再低，這些人還是過(guò)不了。剛剛講到的員額比例，重慶某法院幾年間一共進(jìn)了460多人，但是審判人員只有70多人，這么多得非審判人員擠壓了審判人員編制，外面的即使通過(guò)司法考試也同樣進(jìn)不去。另外也存在不愿進(jìn)的問(wèn)題，律師和法官收入統(tǒng)計(jì)，就北京來(lái)說(shuō)，最好的律師和法官收入比可能是幾百倍。所以據(jù)我分析，中國(guó)現(xiàn)在的司法官斷層和司法考試沒(méi)有關(guān)系。從律師角度來(lái)說(shuō)，任何國(guó)家司考門(mén)檻都是防止律師業(yè)過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)，律師服務(wù)品質(zhì)下降，律師秩序的混亂等，根據(jù)這個(gè)調(diào)整律師規(guī)模，都是很重要的維持職業(yè)品質(zhì)的手段，不是說(shuō)門(mén)檻越低越好。中國(guó)的律師職業(yè)從90年代開(kāi)始大致也就是在11萬(wàn)光景，我們的領(lǐng)導(dǎo)人提出律師人數(shù)要達(dá)到15萬(wàn)，但十幾年過(guò)來(lái)還保持這一規(guī)模，這個(gè)問(wèn)題是很值得思考的。中國(guó)的法律需求特別大，但這些法律需求里面有多少能轉(zhuǎn)化為對(duì)律師職業(yè)的需求，律師主要是大城市里經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地方，在法律服務(wù)鏈上處于高端的環(huán)節(jié)，很多東西他們不屑于去做。還有就是法官退休年齡最近也在議論，法官到底是年輕好還是老點(diǎn)好，司法職業(yè)需要長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)積累，這些都沒(méi)有錯(cuò)，但講中國(guó)法官的退休年齡你要去說(shuō)服法院系統(tǒng)之外的人的話，這樣說(shuō)是完全行不通的。目前為止，經(jīng)過(guò)不斷的學(xué)歷拉升，要求法官達(dá)到本科學(xué)歷，到現(xiàn)在也就是40％左右，而且還包括黨校生、函授生等，出自于好的法學(xué)院的很少，大概7％到8%。在這種情形下講退休年齡延緩從何談起？所以說(shuō)在中國(guó)談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題，不僅要看到理想模式，更要關(guān)注中國(guó)現(xiàn)狀。中國(guó)司法官職業(yè)面臨改造的問(wèn)題，這個(gè)改造是需要假以時(shí)日的，需10年、20年或者更長(zhǎng)的時(shí)間，在這個(gè)期間內(nèi)我們應(yīng)該做什么也是值得考慮的。所以現(xiàn)在提到司法門(mén)檻的問(wèn)題，盡管司法考試制度設(shè)計(jì)的意圖是很好的，現(xiàn)在確實(shí)又面臨著司法官職業(yè)現(xiàn)狀的挑戰(zhàn)，在這種情況下很多人猶豫起來(lái)，甚至放棄，這個(gè)是需要一定的毅力去堅(jiān)持的。當(dāng)然還有很多大的問(wèn)題，比如死刑存廢問(wèn)題；
司法的統(tǒng)一與中國(guó)的地域差異問(wèn)題，中國(guó)的司法在制度設(shè)計(jì)上一定要考慮到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大不平衡，一個(gè)方案不能統(tǒng)一適用。這些年來(lái)都是以大城市中心主義來(lái)設(shè)計(jì)司改計(jì)劃，實(shí)際上很難應(yīng)對(duì)中國(guó)廣泛地域中的司法情況。還有復(fù)雜的刑事證明中的法律證實(shí)、客觀證實(shí)的問(wèn)題，如果多一點(diǎn)分析，論述品質(zhì)可能會(huì)更高。

　　最后，對(duì)中國(guó)司改的一點(diǎn)期待。司法體制改革是政治體制改革的重要組成部分，在大的政治環(huán)境沒(méi)有改善、改變之前，司法體制改革最多也只能局限于機(jī)制意義上的局部調(diào)整，這是合乎邏輯的判斷。與此相關(guān)的，在今后很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，我們對(duì)司法改革將會(huì)有一種永久的期待和努力�？傮w上判斷就是，20多年的改革開(kāi)放，中國(guó)社會(huì)確實(shí)發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)型，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，相應(yīng)的社會(huì)治理方式必須進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，而且事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的變化。在這個(gè)意義上我們把法治理解為順應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的治理方式重大變化的一種回應(yīng)。在這種新的治理方式里，中國(guó)的司法并沒(méi)有調(diào)整到它應(yīng)有的地位上來(lái)，社會(huì)變化使得很多糾紛對(duì)司法的預(yù)期和需要已經(jīng)產(chǎn)生，但司法還沒(méi)有能力去應(yīng)對(duì)。這就涉及到制度和政治框架著對(duì)司法的定位問(wèn)題。傳統(tǒng)治理方式中，司法是很邊緣的，而在新的治理方式中，司法至少面臨提升地位和強(qiáng)化作用的問(wèn)題，這個(gè)需求已經(jīng)實(shí)實(shí)在在地發(fā)生了，但是制度還沒(méi)有將司法調(diào)整到應(yīng)有的位置上，這從功能和結(jié)構(gòu)的角度就造成了一種尷尬和緊張，并且在今后的5年、10年或者更長(zhǎng)的時(shí)間，中國(guó)的司法會(huì)始終面臨這種緊張。從積極意義上說(shuō)，正是這種緊張?jiān)斐傻膬?nèi)在張力使得中國(guó)的司法改革不斷完善和中國(guó)的法治進(jìn)程不斷往前推進(jìn)。未來(lái)的趨勢(shì)就是盡管會(huì)很慢，但由于已經(jīng)產(chǎn)生了這種矛盾，而矛盾的解決就是司法地位不斷提升、法治不斷實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，目前可能是局部的，往后將越來(lái)越接近于司法應(yīng)有的地位。當(dāng)然在這方面也要開(kāi)放性思考，我是不太同意所謂的“司法是社會(huì)正義的最后一道防線”這樣的話。這幾年由于對(duì)司法的過(guò)高期待，導(dǎo)致了司法不應(yīng)有的尷尬，禍害是很強(qiáng)烈的。一個(gè)社會(huì)有其治理結(jié)構(gòu)，在其中司法肯定有它應(yīng)有的地位，普通法國(guó)家是司法主治的社會(huì)，一切問(wèn)題包括政治問(wèn)題都可以轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題。大陸法國(guó)家傳統(tǒng)中，中國(guó)社會(huì)中司法占據(jù)什么樣的位置，這一點(diǎn)是很值得探索的。中國(guó)法治社會(huì)的建設(shè)中，司法的地位會(huì)越來(lái)越高，但最后會(huì)不會(huì)走到司法主治，使得司法成為“社會(huì)正義的最后一道防線”？范愉教授寫(xiě)的糾紛的非訴解決機(jī)制就很有啟發(fā)，其實(shí)糾紛是不同類(lèi)型的，它的解決方式也是多樣的，司法（訴訟）只是其中一種方式而已。司法主治的實(shí)現(xiàn)雖然還存在疑問(wèn)，但盡管這樣，中國(guó)的司法的前景也是很樂(lè)觀的。謝謝大家！

　　朱景文教授：

　　張志銘教授給我們帶來(lái)了司法改革最前線的聲音，我們有請(qǐng)范愉教授對(duì)張教授的演講做一點(diǎn)評(píng)。

　　范 愉教授：

　　張教授是司法改革專(zhuān)家，他剛剛提到的幾個(gè)要點(diǎn)我都是比較贊成的，他剛剛提供的信息在中央各大文件上也有顯示，而且在有的部門(mén)已經(jīng)成為一種制度，并且產(chǎn)生了一些效果。但是這些信息在我們一般學(xué)生或者學(xué)者的知識(shí)中是分散的，不像張教授說(shuō)得這么系統(tǒng)。張教授剛剛說(shuō)得那幾點(diǎn)我覺(jué)得非常重要，第一，以中共中央政法委的形式來(lái)講這個(gè)問(wèn)題；
第二，斷定不是政治體制的問(wèn)題，而是機(jī)制調(diào)整的問(wèn)題；
第三，在某種意義上是把各個(gè)涉及司法改革的部門(mén)組合起來(lái)，并不是在提出方案，實(shí)際上是各個(gè)部門(mén)利益博弈，并劃分利益范圍的平臺(tái)。但我也非常贊成張教授說(shuō)得它有些實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，有些是積極的，但還需要大量的觀察，因?yàn)橛行﹩?wèn)題積極和消極面是同時(shí)存在的。比如說(shuō)最近北京、上海率先完成的工資撥款，要逐漸實(shí)現(xiàn)法院訴訟費(fèi)和法官工資的完全脫鉤，但這種脫鉤也就出現(xiàn)了就比如北京，中央一級(jí)的法院沒(méi)有北京市法院收入高，北京市法院又與具體地區(qū)的財(cái)政收入相關(guān)。這里邊有個(gè)非常大的好處就是可以相應(yīng)地緩解司法尋租的現(xiàn)象，但是相反的，法官的整體收入反而下降了，這樣的話對(duì)公眾的怨言有所減輕，卻沒(méi)有解決法官內(nèi)部的穩(wěn)定，這樣已經(jīng)出現(xiàn)了精英法官外流的現(xiàn)象，而且西部地區(qū)由于其地方基數(shù)非常低，其法官工資完全不可能有太大的提高。那么這種大的改革模式怎么去評(píng)價(jià)就需要特別的觀察，另外就是司法部關(guān)于律師的一些很宏觀的規(guī)定，它剛剛開(kāi)完全國(guó)律師大會(huì)，其中有很多制度性的體現(xiàn)。比如律師自治就表現(xiàn)在行政監(jiān)管部門(mén)退出律師協(xié)會(huì)，但是它就沒(méi)有正面回應(yīng)過(guò)去公眾對(duì)律師評(píng)價(jià)較低、律師和法官的關(guān)系等很多具體的問(wèn)題。所以說(shuō)我同意張教授觀點(diǎn)，信息就是了解司法改革的前提。

　　我贊成張教授對(duì)學(xué)者作用的分析，但是我覺(jué)得有一點(diǎn)就是學(xué)者也是有區(qū)分的，有的學(xué)者是踏踏實(shí)實(shí)做學(xué)問(wèn)，而有的則連基本功都不夠，就開(kāi)始鼓動(dòng)一些熱門(mén)話題。這也是學(xué)者被邊緣化的原因之一，近些年來(lái)學(xué)者與媒體聯(lián)合炒作，帶來(lái)的并不都是積極的東西，很多的是思想混亂，包括很多法院濫提改革措施，這和學(xué)者的鼓動(dòng)有直接的關(guān)系。這里邊都反映了社會(huì)沒(méi)動(dòng)起來(lái)，政府有反應(yīng)了，學(xué)者呼吁了這么多年，法院出于對(duì)部門(mén)利益的考慮積極地?cái)U(kuò)張利益。我們成立中央改革委員會(huì)是以日本為借鑒，日本開(kāi)放性的、動(dòng)員性的、民主式的中央改革，最重要的是反映了整個(gè)社會(huì)都在關(guān)注司法改革，而且有強(qiáng)烈的動(dòng)員和積極參與。而如果沒(méi)有這些，反映在中國(guó)就是各個(gè)部門(mén)的利益爭(zhēng)奪和學(xué)者的好大喜功，至于老百姓他既不能理解司法改革的動(dòng)機(jī)、要求和方案，也沒(méi)有參與的熱情，他關(guān)心的就是司法腐敗的問(wèn)題。所以中國(guó)目前的現(xiàn)狀最根本的成因就是社會(huì)沒(méi)動(dòng)起來(lái)，司法整體改革的社會(huì)條件還沒(méi)成熟，不可能形成很好的方案。所以我對(duì)政法委提出的方案沒(méi)有太在意，完善方案的形成還需要時(shí)日，我覺(jué)得學(xué)者在這一方面冷靜一點(diǎn)比較好，學(xué)者被邊緣化未必不是一件好事，應(yīng)該有很有品質(zhì)的意見(jiàn)，而不是一哄而上。再有就是中國(guó)司法改革目標(biāo)不可能像政法委所說(shuō)的不是政治體制的改革，現(xiàn)在小打小鬧的改革不可能解決問(wèn)題；
另外還有個(gè)國(guó)際承諾問(wèn)題，關(guān)于人權(quán)、司法獨(dú)立等基本制度是必然要有的，只不過(guò)是時(shí)間早晚的問(wèn)題，現(xiàn)在可以有過(guò)渡形式。現(xiàn)在的改革正如張教授所說(shuō)又成為新一輪的部門(mén)利益之爭(zhēng)，但是這其中學(xué)者的作用還是很大的，雖然他們要在自己勢(shì)力范圍內(nèi)爭(zhēng)權(quán)奪利，但是一些專(zhuān)業(yè)性的東西還是離不開(kāi)學(xué)者的參與。我覺(jué)得如果改革條件不成熟，不如先做一些穩(wěn)妥的舉措，如果司法改革沒(méi)有社會(huì)內(nèi)在機(jī)制的支撐和認(rèn)可，操之過(guò)急結(jié)果不一定好。所以我很同意張教授的觀點(diǎn)，我們大家不是很喜歡看黨中央的文件等，但是我們確實(shí)可以從中獲取一些信息和啟示。

　　提問(wèn)環(huán)節(jié)：

　　1、 張教授提到的司改意見(jiàn)，我覺(jué)得整個(gè)文件是很有造詣的，但是這里有個(gè)很大的疑問(wèn)是，工作機(jī)制問(wèn)題雖然存在，但是如果改革只局限在機(jī)制方面，司法改革不如說(shuō)是一種司法改善，那么工作機(jī)制和體制到底是什么關(guān)系，體制不變的情況下，工作機(jī)制問(wèn)題能徹底解決嗎？從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，工作機(jī)制改革卓有成效，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看我們是否要保持一種體制改革的期待？

　　答：工作機(jī)制問(wèn)題主要是方式、方法的問(wèn)題，總體而言制度還是好的，但是好的制度也需要好的方式和方法去執(zhí)行，所以需要改革；
這種立場(chǎng)不像學(xué)者估計(jì)得那么重。

　　2、從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)分析司法改革，效益的最大化是不是司法改革的一個(gè)目標(biāo)？

　　答：法經(jīng)濟(jì)學(xué)肯定要考慮投入與產(chǎn)出、成本與效益的問(wèn)題，但這要涉及到具體制度就會(huì)好測(cè)量一些，比如成本計(jì)算要考慮哪些因素。這種分析方法是很有意義的，但是在中國(guó)的現(xiàn)狀下，我很懷疑這一方法的可操作性，對(duì)于價(jià)值的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)差異很大，比如說(shuō)政治問(wèn)題是不考慮成本的，穩(wěn)定壓倒一切。所以成本效益分析作為一種研究方法是有意義的，但它的有效性到底怎么樣是需要考慮的，比如說(shuō)道德成本如何計(jì)算也是個(gè)問(wèn)題。另外公正與效益在某種程度上也是可以轉(zhuǎn)化的，只要司法資源稀缺這一前提成立，所有的公正最后都會(huì)轉(zhuǎn)化為效益。

　　3、 您認(rèn)為學(xué)者的責(zé)任是什么？這個(gè)問(wèn)題有兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)：其一是在中國(guó)的環(huán)境下，官方不讓學(xué)者說(shuō)話；
其二學(xué)者也是要吃飯的，官方甚至可以把學(xué)者封殺掉。那么在這種情形下，學(xué)者如何生存，又如何盡到自己的責(zé)任？

答：我們經(jīng)常講得學(xué)術(shù)有自由，研究有自由，發(fā)表有紀(jì)律，這些都是言論自由的表現(xiàn)，但是媒體影響輿論造成的錯(cuò)誤導(dǎo)向，這也會(huì)造成安定性的問(wèn)題。我覺(jué)得學(xué)者現(xiàn)在言論是很自由的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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