韓大元：國家人權保護義務與國家人權機構的功能

　　內容摘要：本文以國家人權保護義務的法律和政治道德義務為基礎，分析了國家人權機構的性質與功能問題，在論證國家人權機構正當性的基礎上，對世界各國的人權機構類型和功能進行了論述，并提出中國建立國家人權機構的必要性、可行性與基本模式。

　　關鍵詞：國家 人權 人權機構

　　一． 國家人權保護義務

　　人權從自由權中心主義逐步轉化為自由權與社會權并重的價值體系后，國家保護人權義務也發(fā)生了相應的變化，不僅擴大了保護的范圍，而且保護形式與程序日益呈現(xiàn)出多元化。國家保護人權義務是人權觀念與人權分類變化的必然產物。在傳統(tǒng)的人權分類理論下，國家的人權保護義務是比較單一的，片面地追求“作為人權保障堡壘的司法部門的應有規(guī)范性命題，沒有充分關注經驗性的價值”。隨著憲政文化的多樣化，人權保障理念開始發(fā)生了變化，改變了僅僅“通過司法權來實現(xiàn)人權保障”的傳統(tǒng)觀念，[i]逐步確立新的人權內容與分類。

　　首先，人權的實踐性得到了強化。在傳統(tǒng)理論體系下，人權雖表現(xiàn)為高度價值化的體系與標準，但在現(xiàn)實生活中仍缺乏實踐功能。隨著人權實踐的發(fā)展，“實踐中的人權”、“規(guī)范化的人權”、“運動中的人權”理念逐步變?yōu)樯鐣�的人權價值，人權的實踐性表現(xiàn)為程序化、國際化與生活化的特點。在主權與人權關系的價值互動過程中，人權的價值日益走近實際生活，這對國家人權保護提出了新的要求。

　　其次，作為人權保護義務主體的“國家”概念發(fā)生了變化，即從抽象意義上的國家到實體生活中的國家的轉變[ii]。國家實際上是指具體行使國家權力的國家機關的活動，包括國家立法機關、司法機關與行政機關，以及與公權力活動有關或實際上行使公權力的機關活動。國家機關作為行使國家權力的活動主體，首先要保護一切基本權法益，并以此作為進行活動的道德和法律基礎。人權保護義務首先指國家機關對基本權法益的“國家保護義務”，其義務包括：作為人權而得到的保護利益；
第三者的利益；
緊急狀態(tài)中對社會主體權利的保護；
采取預防手段減少人權主體利益受到不當?shù)奈：�。國家必須保護人權的道德基礎來自于國家存在的目的與憲法的正當性要求。有學者指出，“在國家與個人的關系上，個人是國家的基石，如何保障個人權利的最大實現(xiàn)就構成了國家制定一切政策的前提和出發(fā)點，一切為了人民的權利應當是國家是否具有合法性的根本標志”[iii]。

　　再次，國家保護人權義務的內容發(fā)生了變化。保護的內涵從消極性的保護轉變?yōu)榉e極的保護，表現(xiàn)為一種綜合性的道德與法律要求。愛德和凡一胡佛等人認為，國家的人權保護義務分為四個方面：第一，尊重的義務；
第二，保護的義務；
第三，滿足或確保的義務；
第四，促進的義務。對這種分類日本學者大沼教授做了如下解釋。他認為，人權尊重的義務是指國家避免和自我控制對個人自由的侵害；
保護的義務是指國家防止和阻止他人對個人權利侵害的義務；
滿足的義務是指國家滿足個人通過努力也不能實現(xiàn)的個人所需、希求和愿望的義務；
促進的義務是指國家為在整體上促進上述人權而應采取一定措施的義務。[iv]可以看出，國家對人權的尊重與保護義務是相互聯(lián)系和互動的整體性義務，尊重的背后實際上存在著國家應該履行的保護、滿足與促進的義務，尊重只是國家義務的前提與基本的道德基礎而已。在憲法規(guī)范中的尊重一詞是歷史的概念，最初主要指國家對自由權的保護義務，表現(xiàn)為國家的消極義務，是一種自由國家的基本理念。但是，從自由主義國家向社會福利國家轉變后，對人權的尊重擴大到了社會權領域，尊重義務范圍也得到了擴大。為了履行尊重人權的義務，國家既負有積極的義務，同時也要負消極的義務。特別是在社會權領域，國家尊重和保護人權的義務主要表現(xiàn)為滿足與促進，積極而適度地干預公民的生活。在自由權領域，國家尊重人權主要表現(xiàn)為國家負有消極的義務，自我控制國家權力對自由權的侵害。因此，國家尊重人權義務是全面性的、綜合性的義務，不能片面地強調其中的一項內容。自由權與社會權保護義務的相對化客觀上要求國家保護義務的多樣性與綜合性。

　　第四，國家人權保護的方式呈現(xiàn)出多樣化。國家對人權的尊重和保護義務不僅是一種政治道德的要求，同時也是約束一切國家權力的規(guī)范的要求，是一種法的義務，在整個憲法規(guī)范體系中居于核心的地位。當然，國家的這一義務并不是在任何情況下都會發(fā)生的，應具備一定的條件。如人權保護的具體法律利益的存在、作為第三人利益的保護、違法狀況的存在與實施危害的客觀危險的存在等。具體保護方式從以司法保護為主體逐步轉變?yōu)樗痉ūＷo和非司法保護并重的新型保護模式的發(fā)展。建立和完善國家人權保護機構是拓展人權保護范圍，提高人權實踐性功能的重要形式之一。

　　二． 國家人權機構存在的客觀基礎

　　隨著人權理念的普及和人權實踐的發(fā)展，人們逐步把人權保護的眼光轉向新的人權保護機構。通過國家與社會的溝通機制，建立以人權為基礎的社會對話與交流的平臺，有助于提高人權保障質量，強化其保障能力。建立國家人權機構的正當性與客觀基礎主要表現(xiàn)為以下幾點。

　　首先，建立獨立的國家人權機構是人權實現(xiàn)的客觀要求。如前所述，人權的基本價值并不僅僅表現(xiàn)為內在結構的合理性，關鍵是如何獲得實踐性，把人權價值轉化為社會現(xiàn)實的實踐形態(tài)。按照人權價值的普遍性要求，人權的實現(xiàn)包括國家生活和社會生活的所有領域，需要在國家與社會之間建立相互溝通的紐帶。僅僅依賴于傳統(tǒng)的國家保護形式或者社會自身的保護形式不利于實現(xiàn)國際化時代的人權發(fā)展需要，有可能導致保護內容與保護方式之間的矛盾或沖突。

　　其次，傳統(tǒng)的人權保護實現(xiàn)方式存在局限性。傳統(tǒng)的人權保護方式是以國家為主導的基本模式，強調公權力在人權保護中的功能，沒有充分發(fā)揮社會本身具有的優(yōu)勢與功能。國家是為人權的實現(xiàn)而存在的，人權是國家存在和活動的目的。那么，由國家機構完全壟斷人權發(fā)展的標準與保障的所有資源，是否具有正當性？在國家機關實現(xiàn)人權的過程中，司法機關是最主要的力量，司法程序成為尊重和保障人權價值的一種基本形式。但這種保護模式也存在不可避免的理論邏輯與實踐中的困惑。比如，人權本質的價值是控制國家權力，兩者應處于“對立與對抗”狀態(tài)，或者至少處于價值上的緊張關系之中。但完全依賴于“國家”保護形式，有可能在客觀上造成人權主體性價值不確定的后果，當國家權力的保護缺乏制度和理性制約時本應成為保護主體的國家卻成了侵害人的主體。國家與個人在人權保護的價值領域也經常發(fā)生沖突，其角色定位出現(xiàn)新的不確定狀態(tài)。在保護的制度層面，人們開始發(fā)現(xiàn)司法的人權保護也存在結構性的障礙。特別是在一些非西方國家，“司法機關=人權的保護神”[v]的觀念目前面臨新的挑戰(zhàn) 。長期以來，在憲法學理論研究中有些學者把人權保障義務的實現(xiàn)寄托在司法的功能上，提出“司法機關=人權保護神”的模式，強調以司法控制來達到人權價值不受侵犯的目的。但這一命題并不表明“經驗性的事實，而只是一種被認為是應有的規(guī)范性命題”，[vi]其理由主要在于：一是美國或德國等法院的形態(tài)在世界上200多個國家中可以說是屬于例外，不能說是一種原則性形態(tài)；
二是在很多發(fā)展中國家人權保障與尊重人權并沒有采取西方法院模式，如印度在人權訴訟中沒有采取西方法院模式，采用“社會活動訴訟”，緩和了西方國家人權訴訟中所嚴格要求的訴訟要件，以將來可以改善的命令等裁決形式處理人權訴訟問題等；
三是國家在保障和實現(xiàn)人權中，需要選擇多種方式，不能以應然性的命題選擇一種模式。從各國的經驗看，已建立完善的司法體制的國家也在積極推進國家人權保護機構的建設。

　　再次，國家與社會的二元化要求人權保護機制的多樣性。人權的概念與人權的實現(xiàn)是充滿矛盾的關系，需要從國家與社會兩個方面進行調整與解決。誰是保護人權的最主要的主體？在現(xiàn)代社會中，人權實現(xiàn)的過程是價值多元化的過程，不能由國家機關或社會的某個機制壟斷其過程，只有在國家與社會的良性互動中才能為人權的實現(xiàn)提供有效的形式。國家與社會在現(xiàn)代社會中的不同存在方式與緊張關系是古老的課題，盡管兩者呈現(xiàn)出緩和的發(fā)展趨勢，但圍繞人權的實現(xiàn)兩者發(fā)生的沖突也是十分突出的。從人權發(fā)展的歷史看，人權本身是不依賴于國家而存在的，是“超國家的”存在，存在于自然法價值之中。但它的實現(xiàn)機制又不能脫離強大的國家權力的作用，而更多地依賴于國家權力本身的保護和促進。于是，實現(xiàn)人權基本價值形態(tài)的人權與主權、法治主義與民主主義之間產生價值的背離，在背離狀態(tài)中出現(xiàn)了人權“存在于社會之中，但實現(xiàn)于國家之中的”矛盾狀態(tài)。解決這種價值背離的基本途徑就是尋找能夠連接國家與社會價值的中間環(huán)節(jié)或價值紐帶。

　　第四，建立超越國家與社會價值的人權保護機制是國際社會實現(xiàn)人權的基本經驗�；�于人權在當代的價值結構和實踐性功能，人權保護不能只依賴于傳統(tǒng)的司法等國家模式。人類有智慧在各種社會資源中發(fā)現(xiàn)、完善有利于人類自我發(fā)展的各種有效途徑。從國際和區(qū)域的范圍看，在人權保障機制中發(fā)揮國家人權機構是國際社會的基本經驗，是一種具有普遍意義的保護方式之一。

　　為了推進人權事業(yè)的發(fā)展，聯(lián)合國一直推動國家人權機構（Human Rights Institutes）的建立與推廣。早在1946年為了擴大經社理事會的業(yè)務，提出各區(qū)域建立人權委員會的建議。1978年9月，聯(lián)合國人權委員會曾舉行設立國民人權機構的會議，正式揭示國家人權機構的結構與功能方面的指南。1992年聯(lián)合國人權委員會提出了國家人權機構的地位與功能的原則（Principles relating to the status and functioning of national institutions for protection and promotion of human rights）。1993年6月，聯(lián)合國在世界人權大會上又提出建立國家人權機構的指南，其指南的內容包括：國民人權機構享有尊重和增進人權的廣泛職權；
人權保障機構的形成與權限及其范圍應在憲法和相關法律中有明確的規(guī)定。1990年啟動的亞太人權研討會是亞太國家促進人權領域合作的重要平臺，積極探索建立區(qū)域人權機制，其四個人權合作重點中第一項就是“建立國家人權機構”，制定人權行動計劃。[vii]1995年為了進一步強化國家人權保障機構的建設，聯(lián)合國專門提出了“辦事指南”。由69個國家的國家人權機構組成的“國家人權機構國際調停委員會”定期召開了國際會議，交流各國的經驗，提出人權保障方面的新建議和要求。2004年在韓國召開的第七屆“世界國家人權機構大會”，發(fā)表了“漢城宣言”，對通過國家人權機構推進人權發(fā)展提出了有益的建議。“宣言”指出，國家人權機構的特殊功能是：把國際的人權標準適用于國家生活層面，保障人權的持續(xù)發(fā)展，建立符合巴黎原則的具有特殊法律基礎與多元主義的國家人權機構，通過同政府與市民社會之間的對話解決社會面臨的糾紛�！靶�言”同時要求在國際人權保護體系下進一步強化國家人權機構的作用與參與。在聯(lián)合國的積極努力下，各國在發(fā)展人權保護機制的過程中，建立了形式多樣化的國家人權保護機構。

　　三． 國家人權機構的類型與功能

　　(一) 國家人權機構的類型

　　在西方，自1977年新西蘭最初成立人權委員會后，澳大利亞、加拿大、意大利、希臘、法國、英國等國家相繼成立了人權委員會。在亞洲，菲律賓、泰國、蒙古、印度、斯里蘭卡、孟加拉、土耳其、印度尼西亞、韓國等國成立了適合自己國情的國家人權委員會。在美洲國家中，墨西哥、智利也建立了各種人權委員會體制。東歐國家經過憲政體制轉型后，在建立憲法裁判制度的同時也設立了具有特色的國家人權保護機構。在非洲，南非、埃及等國家的人權委員會在促進人權事業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮了重要的功能。但由于各國的具體國情不同，國家人權機構的具體類型也呈現(xiàn)出不同的特點。

　　1．國家主導與社會主導型模式。

以人權實現(xiàn)主體的特點為標準，可分為以國家為主導的模式和以社會為主導的模式。在國家為主導的模式下，國家具體承擔人權實現(xiàn)的義務，由國家組織一定形式的人權委員會，以國家權力的名義進行具體保護的活動。如菲律賓、加拿大、印度尼西亞等國家的人權委員會是以國家為主導的模式。其優(yōu)點是有助于集中人權保護的各種社會資源，依靠國家強制力推動人權保護的事業(yè)。但其局限性在于，人權保護主體有可能從主體轉化為客體，理應保護人權的主體變?yōu)榍趾θ藱嗟闹黧w，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有無必要參照國外的經驗，設立獨立的國家人權機構？這是需要認真研究和論證的問題。作者的基本看法是，根據(jù)國際人權發(fā)展的基本經驗，特別是非西方國家人權機構發(fā)展的基本經驗，有必要設立相對獨立的國家人權機構。

　�。ㄒ唬┏闪⒌谋匾�性。主要體現(xiàn)在：1。中國人權事業(yè)發(fā)展的客觀需要。中國的人權事業(yè)的發(fā)展取得了積極的成果，但也存在理念或制度上進一步改進的問題。如人權理念還沒有普及、保護缺乏統(tǒng)一的程序，救濟途徑單一，人權保護責任主體不明確等。2。國際人權發(fā)展的基本經驗。如前所述，通過國家人權機構，很多國家合理地協(xié)調了國家與社會之間發(fā)生的矛盾，使人權保護機構成為實現(xiàn)人權的重要制度。特別是，亞洲、非洲國家人權機構建設的經驗對于我們有直接的借鑒價值。3。可以彌補人權保護上的制度性缺陷。我們建立了以國家機關為主體的人權保障體系，但客觀上還存在“空白領域”，人權救濟遇到一定的障礙。國家人權機構的設立與運作，可以在一定程度上彌補其功能上的不足，擴大人權救濟的范圍。4。開展人權教育的需要。人權教育在人權發(fā)展中起到非常重要的作用，在推進人權的過程中，中國需要統(tǒng)一規(guī)劃人權發(fā)展政策和人權教育的機構。5。成立人權機構有助于強化公共權力對人權保護的功能，完善我國的監(jiān)督體系。6。有助于我國參與國際人權事務，擴大人權事業(yè)的開放度。7。為區(qū)域性人權機構的設立準備必要的條件。區(qū)域性人權保護機制已成為當代人權保護的重要發(fā)展趨勢。自歐洲國家以《歐洲人權公約》為基礎建立區(qū)域性人權保護機制后，美洲、非洲、阿拉伯等地區(qū)出現(xiàn)了形式多樣的區(qū)域性人權保護機構。如1967年設立的美洲國家人權委員會、1981在設立的非洲人權和民族權委員會、1968年設立的阿拉伯國家聯(lián)盟理事會成員國參加的阿拉伯人權委員會（1994年又設立人權專家委員會）等反映了人權發(fā)展區(qū)域化的趨勢。在世界范圍內，亞洲地區(qū)還沒有統(tǒng)一的區(qū)域性的人權保護機構[xi]。由于亞洲地區(qū)文化、歷史、宗教和政治體制等因素呈現(xiàn)出多樣性，以國家參與為基礎的統(tǒng)一的人權機構的設立是有一定難度的，但從未來的發(fā)展趨勢看是有必要的。中國的國家人權機構的設立與實踐對亞洲地區(qū)區(qū)域性人權保護機構的形成將產生重要影響。

　�。ǘ�）成立的可行性。1。人權實踐發(fā)展的積極成果。2。人權理論的發(fā)展水平與現(xiàn)實轉化能力的提高。3。簽署和批準國際主要的人權公約。4。通過憲法修改把“國家尊重和保障人權”確定為憲法的基本原則，使之成為國家的基本價值觀。5。人權價值得到普及，國家機關之間人權保護功能上的協(xié)調能力得到了提高。6。與國際上代表性的人權保護機構有廣泛的交流等。唐家璇國務委員在2005年8月在中國召開的13屆亞太人權研討會閉幕式的講話中指出：“亞太各國積極探索區(qū)域人權機制-----在建立國家人權機構，制定人權計劃，開展人權教育和促進經濟、社會、文化及發(fā)展權方面作出了積極的努力，取得顯著成績”。[xii]

　�。ㄈ�）模式的選擇。由于各國的歷史傳統(tǒng)、憲政體制與人權文化不同，國家人權機構呈現(xiàn)出不同的模式。我們在選擇人權機構模式時，應注意協(xié)調不同的利益和價值關系，以開放性的思維，思考未來人權機構建設問題。筆者認為，根據(jù)國際經驗與中國的實際情況，可以考慮適當?shù)臅r候設立國家人權委員會。國家人權委員會是具有相對獨立的專門性的人權保護機構。但如何設定人權機構的性質是需要深入探討的問題。從國外人權機構發(fā)展的教訓看，完全國家權力化的機構模式與完全民間化的模式都存在制度或功能上的局限性。我們建立的人權機構，應克服這種局限性，增強機構的實效性、權威性與統(tǒng)一性，適應人權發(fā)展的實踐要求。比較可行的選擇是，賦予其類似于人民團體，但高于一般人民團體的地位，使它在政府、民間與社會之間發(fā)揮統(tǒng)一協(xié)調功能，具體制定人權發(fā)展規(guī)劃、參與和辦理有關人權事項。其主要職權是：有權制定國家的人權政策；
參與國家參加、批準國際人權條約的過程，提出意見和建議；
協(xié)調國家機關之間在人權保護問題上出現(xiàn)的權限爭議；
同國際或地區(qū)人權保護機構之間進行合作與交流；
負責實施人權教育政策，普及人權知識；
接受“窮盡法律程序”或保護領域不明確而出現(xiàn)的人權侵害事件，并向有關部門提出勸告等。

　　作為建立國家人權機構的步驟，筆者的基本觀點是：第一步，整合享有人權保障機構與機制的資源，切實發(fā)揮現(xiàn)有制度的功能；
第二步，完善現(xiàn)有人權保障制度，在制度框架內建立統(tǒng)一協(xié)調人權發(fā)展的機構，如司法部下設“人權教育司”、外交部下設“人權司”等，以積累人權實踐經驗；
第三步，設立國家獨立的人權機構，對國家的人權事務與有關人權的立場進行統(tǒng)一協(xié)調。

　　五． 結語

　　筆者認為，全國人大常委會一旦批準“公民權利和政治權利國際公約”，中國在人權保障領域將面臨許多新的挑戰(zhàn)和機遇。我們需要根據(jù)人權保障的國內國際環(huán)境，整合國內各種形式的人權保護資源，既要強化人權的司法保障功能，同時也要積極發(fā)揮非司法機制對人權的保護功能，通過國家人權機構的活動，實現(xiàn)“國家尊重和保障人權”的憲法原則，使人權保障真正成為社會的基本共識和國家的基本價值觀。

　　[i] [日]大沼保昭：《人權 國家與文明》，三聯(lián)書店，2003年版，第217頁。

　　[ii] 作為人權保護主體的國家是什么意義上的國家？這是憲法解釋學需要回答的問題。根據(jù)各國憲法文本的分析，國家一詞存在不同的涵義。從一般意義上講，國家在憲法文本中的涵義表現(xiàn)為三種語境：一是價值層面上表現(xiàn)為政治實體，對外的政治實體與對內的政治實體；
二是與社會相對應而存在，即社會與國家是憲法文本中出現(xiàn)頻率最高的概念之一，有的條文中兩者是并列的，有的條文中是相互分開的，表明憲法在社會與國家體系中的不同性質與功能；
三是在一個國家憲政體系中，表示國家權力與地方權力相互關系時使用國家概念。為了確立國家在憲法文本中的內涵，有的國家憲法或判例中明確了文本中的國家涵義。如印度憲法第三編第12條明確規(guī)定：本篇所稱之“國家”一詞，除文義中需另作解釋者外，包括印度政府與議會，各邦政府與邦議會以及在印度領土內或印度政府管轄下一切地方當局或其他機構。在美國的憲法判例中國家一詞在不同歷史時期被賦予不同的意義，如在Texas v,White,74U.S(7wall).720—720(1869)案中，最高法院認為：在憲法中，“國家”經常表達的意思是將人民、領土、政府結合在一起的觀念，是由自由公民組成的、擁有確定疆域的領土、由成文憲法授權并限制的政府組織下，經由被統(tǒng)治者同意而建立起來的政治共同體。但有時也用來表達人民或政治共同體的觀念，以區(qū)別與政府的概念。有關判例轉引自王貴松：《法院：國家的還是地方的》，中國人民大學憲政與行政法治研究中心：“憲法文本討論會”的論文。詳見韓大元：憲法文本中的人權概念的規(guī)范分析，載《法學家》，2004年4期。

　　[iii] 江怡：“對話中的政治哲學“研討會上的論文，2003年9月。《中國社會科學院哲學研究所》網站2005年9月22日訪問

　　[iv] [日]大沼保昭：《人權 國家與文明》，第220頁。

　　[v] 同上，第215頁。

　　[vi] 同上，第216頁。

　　[vii] 在2005年9月聯(lián)合國秘書長安提交的“大自由---實現(xiàn)人人共享的發(fā)展、安全和人權”改革方案中，把人權委員會升格為人權理事會是最引人注目的內容。盡管各國對聯(lián)合國體系中人權保障機構的成立與功能有不同的評價，但它在客觀上說明了人權保障機構化的發(fā)展趨勢。按照草案的精神，人權理事會的主要任務是評價各國履行各項人權義務的情況，使公民、政治、經濟、社會和文化權利以及發(fā)展權受到同等重視。在向國際社會提供人權保護時，理事會應堅持如下原則：所有人權都是普遍、不可分割、相互依存和相互關聯(lián)的，必須公正、平等地加以對待。[vii]

　　[viii] 根據(jù)《國家人權委員會法》第2條的規(guī)定，本法所保護的人權是指“憲法和法律保護的、韓國加入和批準的國際人權條約規(guī)定及其國際慣例所認可的人的尊嚴、自由與權利”。

　　[ix] 韓國人權委員會3年的基本運作情況是：從成立到2003年11月，共受理案件35666件。通過人權相談中心接受的事件是7408。其中相當于人權侵害的事件是5856件，占整個事件總數(shù)的79%，不平等事件數(shù)為547件，占7.4%。因公權力侵害人權的數(shù)為5874件，已處理的事件數(shù)為4502件。人權侵害事件的類型主要有：拘禁設施2799件（47.7%）、警察1541件（26.2%）、安全部等國家機關786件（13.4%）、檢察官474件（8.0%）、軍隊有關的183件（3.1%）、保護設施91件（0.1%）等。從2001年到2003年共調查、處理了歧視等方面的事件547件，共調查了18個領域的不平等或輕視的問題。見韓國人權委員會2004年《人權白皮書》（第一輯），第50頁，2004年出版。

　　[x]見《中國新聞網》，2004年3月7日

　　[xi] 在香港和一些亞洲國家成立的“亞洲人權委員會”不具有代表性與權威性，不屬于區(qū)域性的人權保護機構。

　　[xii] 在第13屆亞太人權研討會開幕式上的講話。

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