高一飛：科學(xué)的刑法只能對(duì)“性賄賂”網(wǎng)開(kāi)一面

　　近日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)了中國(guó)加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的決定。公約成為在我國(guó)正式生效的法律文件。有人根據(jù)此公約認(rèn)為性賄賂也應(yīng)當(dāng)納入賄賂罪的“賄賂”范圍。

　　那么，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》是否真的將性賄賂納入了打擊的范圍呢？按筆者理解，公約沒(méi)有對(duì)賄賂的范圍作出具體規(guī)定，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第一章第二條“術(shù)語(yǔ)的使用”部分指出：“公約所指的‘財(cái)產(chǎn)’系指各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)、有形的還是無(wú)形的，以及證明對(duì)這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書；
‘犯罪所得’系指通過(guò)實(shí)施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)�！倍紱](méi)有提到任何非財(cái)產(chǎn)性利益。

　　那么在解釋上是否可以將不正當(dāng)好處解釋為包括“性賄賂”呢？從２００３年７月２１日至８月８日的草案文本《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約修訂草案》來(lái)看，曾經(jīng)規(guī)定過(guò)一個(gè)被人稱之為“不正當(dāng)好處罪”的罪名，其含義是“公職人員為了本人的利益或第三人的利益直接或間接以稅收或分?jǐn)傎M(fèi)用、附加稅、年金、利息、工資或補(bǔ)貼的形式，按不當(dāng)數(shù)量或超出法律規(guī)定的數(shù)量，收繳任何具有貨幣價(jià)值的物品”�，F(xiàn)在這一罪名已被刪除。

　　因此，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》本身雖然沒(méi)有直接指出將賄賂局限于金錢和財(cái)物，但也沒(méi)有說(shuō)明不正當(dāng)利益包括性賄賂；
從曾經(jīng)準(zhǔn)備規(guī)定的條文看，不正當(dāng)利益恰恰指的是“具有貨幣價(jià)值的物品”。所以，認(rèn)為規(guī)定性賄賂是履行公約義務(wù)之說(shuō)，沒(méi)有根據(jù)。

　　其實(shí)，各國(guó)沒(méi)有將性賄賂規(guī)定為賄賂的一種，并不是法律起草者們的疏忽或者有意放縱，而是有其法理上的原因的。在刑法上，有些行為的性質(zhì)在認(rèn)定上十分困難，如性賄賂等，如果將這些行為規(guī)定為犯罪容易傷害無(wú)辜。就性賄賂而言，兩人的性行為是否存在交易就很難證明。與金錢交易不同，金錢雖有一定的人情往來(lái)的情況，但一般的情況下對(duì)于沒(méi)有特別親密的感情的人而言，其投資與回報(bào)的關(guān)系比較明顯，但是性行為本身的過(guò)程就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認(rèn)識(shí)的時(shí)間長(zhǎng)短、感情是否濃厚作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這是可以理解的人之常情。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起，或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成分和感情的成分各占多少。將不具備操作性的行為規(guī)定為犯罪就會(huì)違背罪刑法定原則在立法上的要求，在實(shí)踐中可能傷害無(wú)辜�，F(xiàn)代立法者為了保護(hù)公民自由，應(yīng)當(dāng)投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護(hù)個(gè)人自由的要求。

　　這樣在實(shí)踐中確實(shí)造成了一些似乎不合理的現(xiàn)象，這就像違法行為中的嫖娼一樣，嫖娼是違法，可以對(duì)其進(jìn)行行政處罰，和嫖娼性質(zhì)相同、程度更甚的包二奶，如果沒(méi)有達(dá)到法律規(guī)定的構(gòu)成重婚罪的程度，就不是違法行為。就是說(shuō)，一次性的嫖娼是違法，而將賣淫者做異性朋友對(duì)待，以金錢作為交易與之同居卻不能將其定性為嫖娼。從實(shí)質(zhì)程度來(lái)看，似乎在這樣的交易中“零售”是違法，而“批發(fā)”反而不構(gòu)成違法。表面上不合理，但其理由卻與上述性賄賂不能定為賄賂罪是相同的。

　　刑法要謙抑，刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)秩序的最后手段。因?yàn)樾谭ㄊ且话央p刃劍，在保障秩序的同時(shí)也容易侵害公民自由與法律公平。刑法不是萬(wàn)能的，有些行為不是刑法所能調(diào)整的。這既是刑法的固有缺陷，也是制定刑法的國(guó)家在權(quán)衡各種價(jià)值保護(hù)之后的一種無(wú)奈的選擇。如果因?yàn)閷?duì)于某一類社會(huì)現(xiàn)象痛恨，就簡(jiǎn)單地上升為犯罪來(lái)處理，公民犯罪的比率就會(huì)增加，國(guó)家權(quán)力就會(huì)無(wú)限擴(kuò)大。一個(gè)侵犯公平與自由的社會(huì)，盡管秩序很好，但會(huì)是一個(gè)很緊張很可怕的社會(huì)，所以還是不將性賄賂規(guī)定為犯罪為好。同時(shí)，不將性賄賂規(guī)定為犯罪，不是對(duì)這一行為的肯定，而是應(yīng)當(dāng)通過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)和道德譴責(zé)加以規(guī)范。

　　（作者為西南政法大學(xué)法學(xué)院教授）

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