高一飛：王斌余案中的民意符合法律意志

　　對(duì)于王斌余案，不少人認(rèn)為這是“惡有惡報(bào)”，認(rèn)可一審死刑判決的合理性。其實(shí)在立法上，“惡有惡報(bào)”不光是針對(duì)結(jié)果，更重要的是要針對(duì)內(nèi)心的主觀惡性。死刑作為刑罰存在公正與人道的矛盾，要求殺人償命一般來(lái)說(shuō)是公正的，但是我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，并不是所有的情況下故意殺人都要償命，其原因很多，但一個(gè)重要的原因是人們的人道觀念和由此產(chǎn)生的同情心。

　　在司法個(gè)案中，對(duì)那些規(guī)定“可以判也可以不判死刑的案件”，如何體現(xiàn)死刑的公眾的人道感和同情心呢？

　　由于“人道與同情”不好衡量，于是，在美國(guó)的陪審制度中，則通過(guò)作為“社區(qū)縮影”的陪審團(tuán)來(lái)決定，其本質(zhì)就是對(duì)社會(huì)認(rèn)同的程序化認(rèn)可：即在一般情況下陪審團(tuán)只進(jìn)行事實(shí)裁決，不參與量刑；
但對(duì)于是否可以處死刑的問(wèn)題上，必須由陪審團(tuán)在確定事實(shí)之后再進(jìn)行一致裁決，12個(gè)從社區(qū)隨機(jī)選擇的陪審員全部同意處死刑的才可以作死刑判決�？梢�(jiàn)，在已經(jīng)確定構(gòu)成何罪的情況下，被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問(wèn)題交給民眾去判斷，就是民眾對(duì)個(gè)案在正義感和同情心（人道）之間作出平衡。對(duì)此，我國(guó)則可通過(guò)法官的法定自由裁量權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

　　在我國(guó)，立法也考慮了同情和社會(huì)認(rèn)同這一因素：對(duì)審理期間是孕婦的、對(duì)不滿18歲的未成年人不適應(yīng)死刑，除了有刑事政策因素的考慮以外，當(dāng)然也包括了“為人不打三春鳥(niǎo)”式的社會(huì)同情因素在內(nèi)。這與我國(guó)清代可矜（指案情屬實(shí)，但有可同情之處，可免于死刑，一般減為徒、流刑罰）、留養(yǎng)承嗣（指案情屬實(shí)、定罪恰當(dāng)，但有親老丁單情形，合乎申請(qǐng)留養(yǎng)條件者，按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決），在根據(jù)和價(jià)值觀上是相同的，因?yàn)檫@些犯罪完全可能是手段極其殘忍、后果非常嚴(yán)重的，罪犯卻不會(huì)以“惡有惡報(bào)”為理由處以死刑。

　　我們?cè)賮?lái)看看司法中的王斌余案：到案發(fā)前，王斌余所受的心理折磨和生活困境都到了人的極限；
被殺者將他的心理和生理感受都逼上了絕境。還是可以用“天地難容、情何以堪”來(lái)形容，即使是作出死刑裁判的法官，也會(huì)于心不忍，但也許又會(huì)發(fā)出“法不容情”的感慨，如果真是這樣，我要告訴這些法官：所謂“法不容情”指的是不容私情；
作為社會(huì)之公器的立法和司法，恰恰包含了對(duì)社會(huì)普遍道德和民眾感情的反映；
我們反對(duì)民眾的情緒化的一時(shí)之激情，但是作為將永久存在的人類普遍情感，古今中外從來(lái)都是立法和司法的依據(jù)。

　　罪刑法定原則不可違反，但是該原則是相對(duì)的，以殺人罪為例，對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在“處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑”（刑法第232條）之間由法官自由裁量，不處死刑并不違反罪刑法定原則。最近上海市高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)劉華指出，“法官應(yīng)該理性對(duì)待民憤，正確的態(tài)度是法官既要服從法律的指引，又要考慮民意的呼喚�！�9月5日，在第22屆世界法律大會(huì)上，黑龍江省高級(jí)法院院長(zhǎng)南英呼吁，“判決必須能夠被當(dāng)事人和公眾所尊重和信賴，否則，不僅不會(huì)對(duì)社會(huì)和諧起到促進(jìn)作用，反而可能成為新的社會(huì)沖突的爆發(fā)點(diǎn)。”可見(jiàn)，就王斌余案而言，法律考慮民眾對(duì)其普遍同情的感受，既符合法律規(guī)定的罪刑法定原則，又與法律并沒(méi)有“發(fā)生沖突”，符合司法公正的要求。

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