屈學(xué)武：死罪、死刑與期待可能性——基于受虐女性殺人命案的法理分析

　　「內(nèi)容提要」本文從多起受虐婦女殺人命案量刑畸重的基本立場出發(fā)，首先研討了引發(fā)此類受虐婦女殺人命案的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化原因及其相關(guān)近因，（注：這里需先行聲明的是，在實(shí)踐中，有關(guān)家庭暴力引起被逼殺人案件，并不必然地僅僅發(fā)生在受虐女性一方，也有不堪忍受糾纏不休的妻子、前妻、情婦、女友的身心虐待被逼傷害或殺死對方者。這里之所以僅僅將研究視角設(shè)定在受虐“婦女”一方，是因?yàn)榇祟惏咐�更加典型，但本文談及的諸多宜于針對被虐人“犯罪”適用的觀點(diǎn)及其相關(guān)分析，原則上可適用一切遭受虐待的廣義的“家庭成員”因不堪忍受虐待，被迫犯罪者。當(dāng)然，這里之虐待，主要指身體方面的虐待。）指出：根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，此類受虐婦女殺人并不一般性地等同于死罪，更不當(dāng)判處其死刑。在此基礎(chǔ)上，作者比較分析了多種有關(guān)受虐婦女犯罪的法律出路構(gòu)想，并提出了自己的主張。認(rèn)為：立法上可以考慮在刑法總則中增設(shè)特定的、因其行為欠缺期待可能性或期待可能性較小而啟動(dòng)的“阻卻責(zé)任事由”或“減輕責(zé)任事由”。據(jù)此，爾后人民法院就可以根據(jù)有關(guān)主客觀情況，在證據(jù)確鑿而充分的情況下，確認(rèn)某些因“走投無路、確因自救或拯救家人而被迫殺人”的行為乃屬欠缺“遵從法律的期待可能性”或“期待可能性較小”的行為，從而，依法可以免除或者減輕此類受虐婦女殺人的刑事責(zé)任。

　　「關(guān)鍵詞」受虐婦女/人身危險(xiǎn)性/期待可能性/阻卻刑事責(zé)任

　　一 引論：問題的由來

　　建國以來，中國女性的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)地位已普遍而大幅度的提高，但持續(xù)而嚴(yán)重的家庭暴力依然相對普遍，這種境況在經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對后進(jìn)和偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)更甚。實(shí)踐中，在求生不得、欲死不能的情況下，一些受虐婦女在走投無路、忍無可忍的情況下，往往為避免自己或其家人免遭更為持久而慘烈的危害選擇了極端的“自救”方式——伺機(jī)殺死那長期戕害她的家中施暴狂。這樣一來，按照中國老百姓的世俗眼光看，這些身帶命案的、原本為受害人的婦女也就犯下“死罪”了。實(shí)踐中，現(xiàn)行刑事司法體制的確會(huì)迅即運(yùn)轉(zhuǎn)，對犯罪人繩之以刑法。

　　然而，在就一樁樁、一件件諸如此類的“死罪”案件進(jìn)行法律實(shí)證剖析后，我們發(fā)現(xiàn)其間不僅飽含人間酸苦，還蘊(yùn)涵著諸多尚待法律學(xué)人深刻反思的法律價(jià)值取向及其法律評價(jià)問題。請看以下判例：據(jù)報(bào)道：2003年8月11日，湖南39歲的農(nóng)婦廖某被當(dāng)?shù)刂屑壏ㄔ阂粚徟刑幩佬�。案情大致如下：被告人廖某�?985年與劉×新結(jié)婚，婚后，隨著兒子的出世、生活負(fù)擔(dān)的加重，劉×新不得不到附近煤礦打工。其間，他由起初的好酒逐漸發(fā)展為嗜酒如命，成天喝得酩酊大醉不說，稍稍醉酒就想方設(shè)法地折磨、抽打妻子甚或兒子，還時(shí)常對被告進(jìn)行慘無人道的性虐待。在前后近20年的共同生活中，被告經(jīng)常被其夫抽打得遍體鱗傷，甚而打得吐血、右腳斷裂……等等。

　　2001年4月的一天，廖某出外洗衣時(shí)，遇上同村的中年男子劉某。劉某之妻早年離家出走，與女兒相依為命。這天，劉某不失時(shí)機(jī)地向被告表白了自己對其受虐慘狀的深切同情與關(guān)懷。孤苦無助的被告禁不住劉某的關(guān)愛，遂向劉某傾訴了自己的悲苦之情，一來二去，兩人終于由正常的鄰里關(guān)系發(fā)展成了不正常的“婚外情”。2001年8月，消息傳到了劉×新耳中，抓住了被告把柄的劉×新自此以后更以瘋狂的毒打來發(fā)泄其暴虐與報(bào)復(fù)心理。

　　被告在遭受惡夫多次毒打之后，終于喪失了理智，2003年1月26日，被告在給劉×新做飯時(shí)有意識(shí)地在其食用的荷包蛋中摻入了“毒鼠強(qiáng)”。劉×新食用后很快氣絕身亡，被告人隨即被捕，并于同年8月被一審法院判處死刑。國內(nèi)媒介因而概稱本案為“家庭暴力逼長沙女走上不歸路”。（注：參見搜狐新聞：“家庭暴力逼長沙女走上不歸路”。載

　　http://news.sohu.com/94/25/news212072594.shtml）

　　綜觀本案可見，本案量刑大大重于同類案件判決。通常情況下，對受虐婦女所犯命案，考慮到死者本人有其重大過失甚而虐待、傷害罪過，被告人方面也欠缺嚴(yán)格意義的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性，因而實(shí)踐中，我國司法機(jī)關(guān)大多會(huì)著意留她一條生路：一般不會(huì)對此類被告判處死刑。例如：據(jù)2003年1月6日《華商報(bào)》報(bào)道，山西一農(nóng)婦因長期遭受虐待“一怒之下棒殺丈夫”被判無期；
又如：據(jù)《遼沈晚報(bào)》報(bào)道，丹東一受虐婦女被逼殺夫后自首，經(jīng)16位人大代表呼吁后被從輕判處有期徒刑6年。還有，內(nèi)蒙古某長期遭受惡夫毒打的受虐婦女，某天，在丈夫深夜攜帶情婦歸家，并當(dāng)她的面與情婦相奸并以毒打和菜刀相向的手法威脅她深夜離家讓位的情況下，喪失心智的她待二人睡熟之后一舉用其夫用以威脅她的菜刀同時(shí)奪去了該二人性命。該案第一審也對被告判處了死刑、立即執(zhí)行；
但二審改判為死緩。

　�。ㄗⅲ簠⒁姡骸皻⒎虮慌兴佬獭�—因?yàn)榻^望，所以殺人”，載www.chinanews.com.cn）由此案可見，在受盡虐待、情緒激惹的情況下，一人同時(shí)奪去兩條性命的被告人，也在事實(shí)上獲得了生還機(jī)會(huì)。然而，本案呢？同是受虐婦女、同是被逼殺人，本案被告因何會(huì)被一審法院判處死刑呢？

　　顯然，對此設(shè)問，作為既非本案的承辦法官，也非親歷本案的檢察官、律師等人的筆者，是不可能就此做出既權(quán)威而又可靠的司法判解的。但是，從學(xué)理角度對其加以分析、以促進(jìn)司法的人性張揚(yáng)以及公正、效益的刑罰價(jià)值觀的同行并驅(qū)，也是必要的。（注：分析本案之前，筆者想先行聲明如下：嚴(yán)格意義上講，關(guān)于本案有關(guān)情況，惟有承辦本案的法官、檢察官、律師等才有發(fā)言權(quán)。筆者雖也兼有律師身份，卻不是本案的辯護(hù)律師，更非承辦本案的司法工作人員，而是以學(xué)術(shù)研究為主。有鑒于此，關(guān)于本案的分析，僅建立在下述假定性前提下，即“假定”有關(guān)本案的媒體報(bào)道真實(shí)可靠，則，本案判決確實(shí)值得商榷。而如此操作的目的，除了出于對每一個(gè)體生命權(quán)利的尊重外，還在于作者希圖據(jù)此引起司法上關(guān)于此類判決的一般性關(guān)注和看重。）

　　二 本論：對本案的法律實(shí)證分析

　　細(xì)究本案，我們感到，一審法院所以對本案被告判處死刑，很可能是基于下述司法考量：一是除殺人行為外，本案被告人廖某自己另有過錯(cuò)：即她與劉某的“婚外情”；
二是廖某之殺人，由給定案情看，不太像當(dāng)天受盡虐待后為盡快擺脫當(dāng)時(shí)困境即行實(shí)施的激情殺人案，（注：英美法系國家有激情防衛(wèi)（The Defence of Provocation）規(guī)定，據(jù)此，行為人在激惹情緒下所實(shí)施的殺人行為，可以部分地免除刑事責(zé)任。我國雖無“激情防衛(wèi)”規(guī)定，但因被害人或其他相關(guān)人的過錯(cuò)行為致行為人意識(shí)相對狹窄，情緒激惹而致犯罪者，司法上一般可作酌定從輕情節(jié)處理。）而是先有預(yù)謀地投毒殺人，因而司法上很可能據(jù)此將本案定性為“謀殺案”而非事中因情緒激惹引發(fā)的猝發(fā)殺人。這樣一來，本案法官就很有可能在凡“謀殺”者“主觀惡性即大”的傳統(tǒng)觀念支配下，將本案被告視作主觀惡性大、人身危險(xiǎn)性重者，據(jù)此，本案被告被認(rèn)定為沒有可恕情節(jié)，從而對其判處了極刑。

　　對上述假定性邏輯推理，我們并不以為然——漫道我們并不贊同終極意義的生命刑罰的設(shè)置，即便撇開有關(guān)廢除死刑的基本理論不談，單從中國現(xiàn)有的刑事立法規(guī)定看，我們也認(rèn)為，本案被告人所犯之罪不至判死，當(dāng)?shù)匾粚彿ㄔ簩Ρ景副桓娴乃佬膛袥Q量刑畸重。基本理由如下：第一，就罪責(zé)刑相適應(yīng)原則看，本案被告人罪不至死。中國現(xiàn)行刑法典第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！贝思醋镓�(zé)刑相適應(yīng)原則，又稱罪刑均衡原則。其基本含義為：在刑事立法、司法過程中，應(yīng)根據(jù)行為的社會(huì)危害性及其行為人的人身危險(xiǎn)性的大小來綜合設(shè)定和裁量刑罰的輕重。

　　這里，“社會(huì)危害性”是相對于犯罪“行為”而言：“人身危險(xiǎn)性”則是相對于實(shí)施了犯罪的“行為人”而言。由此可見，罪刑均衡原則，既不是單純的“罪與果”的均衡；
也非單純的“罪與行為人”的均衡，而是根據(jù)二者的辯證統(tǒng)一來衡定行為人刑事責(zé)任的大小，從而確定刑罰的輕重。一句話：刑罰應(yīng)與犯罪行為的應(yīng)受譴責(zé)性相均衡，而行為的應(yīng)受譴責(zé)性是主客觀的統(tǒng)一。

　　就本案看，本案行為人所實(shí)施的投毒殺人行為，其社會(huì)危害性固然相對嚴(yán)重；
然而本案縱然確屬經(jīng)過行為人“深思熟慮”的謀殺性犯罪，它也并不必然地代表行為人本人兼具強(qiáng)烈的、針對社會(huì)一般人的“人身危險(xiǎn)性”。

　　這是因?yàn)�，本案案情已�?jīng)交代得非常清楚：本案之最終受害人劉×新本身實(shí)屬有其嚴(yán)重的、犯罪學(xué)意義的罪責(zé)之人。（注：所以稱其為犯罪學(xué)意義的罪錯(cuò)，是因?yàn)樾谭ㄒ饬x的犯罪確認(rèn)權(quán)在國家審判機(jī)關(guān)，而在行為人已經(jīng)去世的情況下，鑒于事實(shí)上的犯罪主體已經(jīng)不復(fù)存在，司法上不可能對其提起刑事追究，因而這里只能從犯罪學(xué)意義確認(rèn)其有罪錯(cuò)。）某種意義看，正是他長期以來對其配偶的虐待與傷害，才導(dǎo)致了他們夫妻感情從名存實(shí)亡到完全破裂，以致受盡虐待的妻子對他由身心叛離到最終的“你死我活”。因而從某種意義看，他之被害，實(shí)屬咎由自取。

　　當(dāng)然，我們這樣說，并非承認(rèn)廖某的做法“合法”；
更非認(rèn)可其“不忠”。我們想要表達(dá)的僅僅是：形式上看，廖某的“不忠”行為確屬違背我國婚姻家庭法的不法行為，然而，問題的實(shí)質(zhì)在于：在此“不忠”背后，我們有必要深究肇致其“不忠”的深層次原因，那就是：廖某要怎樣做才能有效保護(hù)自己的基本人權(quán)？

　　有人可能說，她可以選擇“離婚”；
或可選擇出走。是的——她或者真的可以選擇這樣一條可能更宜于她的路。然而，實(shí)踐中已有太多的家庭暴力案例表明：一些被害婦女尚未來得及離婚，已經(jīng)被打得死去活來甚而丟了命；
（注：參：“碩士丈夫何以手刃博士妻”，載http://www.dzwww.com/shehui/shehuitegao/

　　200206070416.htm）更有甚者，許多已經(jīng)離婚的婦女，仍然難以擺脫遭受前夫暴虐的惡魘，（見“鐵鏈囚禁母女倆，哈爾濱驚現(xiàn)‘人間地獄’”，載http://news.sdinfo.net/72347865107660800/

　　20020603/1036961.shtml ）因而本案被告如若能夠安全離婚，她因何不去走運(yùn)一光明之途？因而，這當(dāng)中，劉×新的暴力威脅必定是其離婚不成的主要緣由。

　　其次，我們還應(yīng)注意到，劉×新對被告的虐待行為不是發(fā)生在他發(fā)現(xiàn)其妻有外遇之后，而是發(fā)生在被告與劉某交好的近20年之前�；�于此，有關(guān)因果聯(lián)系也就非常清楚了：不是廖某與他人的婚外情導(dǎo)致了被害人對其妻的虐待；
恰恰相反，正是被害人對廖某的長期暴虐，引發(fā)了廖某與他人由相逢、相知到相好。有鑒于此，僅僅根據(jù)廖某有外遇這一事實(shí)，既不可能推論出廖某主觀上還會(huì)無端地去危害社會(huì)一般人的“人身危險(xiǎn)性”的結(jié)論，也不可能得出其該當(dāng)遭受“極刑”的刑罰上的最為嚴(yán)厲的應(yīng)受譴責(zé)性來。

　　再次，我們還想強(qiáng)調(diào)的是：本案被害人劉×新的先在惡行，不可能也不應(yīng)當(dāng)因其妻的后行外遇受到充抵。就是說，廖某后行的不忠行為，并不能消蝕掉其所以殺夫的根本動(dòng)因——是為了令自己掙脫長期遭受暴虐的苦海。據(jù)此，從犯罪學(xué)意義看，導(dǎo)致行為人殺人的根本動(dòng)因還在于劉×新的長期暴虐行為，而非廖某的外遇。（注：值得注意的是，就本案給定案情來看，本案乃被告本人單獨(dú)作案，不存在廖某與劉某共同通謀殺害親夫的共同作案情節(jié)。）

　　這一點(diǎn)，才是司法上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被告人主觀惡性與人身危險(xiǎn)性不大的關(guān)鍵；
同時(shí)，它也從犯罪的本質(zhì)當(dāng)是反社會(huì)性的大小的角度，在事實(shí)上克減了本案被告人在刑罰上的應(yīng)受譴責(zé)性。何況，本案之“婚外情”固然有其形式上的不道德與不合法性，但是，任隨它多么的不道德、不合法，其“不忠”行為終究不可能匹敵、吞蝕掉一個(gè)人的生存權(quán)、生命權(quán)。

　　對此分析，還有人可能質(zhì)疑：難道廖某就可以因其遭受暴虐而剝奪其丈夫的生存權(quán)嗎？

　　因何她不該遭受同樣的刑罰譴責(zé)呢？回答是：就本案的緊迫性而言，廖某的行為也許并非惟一的自救手段，因而她的確構(gòu)成故意殺人罪。但是，正如意大利犯罪學(xué)家菲利所說，尚可保存和適用死刑的理由也許僅在于“通過消除反社會(huì)和不適應(yīng)社會(huì)的個(gè)人的方式來進(jìn)行人為的自然淘汰的法則”。（注：參見[意]菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版。）而本案被告人并非“反社會(huì)”或“不適應(yīng)社會(huì)”之人。何況，對于這樣一個(gè)原本善良，因社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法治環(huán)境的欠缺而令其走投無路的“殺人犯”而言，社會(huì)本來就不應(yīng)當(dāng)以再殺死她的做法來告訴她及其世人“殺人不對”。

　　綜上可見，在出于掙脫暴虐命運(yùn)的前提下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　僅因其與他人有“婚外情”這一事實(shí)就判處該一受盡虐待的被告人以極刑的宣判，確屬有違罪刑均衡原則的不公之刑。

　　第二，就有關(guān)公約規(guī)定精神看，本案被告也罪不當(dāng)死。眾所周知，1998年10月5日，我國政府已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》），隨著時(shí)日的推逝，國家權(quán)力機(jī)關(guān)對該公約的批準(zhǔn)工作也日益提上議事日程。而就《公約》蘊(yùn)涵的人權(quán)實(shí)質(zhì)看，該公約主要是對西方18世紀(jì)啟蒙學(xué)家提出的第一代傳統(tǒng)人權(quán)的規(guī)范與升華，要旨在于保障公民的基本權(quán)利不至遭受“國家”的侵犯或侵分；
確保每一公民享有充分的基本人權(quán)，包括參與“管理”國家的政治權(quán)利。

　　然而，所有這些權(quán)利的行使，都有賴于人的生命載體的平安無虞。因而《公約》將人的生命權(quán)利設(shè)定為在任何緊急狀態(tài)下，哪怕國家面臨生死存亡關(guān)頭都不得克減的權(quán)利。惟其如此，《公約》第6條第1、2款才明文規(guī)定：“人人有固有的生命權(quán)。這個(gè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。不得任意剝奪任何人的生命”：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰”。

　　然而，如何界定《公約》劃設(shè)的“最嚴(yán)重的罪行”的范圍呢？須知，這是涉及生命權(quán)利是否受到各國“法律保護(hù)”的重大原則問題。對此，負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施《公約》的人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為：“對‘最嚴(yán)重的罪行’的含義必須嚴(yán)格限定”，它意味著“死刑應(yīng)當(dāng)是一種十分特殊的措施”。（注：See CCPR General Comment 6/16，Para.7.）此外，在研究有關(guān)締約國提供的國家報(bào)告過程中，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在其報(bào)告評論中也特別指出：最嚴(yán)重的犯罪意味著“在任何情況下，都不能對財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪規(guī)定死刑”。

　　鑒于人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的“一般性意見”對于《公約》條文釋義的無可置疑的權(quán)威性，可見，“最嚴(yán)重的罪行”不得包括任何“不涉及使用暴力”的“非暴力”性質(zhì)的犯罪�；�于此，下述攸關(guān)生死的基本人權(quán)問題即便提上立法與司法議程，即：如何解讀這里的“不涉及使用暴力的”非暴力犯罪的范圍。命案犯罪是否一概屬于暴力犯罪，進(jìn)而均可設(shè)置和判處死刑？

　　對此，我們的回答是否定的。這是因?yàn)椋喝缟纤�述，本案雖然確系殺人命案，卻非“暴力犯罪”。盡管實(shí)踐中，“故意殺人罪”往往被視作“暴力犯罪”的同義語，然則仔細(xì)思量起來，“殺人即暴力犯罪”這一判斷未必正確。倒是“殺人不一定都是暴力犯罪”這一判斷更加周延。撇開阻卻違法的正當(dāng)防衛(wèi)、正常行刑等因素不談，就如本案這樣的以“投毒”的方式來殺人者，就不好說是“暴力”犯罪。（注：當(dāng)然，對投毒殺人行為究否屬于暴力犯罪，刑法學(xué)界也有少量不同聲音。有學(xué)者認(rèn)為，投毒殺人就該屬于暴力犯罪。因?yàn)檎J(rèn)定行為是否屬于暴力犯罪的標(biāo)尺不當(dāng)視其行為，而當(dāng)視其結(jié)果。對此意見，我們不敢茍同。根本原因在于：刑法上的“暴力”本意在于“力學(xué)”意義上的物理強(qiáng)制力，它是一種行為表現(xiàn)而非結(jié)果表現(xiàn)，因而它不該相對于靜態(tài)的“結(jié)果”而言，而應(yīng)相對于動(dòng)態(tài)的有一定作用力因素的“行為”而言。）而人權(quán)事務(wù)委員會(huì)關(guān)于“最嚴(yán)重的罪行”的重大臨界點(diǎn)就在于行為是否屬于“暴力”犯罪：是則有可能劃屬于現(xiàn)階段尚可判處死刑的“最嚴(yán)重的罪行”；
不是，則根本不屬于此類最為嚴(yán)重的罪行�；�于此，就本案看，本案行為人所實(shí)施的投毒殺人行為既然不是暴力犯罪，則哪怕它確屬“命案”，也不該是《公約》意義上的“最嚴(yán)重的罪行”。據(jù)此，本案被告所犯罪行，不在可判處死刑的罪種之列。

　　談及至此，有人可能質(zhì)疑：目前我國僅是簽署了，尚未批準(zhǔn)該《公約》，國際社會(huì)因而無權(quán)詬病甚而制裁中國的“非暴力型”死罪設(shè)置。基本理由是：尚未批準(zhǔn)的公約對該簽署國而言是沒有國際法上的拘束力的。據(jù)此，我們的回答是：中國既然已經(jīng)簽署了該《公約》，按照國際慣例就應(yīng)當(dāng)“自律”，否則你就別簽署。也就是說，一國既然已經(jīng)簽署了某一公約，就應(yīng)當(dāng)自覺遵循公約有關(guān)義務(wù)性規(guī)定，否則，毋寧撤回該一簽署——既然該簽署毫無意義。

　　綜上，我們有理由相信，假如本案案情真如媒體報(bào)道所言的話，終審法院定能重新審視本案并予被告一個(gè)生存與贖罪的機(jī)會(huì)。因?yàn)�，我們有充分的理由相信：對于諸如此類受虐人而言，還其生命，社會(huì)只會(huì)更加溫暖而不是愈加危險(xiǎn)；
而對國家而言，惟有從尊重每一個(gè)體（哪怕是帶罪之身）的生命權(quán)利做起，政府與人民方才具有更加雙向交融的親和性。

　　三 推論：本案引發(fā)的法理思考

　　在逐一剖釋本案有關(guān)法理問題并與其他同類判例相比較之后，我們認(rèn)為，對有關(guān)受虐婦女命案問題，尚有必要從眾多個(gè)案中抽象出若干一般性法理思考，以期裨益于來日的中國刑事立法與司法。

　�。ㄒ唬�對受虐婦女犯罪緣由的社會(huì)經(jīng)濟(jì)分析

　　目前的報(bào)章雜志上，充斥著不少關(guān)于受虐婦女犯罪緣由的簡單而錯(cuò)位的分析。例如“愚昧的農(nóng)婦”、“不知道拿起法律武器來保護(hù)自己”、“錯(cuò)誤的以暴制暴”……等等。（注：例如據(jù)2002年10月23日《時(shí)代商報(bào)》報(bào)道，“一位農(nóng)村婦女十幾年來默默忍受丈夫的非人虐待渾身留有9處刀疤，16歲的女兒離家出走杳無蹤影……同許多悲劇的演變一樣，愚昧的農(nóng)婦沒有拿起法律武器，而是奪下丈夫手中的斧頭向其頭上掄去”。又見2002年8月22日《遼沈晚報(bào)》稱：“海城市一婦女呂玉珍長期遭受丈夫虐待，竟然不知拿起法律武器保護(hù)自己，而是在忍無可忍的情況下將丈夫殺死在家中，自己也付出慘重代價(jià)……”。）按照諸如此類的緣由推理，似乎只要受虐婦女“聰明”一些，懂得“拿起法律武器”，就可以輕松擺脫受虐的命運(yùn)，并且不至犯罪？

　　對諸如此類的定位分析，我們的看法是：事實(shí)絕非那么簡單。須知，我國傳統(tǒng)的住屋文化、家居文化、戶籍管理文化、社區(qū)環(huán)境文化、婦女的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化知識(shí)水平、現(xiàn)行行政管理及法律運(yùn)作體制直至男女之間在性格體能上的巨大差異等性狀，都決定了解決此類問題確有其錯(cuò)綜復(fù)雜性、長期性與艱巨性。按常人推理，人們會(huì)很奇怪：受虐婦女在遭受家庭暴力時(shí)，可以徑直去村委會(huì)、居委會(huì)、婦聯(lián)投訴；
抑或，她們也可以直接到公安機(jī)關(guān)去報(bào)案求解；
甚或，她們還可直接去人民法院提起離婚訴訟、甚而提起虐待罪自訴，等等。她們既有如此之多的求助途徑，何謂沒有救助機(jī)構(gòu)呢？

　　回答是，對于諸如此類的復(fù)雜而深重的家庭暴力，通過上述機(jī)構(gòu)或者確實(shí)能解決一些主觀惡習(xí)不太深的人對其配偶的偶爾虐待。但就一般意義看，這不能解決根本問題。實(shí)踐中，不少婦女聲稱自己曾數(shù)十次地去過村委會(huì)、居委會(huì)甚至公安機(jī)關(guān)求解，結(jié)果都是越投訴暴打得越厲害；
越投訴日子越難過：甚而達(dá)到前腳剛離開有關(guān)機(jī)構(gòu)，后腳又挨打的地步，而有關(guān)人員不可能常隨其后或常住其家。至于離婚，對那些暴虐成性的人而言，不但起不了任何作用，反而可能使受虐婦女遭致更大的、危及其全家性命的暴力或暴力威脅。

　　當(dāng)然我們也承認(rèn)，實(shí)踐中也有少量經(jīng)法院判決解除了婚姻存續(xù)關(guān)系后，受虐婦女確實(shí)獲得了解脫。但這種現(xiàn)象對為數(shù)不少的暴虐“成癖”的人而言，是不解決問題的。在他們的眼中，前妻依然是自己之“妻”、因而仍然是自己施暴的靶子，特別是他十分清楚她家人的地址、去向及其他根底，這等于那該死的“前婚”還給了他一把能夠隨心所欲地鎮(zhèn)懾、掌控被虐待人的鑰匙。（注：中國多數(shù)婦女的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其國內(nèi)的居住文化傳統(tǒng)（特別是農(nóng)村地區(qū)），決定了這些受虐婦女及其家庭難以通過另購住房、舉家搬遷的方式來擺脫其惡夫或前夫的糾纏不休，這也是中國婦女們走投無路的緣由之一。）因而，就有關(guān)資料顯示的實(shí)際情況看，離婚后，不少婦女仍然時(shí)時(shí)生活在前夫的惡魘驚嚇之中。

　　當(dāng)然，從法律規(guī)定上看，此類受虐婦女還可使出其最后一招“法律利器”：那就是提起虐待罪訴訟。但是，眾所周知，虐待罪在中國刑法中是親告罪，一般而言，須當(dāng)事人自己到人民法院提起訴訟并承擔(dān)舉證責(zé)任。實(shí)踐中，當(dāng)事人自己舉證非常困難不說，就算她真能提出有力證據(jù)，一樁案子由“立案”到“結(jié)案”，也須等待數(shù)月之久。這期間，自訴人往往已被折磨得死去活來、甚而遭致毀容、丟命乃至焚毀其全家的致命暴力威脅。（注：除非自訴案的被告人被指控之罪行相當(dāng)嚴(yán)重，有關(guān)司法機(jī)關(guān)因而已經(jīng)將其先行拘留在押。）這樣一來，自訴人往往不得不違心地撤訴。況且，提起自訴，惡夫真的被判刑遭囚后，一些經(jīng)濟(jì)上不能自立的婦女又會(huì)立馬面臨生計(jì)無著的困境；
另一方面，即便她經(jīng)濟(jì)上能夠自立，鑒于虐待罪的法定刑上限也就幾年，因而基于懼怕虐待罪犯刑滿釋放后會(huì)瘋狂報(bào)復(fù)的心理，受虐人也往往不敢起訴。

　　試想，刑事法治本是我國法律確保公民人權(quán)的最后保障，對于家庭暴力而言，它正好體現(xiàn)在我國刑法的虐待罪設(shè)置上，倘若作為“最后手段”的刑事法治都不能有效解決此類問題，受虐婦女們還有什么確保其安全掙脫困境的通道可尋呢？

　　綜上可見，實(shí)踐中，正是鑒于上述種種社會(huì)經(jīng)濟(jì)的、房居環(huán)境的、法律制度的、男女體能差異的多種不利條件，導(dǎo)致了許多受虐婦女們反抗不能、求助不得、離婚無果、投訴無效、走投無路。他們的心底之聲常常是：該投訴的地方都訴了、該起訴的部門也去了，都沒用！

　　國家有什么樣的法律武器能拯救我們嗎？難道真的要等到我們本人或全家人都被打死以后，法律才能啟動(dòng)起來管束、懲治這些人嗎？

　　請?jiān)倏慈缦掳咐�：一農(nóng)婦某甲因長期遭受其夫某乙的暴虐而離家出走，某乙在遍尋其妻無果的情況下，悍然闖入隔壁鄰家內(nèi)室，以武力威脅鄰家男主人某丙去替自己找回其妻某甲，否則他就以丙之妻為自家妻并且不許丙回家。某丙被迫離家尋甲，某乙隨即強(qiáng)占了丙之妻某丁。丙歷經(jīng)千辛萬苦找到了某甲，為了說動(dòng)甲回家，丙不惜以其男兒之身朝甲下跪，懇請其回家以拯救他及其妻子某丁。甲出于惻隱之心勉強(qiáng)回到自家。乙在妻子回家的當(dāng)晚即劈頭蓋腦地朝其妻一頓暴打，然后威逼遍體鱗傷的妻子當(dāng)著孩子面朝他自己跪下，還不許低頭、得一動(dòng)不動(dòng)地盯著他。折磨甲到半夜之后，乙代甲寫下了一份遺書并丟下一句話：“我已經(jīng)替你寫好遺書了，明天再要你的命”。爾后，乙在仍然跪著的妻子面前倒床睡去。甲在走投無路的情況下悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁鄰里某丙、某丁求助。五人一合計(jì)，既然不是你死就是我活，不如結(jié)果了他自救。結(jié)果五人一起，乘乙熟睡之機(jī)勒死了某乙。爾后，以某甲為首的五人均被定罪判刑。

　　分析本案可見，設(shè)若該五人當(dāng)晚沒有作案，而是靜待事態(tài)自然發(fā)展，到第二天某乙真有可能重殘甚而打死某甲（既然遺書都代甲寫好了）；
抑或，第二天甲也可以設(shè)法手持其夫頭天代她寫好的“遺書”去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，要求公安機(jī)關(guān)懲處該惡夫。然而本案中，某乙僅有故意殺人之“犯意”并無殺人行為，而我國刑法從不懲處單純的“犯意表示”；
與此同時(shí)，我國刑法上也沒有諸如“致命暴力恫嚇罪”等等犯罪規(guī)定，公安機(jī)關(guān)因而愛莫能助。（注：當(dāng)然，就本案而言，某丁等本可以到檢察機(jī)關(guān)去提起強(qiáng)奸罪、侵犯公民住宅罪指控。但在事過境遷的情況下，強(qiáng)奸罪也是很難搜集到有關(guān)證據(jù)的。）至于村委會(huì)、鄉(xiāng)婦聯(lián)、縣婦聯(lián)，對本案之受虐人等而言，更是救得了她一時(shí)、救不了一世。

　　由此可見，在切實(shí)有效地調(diào)控此類社會(huì)問題、從根本上救助此類受虐婦女的問題上，我國有關(guān)行政、司法、社會(huì)調(diào)控及救助機(jī)制都有較大漏洞與弊端。想必，這也是我國不少受虐婦女無法拿起法律武器求助、不得不以“犯罪”這一極端手段來“自救”的緣由之一。

　　此外，從經(jīng)濟(jì)實(shí)證主義視角看，一般而言，受虐婦女在家中的經(jīng)濟(jì)地位都較低，這也是她們難以自立、進(jìn)而難以自救的經(jīng)濟(jì)緣由之一。實(shí)踐中，這種不自立往往將她們更進(jìn)一步地推向苦難的深淵。（注：有數(shù)據(jù)表明：全世界女性占總?cè)似返?0％，但她們所占有的財(cái)富卻不足1％，獲得的收入也只占世界總收入的10％。在中國，雖然女性的收入普遍低于丈夫，總體上的男女收入反差卻小得多。但在經(jīng)濟(jì)相對后進(jìn)的地區(qū)，此類差異仍然非常巨大。）惟其如此，我國有資料顯示，國內(nèi)某省80％以上的婦女是在忍受惡性暴力多年、走投無路、精神極度崩潰的情況下憤而制造“殺夫案”的。（注：參見：關(guān)注家庭暴力系列-2：“受虐婦女綜合癥”，載2003年8月21日《燕趙都市報(bào)》。）

　　綜上可見，簡單地將這些受虐婦女走向犯罪歸咎于“愚昧”、“沒有拿起法律武器”來保護(hù)自己、“只會(huì)以暴制暴”——未免失諸分析問題的膚淺。須知，現(xiàn)實(shí)生活中，這些婦女的意志是相對不自由的。而本來意義的刑事犯罪，其犯罪主體本當(dāng)具有相對自由的意志。因而確切地說，這些婦女之所以被逼犯罪，很大程度看，正是當(dāng)今婦女所處的經(jīng)濟(jì)狀況、居住環(huán)境狀況乃至社會(huì)有關(guān)調(diào)控、救助體系不健全等社會(huì)“存在”因素使然。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　質(zhì)言之，一定程度看，是社會(huì)沒有對她們盡到最大限度的司法救助、社區(qū)救助、社會(huì)救助、經(jīng)濟(jì)救助之責(zé)。惟其如此，作為一名法學(xué)工作者，每每讀到此類報(bào)道，我的心底足音常是：我國的司法體制怎么啦？我們真的沒有什么能夠有效遏制此類虐待犯罪，同時(shí)拯救這些受虐婦女的社會(huì)機(jī)制嗎？

　　她們何以一個(gè)個(gè)地都不得不以“犯罪”的方式來“自救”？我們需要什么樣的司法體制、社會(huì)行政管理體制、民間救助機(jī)制才能卓有成效地拯救她們，同時(shí)也未雨綢繆地拯救那些因虐待家庭成員而走向自我毀滅的施暴人？

　　當(dāng)然，鑒于家庭暴力問題關(guān)涉到社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教信仰等等復(fù)雜而多維度的問題，因而它絕不是簡單地僅靠一張“有效的司法體制”藥方即可根治的。（注：事實(shí)上，在尚存國家、階級的社會(huì)中，它也不可能“根治”，這就如同任何犯罪不可能在國家狀態(tài)下悉數(shù)根絕一樣�；�于此，為今之計(jì)，我們能做的，僅是最大限度地遏止它并為受虐待人設(shè)定出相對完備的救助機(jī)制來。）雖如此，作為法學(xué)工作者的我們，仍有必要適時(shí)關(guān)注和提出更多有關(guān)立法、司法與執(zhí)法的建言與問題來，以期漸進(jìn)性地克服與解決有關(guān)法律體制上的缺失與弊端。

　�。ǘ�）對受虐婦女所犯命案與“死罪”的等式分析

　　“死罪”這一提法，從嚴(yán)格意義看，并不是法律概念，也非通行于刑法學(xué)者之間的法學(xué)概念，而是中國民間出自“殺人償命”這一原始報(bào)應(yīng)刑觀針對所有“命案”的統(tǒng)稱。雖如此，從相對寬泛而不那么確定的理論意義看，學(xué)界對死罪的理論解說大致可界定為“死罪即該當(dāng)判處死刑之罪”；
而命案，在一般人的視界里，犯命案即等于犯了“死罪”。

　　由此可見，“死罪”乃攸關(guān)人之生死的大事，而生命權(quán)利與死刑的關(guān)系，歸根結(jié)底是人的權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系。本來，就一般意義看，我們主張生命權(quán)利本位。這是因?yàn)椋瑥纳�命的起源看，人的生命本屬大自然的“天造地設(shè)”，而非任何國家或政府的恩賜，生命權(quán)利因而絕非“法定”而是大自然的賦予；
是人類與生俱來的、固有的、不可剝奪的目的性權(quán)利。

　　生命權(quán)利進(jìn)而本質(zhì)不同于公民享有的房產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、繼承權(quán)等，后者至少從形式上看，乃公民根據(jù)國家法律的規(guī)定依法享有的“法定”權(quán)利。（注：值得說明的是，倫理主義的權(quán)利倡導(dǎo)論者主張任何權(quán)利均屬“天賦資格”而非“權(quán)利授予”，因而沒有任何權(quán)利是法定的。

　　法律只是對這些自然權(quán)利做出記載并加以保障而已。從自然法意義看，此類說法當(dāng)然也有一定道理。參見[美]皮文睿（Randall P.Peerenboom）：《論權(quán)利與利益及中國權(quán)利之旨趣》，張明杰譯，夏勇主編《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第108-109頁。）基于此，當(dāng)法定權(quán)利人違反其相應(yīng)義務(wù)時(shí)，國家可依照法定程序撤銷或剝奪其法定權(quán)利。生命權(quán)利則不然，生命權(quán)利之本位，是指生命權(quán)利是人的一切權(quán)利之本，是人享有其他權(quán)利的基本而必備的載體。據(jù)此，如果說人的權(quán)利有本末之分的話，生命權(quán)利就是其中的本中之本、是大本。

　　有鑒于此，從“人道性”優(yōu)位這一終極視角看，生命權(quán)利的本位性、本原性，決定了它“可以”并“有權(quán)”抗制國家刑罰權(quán)。（注：詳細(xì)闡述參見屈學(xué)武：“中國死刑文化的多元性與一體化探究”，原載“中國法學(xué)網(wǎng)”：

　　http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=204）

　　基于上述基本理由，從根本意義上看，我們并不贊同國家刑罰權(quán)可以及于人權(quán)的終極載體——生命，所以從存在論意義講，“死罪”這一提法——最終將因隨死刑的全面廢棄而喪失其存在意義。然而顯而易見的是，就中國當(dāng)前現(xiàn)狀看，鑒于“殺人償命”的傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀在中國相當(dāng)根深蒂固；
也鑒于中國物質(zhì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對后進(jìn)等多方面現(xiàn)狀，當(dāng)今的中國確難一步到位地將“死罪”歸諸于歷史。

　　然而命案與死罪，特別是受虐婦女所犯命案與犯死罪的關(guān)系，卻是值得認(rèn)真研析與探究的。一般而言，我們主張全面摒棄“受虐婦女所犯命案：死罪”的提法。換言之，即便從已然意義看，中國現(xiàn)行刑法并未完全排除受虐婦女所犯命案會(huì)被判處死刑；
但從應(yīng)然角度講，我們主張現(xiàn)行中國刑事立法與司法亦當(dāng)全面禁止對受虐婦女被逼殺人行為設(shè)置或判處死刑。

　　本文所以提出上述主張，基本理由倒不是因?yàn)樯衔奶峒暗摹吧鐣?huì)可能沒有盡到更多的遏制與救助之責(zé)”、因而可以恕免其罪。因?yàn)榘凑辗评�等刑事社�?huì)學(xué)派所主張的“社會(huì)防衛(wèi)論”闡釋的基本刑事責(zé)任觀，即便社會(huì)真的未能恪盡健全有關(guān)遏制與救助體系之責(zé)，國家為了社會(huì)安全之計(jì)，依然可以對那些已然“不適應(yīng)社會(huì)或反社會(huì)的人”，施以刑罰或保安處分。這種刑事責(zé)任觀，如今看來雖然太過“社會(huì)本位”，但在國內(nèi)外刑事法理與刑事實(shí)務(wù)界，仍占有相當(dāng)大的理論市場，因而難以全面詬病。雖然從根本上講，我們主張刑法應(yīng)當(dāng)由過去的“國家本位”、“社會(huì)本位”走向?qū)�來的“人民本位”。具體到每一“個(gè)案”之中，應(yīng)當(dāng)從“一切為了人”、“為了一切人”的人本主義立場出發(fā)，在不損害國家與社會(huì)根本利益的前提下盡最大努力確保每一個(gè)體的法益。

　　然而，即便這樣，出于社會(huì)防衛(wèi)目的，國家總難免將刑法的天平傾向于社會(huì)整體，以實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防。就此意義看，對受虐婦女不宜設(shè)置和判處死刑的主要緣由，看來主要不在于社會(huì)防衛(wèi)論可取與否，而在死刑配置上的不公正與不合理。申言之，縱然從存在論意義看，當(dāng)今中國尚難以全面廢棄所有犯罪特別是暴力犯罪的死刑存在，但從配置意義看，對受虐婦女殺人案設(shè)置死刑，既不符合刑法的罪刑等價(jià)、罪刑均衡原則；
也不契合刑罰價(jià)值論上的人道性、公正性與效益性要求。

　　刑法意義的罪刑均衡原本脫胎于遠(yuǎn)古時(shí)代的同態(tài)復(fù)仇，繼后逐漸由康德主倡的外在態(tài)勢的同一走向了黑格爾主張的刑罰與犯罪的內(nèi)在價(jià)值的同一，即刑罰與犯罪內(nèi)在性質(zhì)的同一，此即罪刑等價(jià)。罪刑均衡更是主張行為應(yīng)與其行為的可予刑罰譴責(zé)性相適應(yīng)。而“殺人抵命”的刑罰觀，可以說僅僅看重罪與刑的外在態(tài)勢的同一而非二者之間的內(nèi)在性質(zhì)的同一。因?yàn)榉缸锏男再|(zhì)，從其惡性程度上講，絕非僅僅著眼于行為后果，還在于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，即行為應(yīng)受刑罰譴責(zé)度的大小。于此，對于一個(gè)受盡虐待、忍無可忍方才出手的家庭成員來說，實(shí)事求是地說，她（他）們的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)比之于此前虐待過她（他）們的施暴人要小得多；
另一方面，此類施暴人比之于受虐殺人者而言，倒是前者具有更加深重的“不適應(yīng)社會(huì)性”和“反社會(huì)性”。這是因?yàn)�，從人的自然稟性和天生本能看，任何身處絕境的人在生命安危遭受嚴(yán)重威脅之際，都會(huì)千方百計(jì)地設(shè)法自救的。雖然在對方尚未實(shí)施不法侵害之際“伺機(jī)動(dòng)手”并剝奪對方生命的做法，本質(zhì)上為刑法規(guī)范所不容。但是，其行為的可責(zé)性勢必因之大大降低，這是毫無疑義的。大約正是諸如此類的“自救”行為，在本質(zhì)上仍屬社會(huì)動(dòng)物與自然動(dòng)物統(tǒng)一體的“人性本色”表現(xiàn)，這才使得保全這樣一個(gè)個(gè)刑法意義的“殺人犯”的生命的呼聲如此之高，無論是鄰里民調(diào)的支持還是身為“議員”的人民代表們的同情。

　　然而，鑒于這一“人性本色”歸根結(jié)底違背了我國刑事法規(guī)范，因而其行為仍是有其犯罪“價(jià)格”的。但從罪刑等價(jià)意義看，由于此類遭受嚴(yán)重暴虐的受害婦女本身并無多大人身危險(xiǎn)性，既而，該受虐人等為犯罪所付出的“價(jià)格”也就相應(yīng)地偏低；
與之成正比的“刑罰”的價(jià)格也當(dāng)相對降低，這才符合罪刑等價(jià)原則的基本蘊(yùn)涵。因而，對此類犯罪婦女確實(shí)不宜設(shè)置和判處死刑。

　　另一方面，從刑罰價(jià)值論角度看，中國刑法學(xué)界對其內(nèi)在構(gòu)造早已達(dá)成基本共識(shí)：認(rèn)為刑罰的價(jià)值主要體現(xiàn)在刑罰的人道性、公正性與效益性三方面。（注：參見邱興隆：《刑罰理性評論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第140-143頁；
胡云騰：《存與廢——死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版。）從人道性角度看，我們認(rèn)為，死刑之不“人道性”主要反映在“死刑”作為一種表現(xiàn)為“權(quán)力”的極端形式的“懲罰手段”，本不當(dāng)出現(xiàn)于人類社會(huì)�，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，它或可見諸于自然界少量有其群居社會(huì)的哺乳類動(dòng)物王國之中。

　　而這一針對嚴(yán)重違背統(tǒng)治規(guī)則之“同類”的“處死”行為，從應(yīng)然意義講，本來應(yīng)是僅僅止于低等動(dòng)物社會(huì)之中的“動(dòng)物之道”，而非人類社會(huì)對付自己同類的“人道”。（注：當(dāng)然，對何謂人道性，學(xué)者們也有不同看法，有學(xué)者認(rèn)為正義的即人道的，反映在死刑問題上，對殺人犯判處死刑正是對實(shí)然的被害人和廣大潛在被害人的“人道”；
另有學(xué)者認(rèn)為，人道性應(yīng)當(dāng)相對于受刑人而言，對受刑人判處死刑并行刑的過程，就是將活生生的人變成一具尸體的過程，因而是不人道的。我們認(rèn)為，將人道性與正義性混為一談的說法不可取。主張人道性應(yīng)是（人之為人的）“人類社會(huì)”相對于“動(dòng)物社會(huì)”而言，因而人之“道”應(yīng)是本質(zhì)不同于一般動(dòng)物之“道”的理性而文明的、關(guān)愛自己同類的高等智慧動(dòng)物之道。）一句話，以“殺人的方式告訴自己的同類不該殺人”的做法絕非人道。這一點(diǎn)，對于本來嘗盡人間酸苦，其基本人權(quán)幾乎喪失殆盡的受虐婦女而言，更是如此。（注：關(guān)于刑罰的人道性問題，刑事古典學(xué)派的代表人物、刑法之父貝卡利亞早在1764年就在其名著《論犯罪與刑罰》中作了系統(tǒng)闡釋。他首先從社會(huì)契約說的角度論證了國家權(quán)力的有限性及人民生命權(quán)利的神圣不可侵犯性，主倡刑罰人道化；
認(rèn)為某人“縱使無惡不作”，只要他/她對社會(huì)不構(gòu)成現(xiàn)實(shí)性的威脅，國家就無權(quán)剝奪他的生命。這一論證在當(dāng)時(shí)的歐洲引起了強(qiáng)烈的反響，并自此引發(fā)了全世界持續(xù)200多年的死刑存廢之爭。3年后，當(dāng)時(shí)的俄羅斯女皇凱瑟琳二世受其思想感召，在俄羅斯刑法中廢除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵、1787年奧地利的約瑟夫二世也相繼廢除了死刑。這幾樁廢除死刑的立法例所持續(xù)的時(shí)間雖然都不長，卻為人類歷史留下了最早廢除死刑的開創(chuàng)式立法例。而今，歐盟所有國家都廢除了死刑，全世界已有一百多個(gè)國家全面廢除了死刑制度或停止行刑。由此可見，死刑的不人道性已為世界多數(shù)國家認(rèn)同。）

　　再從公正性看，我們知道，刑事實(shí)體法意義的公正是相對于實(shí)質(zhì)公正而言。而刑罰的公正，就其本質(zhì)而言，應(yīng)是對犯罪的報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。這里，特別值得一提的是，時(shí)至今日，在世界上多數(shù)國家已經(jīng)全面廢棄死刑制度的今天，中國的死刑制度之所以仍有相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)，很大程度看，正是源于中國百姓根深蒂固的報(bào)應(yīng)刑觀。因而犯罪的刑罰報(bào)應(yīng)、特別是“殺人償命”的報(bào)應(yīng)方式，就中國百姓視角看，恰恰是“正義”在刑法領(lǐng)域的等身表現(xiàn)。

　　然而，報(bào)應(yīng)并非刑罰公正的惟一表征，惟有犯罪報(bào)應(yīng)與預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一，方能從社會(huì)的發(fā)展與動(dòng)態(tài)角度、包括矯治受刑人的角度，企求刑罰的全面公正。在此問題上，我們較為贊同我國學(xué)者陳興良教授的主張，認(rèn)為我們“既不能排斥報(bào)應(yīng)追求不公正的功利；
也不能否定功利追求無價(jià)值的報(bào)應(yīng)”。（注：陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第56～57頁。）基于此，在刑事立法與司法實(shí)踐中，惟有適度把握設(shè)定和適用刑罰的比例尺度，才能將二者有機(jī)地統(tǒng)一起來：使“功利”成為相對公正的功利；
使“報(bào)應(yīng)”成為有其價(jià)值的報(bào)應(yīng)。而“功利”，在本文中可以簡約為殺一儆百的功力大��；
報(bào)應(yīng)，在本文中也不僅僅是致令個(gè)別被害人近親屬獲得撫慰，同時(shí)應(yīng)令整個(gè)社會(huì)民心、民意獲得慰藉和滿足。

　　在受虐殺人案件中，據(jù)有關(guān)學(xué)者的調(diào)查分析顯示，如今家庭暴力案件在客觀上呈現(xiàn)出一種非常奇怪的現(xiàn)象：一方面，受虐人受配偶的長期暴力侵害，生不如死，司法部門卻以“家庭糾紛是私事”為由撒手不管，使受害人得不到應(yīng)有的司法救濟(jì)；
另一方面，受虐人為阻止配偶的暴力侵害、保護(hù)家人或自己的人身安全不得已實(shí)行自我救助時(shí)，一旦造成長期的家庭暴虐者受傷或致死后果時(shí)，當(dāng)初拒絕介入家庭暴力的司法機(jī)關(guān)卻迅即介入，對成為被告的原家庭暴力受害人加以嚴(yán)懲。這就在實(shí)質(zhì)上使受虐人既得不到及時(shí)有效的司法保護(hù)，又無法采取私力救濟(jì)，完全處于孤立無援、求生不得、求死不能的兩難境地。（注：參見陳敏：“關(guān)注絕望的戰(zhàn)爭：受虐婦女綜合癥的理論與實(shí)踐”，《中國婦女報(bào)》2000年11月2日第3版。）

　　難怪在河北農(nóng)婦劉×霞?xì)⒎虬钢�，該�?00余名村民會(huì)聯(lián)名上書人民法院，稱該案被害人（原施暴人）罪孽深重、死有余辜，希望法院“寬大處理以慰勞勤勞賢惠的霞霞和鄰里鄉(xiāng)親的一片苦情”。（注：參見趙凌：“殺夫：悲涼一幕”，載《南方周末》2003年7月3日）

　　而此類眾多鄰里鄉(xiāng)親聯(lián)名相擁到人民法院去“說情”的景象，在諸如此類的被逼殺人案中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　相當(dāng)普遍。

　　由此可見，以簡單的“判處死刑、立即執(zhí)行”的方式也許真的可以適度慰藉某些被害人親屬，（注：但此類“慰藉”也未必具有一般意義，請看以下關(guān)于劉×霞案件的有關(guān)報(bào)道：案發(fā)后出現(xiàn)的事情，讓公檢法意想不到，先是張×水的全部家人各自送交材料替劉×霞求情，認(rèn)為張×水“死有余辜”，劉×霞是在忍無可忍的情況下采取的不得已行為。接著全村400名村民寫了聯(lián)名信，請求法院開恩——“張×水罪孽深重，死有余辜。希望寬大處理以慰勞勤勞賢惠的霞霞和鄰里鄉(xiāng)親的一片苦情”。3月18日，寧晉縣檢察院起訴科3位干警到劉×霞家調(diào)查案情。那天，正值村里廟會(huì)�？吹酵Ｔ趧ⅰ料技议T口的檢察院的車，多數(shù)看廟會(huì)的人都跑了回來。村民爭先恐后地向檢察官反映情況。就在起訴科副科長王永敏即將轉(zhuǎn)身離開的時(shí)候，院子里的村民瞬間全部跪了下來。“那個(gè)場面讓人難過�！蓖跤烂艋貋砗髮ν�事說——載《南方周末》2003年7月3日。）卻可能拂逆、違背了大眾民意，讓民心感到現(xiàn)行法治不像良法而是“懲善縱惡”之法。有鑒于此，對此類受虐人判處死刑的做法，可以說既未實(shí)現(xiàn)有價(jià)值的報(bào)應(yīng)；
也非公正的功利。而一個(gè)不公正的功利是不可能真正實(shí)現(xiàn)刑罰功利所追求的殺一儆百的“一般預(yù)防”效應(yīng)的。

　　四 余論：受虐婦女“犯罪”的法律出路構(gòu)想

　　據(jù)當(dāng)今已經(jīng)披露出來的、近幾年內(nèi)受虐婦女殺夫案的判決結(jié)果看，情節(jié)大致相同的受虐殺夫案例，量刑反差相當(dāng)大。最重的被判處了死刑，即如本文開篇所舉案例；
最輕的一例因其具有投案自首情節(jié)并經(jīng)16位人大代表和80多位鄰居呼吁，被判處有期徒刑6年。（注：參見魯?shù)络鳌�吳昊：“受虐婦女被逼殺夫16位人大代表呼吁從寬處理”一文，載2002年12月27日《遼沈晚報(bào)》。）

　　然而，鄰里的懇請終究只是針對個(gè)案的民聲民意；
人大代表的呼吁，某種意義看則是非組織性的“權(quán)力”對判決的介入。而在劉×霞被逼殺夫案中，其辯護(hù)律師曾經(jīng)以國外相關(guān)判決曾經(jīng)成功采信過的“受虐婦女綜合癥”來為本案被告人作罪輕辯護(hù)，（注：受虐婦女綜合癥（Battered Woman Syndrome ）原是一個(gè)社會(huì)心理學(xué)名詞，最早由研究家庭暴力的先驅(qū)、美國臨床法醫(yī)心理學(xué)家雷諾爾·沃柯（Lenore Walker ）博士提出。20世紀(jì)70年代末80年代初，此一概念逐漸在北美演化成法律概念。在法律上，受虐婦女綜合癥是指長期遭受丈夫或男友暴力虐待的婦女所表現(xiàn)出來的、針對施暴人的特殊行為模式。該行為模式系由施暴周期與后天的習(xí)得無助兩大階段的循環(huán)往復(fù)刺激形成。參見李華：“受虐婦女綜合癥——對傳統(tǒng)意義正當(dāng)防衛(wèi)的挑戰(zhàn)”，載：

　　http://lw123.vip.sina.com/wangye1/AJ/1.htm）但一審法院最終拒絕了辯護(hù)方關(guān)于“受虐婦女綜合癥”的鑒定申請，僅以“被害人自己有過錯(cuò)”為由，對被告人判處有期徒刑12年。

　　國外的情形則大不一樣，據(jù)來自國外的某刑事辯護(hù)律師披露，其作為受虐婦女的當(dāng)事人中，有25％的殺夫婦女獲無罪釋放；
2/3的被告婦女沒有坐過一天牢；
1990年美國俄亥俄州的州長赦免了20位因殺夫入獄的婦女，包括1名死刑犯；
1991年馬里蘭州州長赦免了8位類似受虐婦女。（注：參見陳敏：“關(guān)注絕望的抗?fàn)帲菏芘皨D女綜合癥的理論與實(shí)踐”，《中國婦女報(bào)》2000年11月2日第3版。）據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)資料看，迄今為止，美國、加拿大、澳大利亞、英國、新加坡等國已先后于1985年、1990年、1991年、1997年、2000年出現(xiàn)過采信“受虐婦女綜合癥”證據(jù)，對被告人做出無罪或罪輕判決的判例。（注：參見

　　http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030703/

　　xw/shxw/200307030905.asp）

　　由此可見，關(guān)于受虐婦女殺人案的減罪或免罪規(guī)定，在西方司法運(yùn)作中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

　　而在中國，我們以為，“民聲民意救命”與“權(quán)力干預(yù)救命”，雖然均有其“個(gè)案”量刑上的積極意義，但都不是法治社會(huì)應(yīng)予采納的具有普世意義的一般性良方，為此，我們以為，立法上有必要為此類受虐婦女的“犯罪行為”探尋一條“依法救命”的法治出路。

　　為探究這樣一條出路，中國刑事法學(xué)者們已經(jīng)結(jié)合國內(nèi)外發(fā)生的無數(shù)起受虐婦女殺人案件，嘗試性地提出過多種法律制度或法理詮釋上的、針對有關(guān)當(dāng)事人的無罪或罪輕構(gòu)想，包括：（1）直接援引英美法系的“受虐婦女綜合癥”理論，以該一肯定性鑒定結(jié)論確認(rèn)行為屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”；
（2）根據(jù)施暴人長期虐待行為人的行為正在繼續(xù)來確認(rèn)行為屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”；
（3）精神病人說；
（4）因“社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較輕”而確認(rèn)行為屬于“情節(jié)較輕”的殺人案件；
等等。（注：參見張進(jìn)德：“劉×霞?xì)⒎蚺c‘受虐婦女綜合癥’——新理論告負(fù)爭議再起”，載2003年7月17日《南方周末》。）

　　上述各種理論構(gòu)想或解說，看來各有其利弊。例如，就上述第一說看，首先，在犯罪論體系上，英美法系國家多采用“雙層控辯平衡式犯罪論體系”。在此犯罪論體系中，控方提出指控犯罪成立的積極要件，以確認(rèn)被告構(gòu)成犯罪；
辯護(hù)方提出否定犯罪成立的消極要件，如精神病、未成年、正當(dāng)防衛(wèi)等，以此抗制檢控官的指控。此外，英美法系還是判例法國家，在具體案件中，大法官們有權(quán)根據(jù)有關(guān)憲法精神及其刑事習(xí)慣法，突破某一制定法的字面規(guī)定，直接根據(jù)自己的自由心證確認(rèn)某行為有罪或無罪，包括某行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)等。而大法官的這一突破性判決及其評論，又有可能成為繼后低級或同級法官裁斷案件的“先例”

　　規(guī)則。由此看來，英美法系之定罪與量刑，依據(jù)上、程序上都與我國有很大不同。因而采納上述第一說，確有許多立法與司法操作層面上的理論難題和技術(shù)困難。而且，采用受虐婦女綜合癥的做法，還有下述三大弊端：一是假如國家立法上正式將此況定性為正當(dāng)防衛(wèi)，就無異于國家正式昭告社會(huì)：即便行為時(shí)“不法侵害”并未發(fā)生，受虐婦女也“有權(quán)”預(yù)先自救殺人。這樣，傳統(tǒng)的關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)之不法侵害須“正在進(jìn)行時(shí)”的理論將受到很大挑戰(zhàn)，司法操控上也容易因?yàn)椴环ㄇ趾�時(shí)間“標(biāo)準(zhǔn)”的過于軟彈和模糊而失諸隨意和濫行。二是受虐婦女綜合癥認(rèn)定，不具有司法適用上的普遍性。因?yàn)�，這對于那些不曾患有此癥的受虐婦女來說，它將毫無意義；
三是對被鑒定人既后的生活可能不利，因?yàn)樽源艘院�，她們有可能被社�?huì)視作“非正常人”，從而招致社會(huì)歧視。

　　上述第二種理論，也有失諸牽強(qiáng)之處。這是因?yàn)�，從刑法理論上看，虐待罪不是“犯罪行為與不法狀態(tài)沒有時(shí)間間隔地始終同時(shí)繼續(xù)著”的繼續(xù)犯，而是虐待行為斷斷續(xù)續(xù)、時(shí)犯時(shí)停的接續(xù)犯。據(jù)此，在虐待人“暫�！迸按�行為期間，談不上不法侵害“正在進(jìn)行時(shí)”。行為人因而無權(quán)在此“暫�！迸按�期“正當(dāng)防衛(wèi)”。

　　上述第三說即精神病人說，比之于第一說不僅更不具有普遍性；
也不具有可行性。除非絕大多數(shù)受虐婦女殺人均屬精神錯(cuò)亂，而這絕非事實(shí)。

　　第四種主張?jiān)诂F(xiàn)行刑法構(gòu)架下確有一定可行性，惟其如此，上文在對有關(guān)判例作罪輕辯解時(shí)也援用了因其“社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較輕”而致刑法上的應(yīng)受譴責(zé)性程度較低，因而不當(dāng)判處死刑的理論解說。然而，鑒于此一解讀法，目前尚囿于學(xué)者的學(xué)理解釋，這就決定了它難為法官采用。特別是，在深受“殺人償命”及其重刑主義傳統(tǒng)刑法觀影響的中國法官層面，更是難以采信這一罪輕辯解。例如：上文所例舉的劉×霞案，縱然有被害人親屬及其眾鄉(xiāng)親的說情、縱然被害人在被毒殺前已經(jīng)在不勞而獲、終日毒打其妻的境況下，進(jìn)一步地使出斧頭來加害其妻、縱然家中僅剩下3個(gè)年幼的孤兒……，等等，當(dāng)?shù)刂屑壏ㄔ喝匀粵]有將本案認(rèn)定為刑法第232條的“情節(jié)較輕”的殺人罪，而是——仍按一般故意殺人罪對本案被告人判處有期徒刑12年�？梢�，上述僅限于刑法學(xué)理解釋層面的出路構(gòu)想，會(huì)因其威權(quán)性過小而縮小其司法適用空間。

　　基于上述種種利弊得失的總體考量，我們認(rèn)為，就中國所承襲的以大陸法系刑法理論體系為基準(zhǔn)的正當(dāng)防衛(wèi)觀看，欲圖將受虐婦女因走投無路、出于自救而殺人的行為設(shè)定成“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)想，恐怕很難自圓其說其“防衛(wèi)”行為的適時(shí)性、不過當(dāng)性；
也難以被納入現(xiàn)行刑法所規(guī)制的其他任何“排除犯罪事由”之中。有鑒于此，結(jié)合當(dāng)前中國刑法學(xué)界關(guān)于重塑中國犯罪論體系的主張，我們設(shè)想，可考慮在刑法總則的排除犯罪事由之外，增設(shè)特定的、因?yàn)檫m法期待不能或適法期待可能性較小而啟動(dòng)的“阻卻責(zé)任事由”或“減輕責(zé)任事由”。也就是說，將期待可能性設(shè)定成“法定”的而非“超法規(guī)”的阻卻責(zé)任事由或減輕責(zé)任事由。

　　這樣，人民法院就可以根據(jù)有關(guān)主客觀情況，在證據(jù)確鑿而充分的情況下，確認(rèn)某些因“走投無路、確因自救或拯救家人而被迫殺人”的行為以及其他諸如此類的欠缺期待可能性的“犯罪”行為，屬于“沒有守法期待可能性”或“期待可能性較小”的行為。因?yàn)檫@種情況下的“犯罪”行為，乃屬人之自我保護(hù)的本能表現(xiàn)，因而司法上可從人之常情出發(fā)，確認(rèn)該類行為不具備刑法上的非難性或僅具備較小的刑罰可譴責(zé)性，進(jìn)而阻卻或減輕其（刑事）責(zé)任。（注：將“期待可能性”較小的事項(xiàng)設(shè)定成“減輕刑事責(zé)任”事由的想法，源于筆者與北大梁根林教授研討此一問題的結(jié)果，謹(jǐn)此注明并深忱致謝。實(shí)踐中，確有一些受虐者殺人僅屬“守法期待可能性”較小而非全無期待可能性，因而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。全無期待可能性者，如被刑法總則設(shè)定成阻卻責(zé)任，則行為人不負(fù)刑事責(zé)任；
期待可能性較小者，如被刑法總則設(shè)定成減輕刑事責(zé)任事由，則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕處罰。）

　　這樣設(shè)定的合理性、可行性在于：一方面，法律并不認(rèn)為此類行為“合法”。這是因?yàn)�，正如有學(xué)者撰文所言，“法律終究是法律。人有善惡之分，可人的生命絕無善惡優(yōu)劣之分，法律平等地保護(hù)每個(gè)人的生命”。（注：見張進(jìn)德：“劉×霞?xì)⒎蚺c‘受虐婦女綜合癥’——新理論告負(fù)爭議再起”，載2003年7月17日《南方周末》。）因而即便是殺死長期虐待自己、且行將進(jìn)一步惡害自己的人，也屬“非法”行為。另一方面，一部善法理當(dāng)是張揚(yáng)人性、弘揚(yáng)人本之法；
理當(dāng)是不強(qiáng)人所難之法。而期待可能性理論的核心正在于“法不強(qiáng)人所難”，乃是“想對在強(qiáng)大的國家規(guī)范面前喘息不已的國民脆弱的人性傾注刑法的同情之淚”的刑法理論。（注：[日]大冢仁：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年，日文版，第240頁。）

　　期待可能性理論最初源于大陸法系主倡的“規(guī)范責(zé)任論”。該一理論在既往的責(zé)任能力、故意與過失之外，又提出了狹義的責(zé)任論即可貴性要素——（適法）期待可能性。根據(jù)該一理論，刑法分則所確立的針對故意與過失的違法非難乃是面向社會(huì)全體法共同體成員的一般而抽象的非難；
責(zé)任非難，才是面向行為者本人的個(gè)別而具體的非難。據(jù)此，行為具有構(gòu)成要件符合性、違法性，還不具備當(dāng)然的可責(zé)性。行為惟有相對于社會(huì)一般公眾而言具有適法行為的“期待可能性”——而行為人偏不適法——反而選擇了違法時(shí)，才具有法規(guī)范的可難性。（注：可作為“期待可能性”腳注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。情況大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的馬車夫。多年來他一直駕馭著一輛雙轅的馬車，其中一匹名為萊倫芳格的轅馬有以馬尾繞住韁繩并用力壓低行走的惡癖。1896年7月19日，雇主又命令該馬車夫駕馭其馬車出行。馬車夫要求更換轅馬，遭到雇主的拒絕。馬車夫不得不趕著該馬車出行。結(jié)果途中該轅馬又一次癖性發(fā)作并狂躁起來，馬車夫完全失去了對該馬車的控制。結(jié)果，驚馬撞倒了在路旁行走的鐵匠，致其腳部骨折。德帝國檢察官以“過失傷害罪”對馬車夫提起了公訴，但原審法院宣告被告無罪。檢察官又以原審判決不當(dāng)為由，向德帝國法院提起上訴，帝國法院駁回了上訴。

　　基本理由是：馬車夫雖然“認(rèn)識(shí)”到該馬有以尾繞韁的癖性并可能驚馬傷人的后果，但他已經(jīng)提出了更換轅馬的要求，是雇主不但不許其換馬，反以解雇相威脅。這種情況下，以人之常情看，法律很難期待被告人做出對抗雇主命令、拒絕駕馭馬車以致丟掉自己的“飯碗”的“適法”舉動(dòng)采。此即后人所謂的“適法期待不能”。）然而，從性質(zhì)上看，鑒于期待可能性只是建立在規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)上的刑法理論，而非規(guī)范本身，因而就一般意義看，盡管大陸法系已有若干適用期待可能性的判例，適法期待不能卻仍屬法外的、由法官酌情裁量的超法規(guī)阻卻責(zé)任事由。對此，本文還有下述幾項(xiàng)待釋點(diǎn)：第一，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從心理層面看，期待可能性的典型特征是：在意識(shí)因素上，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生特定的危害后果；
但從意志因素上看，當(dāng)時(shí)境遇下，行為人（乃至社會(huì)上一般人）又不可能做出遵從法律規(guī)定的意志抉擇來。例如上文所舉某甲殺死其夫某乙的案例即如此：行為人已經(jīng)清楚地知道殺人行為違法，但出于自救/他救（通常是為救助其親友）或其他保護(hù)目的，她/他（乃至社會(huì)一般人）在當(dāng)時(shí)境況下，很難做出遵從法律規(guī)定的意志抉擇來。據(jù)此，法律可因其行為欠缺刑法上的應(yīng)受譴責(zé)性而免除其刑事責(zé)任。有鑒于此，我們不那么贊同我國有學(xué)者提出的關(guān)于中國刑法第16條的不可抗拒的“意外事件”規(guī)定、實(shí)際就是中國刑法“肯定了期待可能性理論”的主張。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第216頁。）這是因?yàn)�，行為既然乃因“不可抗力”引起，就完全不發(fā)生行為人的意志操控與抉擇問題，因而它不屬于嚴(yán)格意義的適法期待不能。

　　第二，對期待可能性的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們贊同通行的“平均標(biāo)準(zhǔn)說”。即以社會(huì)一般人在當(dāng)時(shí)情況下能否遵從法秩序?yàn)闇?zhǔn)。當(dāng)然，在統(tǒng)籌考量平均標(biāo)準(zhǔn)的過程中，還應(yīng)適度考慮行為人自身所處社會(huì)背景狀況，進(jìn)而綜合人之常情及其行為人自身處境來衡定行為人能否做出不去“犯罪”的意志抉擇來。

　　第三，關(guān)于期待可能性在責(zé)任論中的體系位置，國內(nèi)外刑法學(xué)界有多種學(xué)術(shù)意見，最具代表性的有：（1）認(rèn)為期待可能性是與責(zé)任能力、故意或過失并列的第三種獨(dú)立的責(zé)任要素；
（2）認(rèn)為期待可能性不是獨(dú)立的責(zé)任要素，而是寓含在故意或過失之中的罪過構(gòu)成要素之一，亦即對于期待可能性應(yīng)當(dāng)從行為人有無主觀故意或過失的角度去理解；
（3）認(rèn)為責(zé)任能力、故意與過失是責(zé)任的原則性要素，缺乏期待可能性是責(zé)任的例外性要素，亦即將“期待不可能”理解為阻卻責(zé)任事由。對此，我們比較贊同上述第三種主張。

　　第四，根據(jù)上述第三種觀點(diǎn)，如果說刑法上的“罪過”是面向社會(huì)一般人的、“對世”的規(guī)定，那么借一句民法術(shù)語說，期待可能性就是面向個(gè)案的、因人而異的“對人”規(guī)定。

　　這是因?yàn)�，如上所述，“期待可能性”所引起的具體可責(zé)性，乃是刑法所規(guī)定的“面向行為者本人的個(gè)別而具體的非難”。這樣，這一規(guī)定就既可用作法官審理此類案件的判決依據(jù)，又為其提供了較大的自由裁量空間。

　　第五，我們之所以主張將缺乏期待可能性由西方傳統(tǒng)的超法規(guī)阻卻責(zé)任事由，設(shè)定成法定的阻卻責(zé)任事由，是根據(jù)中國司法層面普遍潛存的基本司法觀而言。顯然，中國國內(nèi)無論是官方還是民間人士所持的“以社會(huì)為本”的刑法觀，導(dǎo)致“寧枉不縱”的思想長期潛存于國內(nèi)司法界多數(shù)人的潛意識(shí)之中并居于支配地位，因而在中國，如若不將此類情節(jié)設(shè)定為法定的可予免責(zé)或減責(zé)情節(jié)，僅依酌定情節(jié)量刑，則對實(shí)踐中發(fā)生的確屬“適法期待不能”的案件，幾乎不可能通過法官在“無法可依”的情況下做出阻卻責(zé)任的刑事判決來。此外，對應(yīng)予減輕刑事責(zé)任的案件，也因欠缺法定的從輕或減輕情節(jié)而難以得到貫徹。因而對期待可能性的“超法規(guī)”的理論期盼，立意固然良好，在我國卻屬欠缺刑事法文化傳統(tǒng)和操作根基的不可行之舉。基于此，在立法體例上，我們主張：一方面，在我國現(xiàn)行刑法典總則中對欠缺“期待可能性”或“適法可能性較小”者做出阻卻或減輕責(zé)任的一般性規(guī)定；
另一方面，在繼后可望啟動(dòng)的《中華人民共和國家庭暴力防治法》中，（注：我們可喜地注意到，中國法學(xué)會(huì)名下一批專家們經(jīng)過數(shù)年的艱苦努力，已于2003年以民間組織名義擬具了一部相當(dāng)全面的、囊括政府的、社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、法治方方面面措施與設(shè)施的《中華人民共和國家庭暴力防治法（草案）》（建議稿）。但是，由于中國刑法學(xué)界對有關(guān)受虐婦女“犯罪”問題的研討并不深入，因而該草案中有關(guān)此類受虐家庭成員“犯罪”責(zé)任的減免事由擬定尚待進(jìn)一步推敲與研討。）也宜針對此一規(guī)定做出照應(yīng)性立法。當(dāng)然，鑒于刑法總則中僅僅宜于對期待可能性做出一般性規(guī)定，因而此一規(guī)范的適用面也應(yīng)當(dāng)是面向一般的、刑法分則所有故意罪案的。就是說，總則中關(guān)于期待可能性的規(guī)定不可能僅僅適用于本文所研討的受虐殺人類案件，而是適用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉擇的任一案件。惟其如此，該一規(guī)定才能保持其生命張力，并且不至于在維系法治尊嚴(yán)的同時(shí)，失卻其以人為本的基本特性。

　　例如，2003年11月發(fā)生的司機(jī)李×兵因受路霸惡氣，怒而撞死攔車人并獲死罪、致上千人“說情”請求免其一死的案件，從學(xué)理上看，也可謂適法期待可能性較小的案件，（注：見新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/auto/2004-04/15/content-1431626.htm ；
網(wǎng)文題為：《司機(jī)受路霸惡氣“撞”人千人上書請求刀下留人》。）至少從我們接觸到的案件資料看是如此。

　　最后，我們想要特別強(qiáng)調(diào)的是，從理論上講，在刑法總則中引入期待可能性的有關(guān)規(guī)定，牽涉到的絕非簡單的阻卻責(zé)任問題，而是整個(gè)中國刑法有關(guān)犯罪論體系由封閉的、靜態(tài)的體系邁向開放的、既可“入罪”又可“出罪”的動(dòng)態(tài)的犯罪論體系的過程。鑒于這一問題本身關(guān)涉國內(nèi)刑法學(xué)界建樹多年的刑法學(xué)基礎(chǔ)理論，因而本文囿于主題與篇幅的限制，不可能在此深入研討該一宏大理論問題，只是希冀以此新的立法構(gòu)想為契機(jī)，在關(guān)注家庭暴力引發(fā)的命案、死刑設(shè)置與期待可能性的關(guān)系的同時(shí)，能為重構(gòu)中國刑法學(xué)界傳統(tǒng)的犯罪論體系拋磚引玉。

　　作者為中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

　　來源：《環(huán)球法律評論》2005年第1期

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