李道剛：思想的自由和約束

　　思想表達(dá)自由作為人的自由中的最為本質(zhì)的自由放在德國(guó)法治國(guó)的語(yǔ)境中來(lái)探討。這一語(yǔ)境一方面反映了德意志固有的、獨(dú)特的政治文化和法文化；
另一方面，顯示出英美的政治文化和法文化對(duì)其的影響。就德意志固有的文化傳統(tǒng)而言，具有消極和積極的兩個(gè)面向，消極面以黑格爾、施米特等人為代表（源頭在柏拉圖），最終被納粹推到了極端；
積極面以康德和其新康德主義后學(xué)為代表（源頭在亞里士多德），戰(zhàn)后以“人格主義的自由主義”的形式得到弘揚(yáng)。

　　思想自由與其他有形自由（如通信秘密和住宅不可侵犯等等）不同，德文傾向用Bindung（約束），而大不用Einschraenkung（限制）。筆者認(rèn)為，不無(wú)道理。但鑒于中文“約束”和“限制”的意義十分接近，故在本文中交替使用。不過(guò)，論文標(biāo)題仍用“約束”，以突出有關(guān)德國(guó)思想表達(dá)自由的法治經(jīng)驗(yàn)的這一特色。

　　鑒于納粹時(shí)代的教訓(xùn)，德國(guó)公眾對(duì)國(guó)家限制言論的舉措，一向特別敏感，動(dòng)輒群起而攻之。隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，人們也開(kāi)始關(guān)注到另一個(gè)曾熟視無(wú)睹的問(wèn)題：在“經(jīng)濟(jì)利益”原則下，大眾傳播媒體日漸商業(yè)化甚至壟斷化，并不斷沖擊著新聞界的倫理規(guī)范和從業(yè)人員的職業(yè)道德。任何一個(gè)國(guó)家在充分保障個(gè)人自由的同時(shí)，不能忽略凝聚社會(huì)的集體主義精神。究其實(shí)質(zhì)講，“自由”與“限制”本是一對(duì)矛盾的兩個(gè)方面，每一個(gè)“自由”都是有限的。只是由于文化傳統(tǒng)和社會(huì)生活的差異，為保障“自由”而對(duì)“自由”所實(shí)施的“限制”的方式各不相同罷了。

　　探討“自由的限制”，必須將自由的保障問(wèn)題也納入研究視野。因?yàn)�，“自由”和“限制”并非兩個(gè)孤立的因子，而是相互聯(lián)系和相互依存的，就像物體的質(zhì)量和重量一樣：沒(méi)有自由就無(wú)所謂限制，沒(méi)有限制也不可能有真正的自由。而人格主義的自由觀恰恰將自由定位在“限制”和“反限制”這樣的一對(duì)動(dòng)態(tài)性的范疇之中。在這一對(duì)范疇中，自由是優(yōu)先考量的價(jià)值。也就是說(shuō)，限制實(shí)為自由的“函數(shù)”，因此才有防止自由的價(jià)值內(nèi)核遭到傷害的“反限制”措施。這一認(rèn)識(shí)可謂：在吸取了魏瑪和納粹的經(jīng)驗(yàn)及教訓(xùn)后，產(chǎn)生的具有本土特色的德國(guó)憲政理性。這不僅表現(xiàn)在，對(duì)“自由”和“自由”之間應(yīng)該進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡；
更表現(xiàn)在當(dāng)“自由”超越了底線(xiàn)時(shí)，會(huì)必然的自我消解（自衛(wèi)民主機(jī)制的功能）。

　　德國(guó)憲法中所規(guī)定的廣播電視報(bào)道的自由在法理上和法治實(shí)踐中，極為典型地說(shuō)明了人格主義自由觀的意義和特色。筆者認(rèn)為，由于中國(guó)傳統(tǒng)政治文化和法文化與其具有相當(dāng)程度的兼容性，這種自由觀值得我們深入探討和借鑒。

　　廣播電視自由不僅僅是一項(xiàng)個(gè)體的自由權(quán)利，同時(shí)更是一項(xiàng)制度化的法權(quán)。也就是說(shuō)不只是主觀權(quán)利，也是客觀權(quán)利。廣播電視臺(tái)作為介于個(gè)人和國(guó)家之間的一個(gè)法律實(shí)體，并不擁有個(gè)性化的自由權(quán)，換句話(huà)說(shuō)，并無(wú)類(lèi)似個(gè)人人權(quán)的所謂“集體人權(quán)”。廣播電視自由在與公民個(gè)人自由的權(quán)利競(jìng)合中不能取勝。因此，廣播電視臺(tái)僅僅擁有“報(bào)道的自由”。這種自由與基本自由的區(qū)別在于：前者只是客觀的（不能被援引）、功能性的權(quán)利，而后者則是主體化的個(gè)人權(quán)利。“報(bào)道的自由”意味著：憲法保護(hù)的重點(diǎn)是廣播電視的社會(huì)使命、廣播電視制作節(jié)目的原則和節(jié)目?jī)?nèi)容。而廣播電視臺(tái)作為大眾傳播的載體，其自身的權(quán)利位階要明顯低于受眾的知情權(quán)，并且還要讓位于大眾傳播媒體須幫助公眾“形成獨(dú)立見(jiàn)解”的這一公益性（Gemeinwohl）的宗旨。否則，廣播電視自由就會(huì)危及到受眾人格的主體性，從而傷及其人性尊嚴(yán)。這就是廣播電視作為社會(huì)影響巨大的特殊電子傳媒，不可能完全按照市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原則來(lái)操作的根本原因所在。這樣看來(lái)，憲法對(duì)廣播電視自由的限制不僅來(lái)自第5條第2款，以及第18條對(duì)反民主言行的應(yīng)對(duì)機(jī)制和第19條基本權(quán)利的普遍限制的條款。在第5條第1款第2句“有自由采訪(fǎng)一般可允許報(bào)道的消息的權(quán)利”（著重號(hào)為筆者所加）中，就業(yè)已蘊(yùn)含著制約因素。這正是人格自由主義理解之下的自由本身的“規(guī)定性”。

　�。ㄈ�文見(jiàn)徐顯明主編：《人權(quán)研究》第五集，山東人民出版社2005年12月版）

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