葛洪義：試論法律論證的源流與旨趣

　　【內(nèi)容提要】法律論證以及法律論證理論是理性主義法律思維方式的必然產(chǎn)物。古希臘思想家蘇格 拉底等人建立的通過(guò)對(duì)話和討論的方式探詢知識(shí)的對(duì)話體是論證理論最古老的思想淵源 。法律論證理論則是20世紀(jì)70年代之后出現(xiàn)的一個(gè)新的法學(xué)理論思潮，是特定學(xué)術(shù)思想 發(fā)展的結(jié)果。論證是為了證明自己的主張的正確性，而正確的主張是建立在無(wú)可動(dòng)搖的 論證前提——某個(gè)普適性的優(yōu)先規(guī)則或者無(wú)規(guī)則的基礎(chǔ)上的，所以，法律論證的目標(biāo)首 先就是確立優(yōu)先規(guī)則(或者稱為法律論證的無(wú)規(guī)則)，其旨趣是提出一個(gè)富有價(jià)值內(nèi)涵的 優(yōu)先規(guī)則，然后根據(jù)優(yōu)先規(guī)則證明某種主張的正確性。

　　【關(guān)鍵詞】法律論證/源流/旨趣/legal demonstration/source and evolution/purport

　　法律論證對(duì)中國(guó)法學(xué)界來(lái)說(shuō)還是一個(gè)比較新的問(wèn)題領(lǐng)域。我在另一篇文章中曾經(jīng)對(duì)法 律論證的概念、意義與方法等基本問(wèn)題進(jìn)行了初步的討論。[1]法律論證以及法律論證 理論受到西方法學(xué)界的關(guān)注不是偶然的，它的產(chǎn)生與法治發(fā)展的需要是一致的，也是理 性主義法律思維方式的必然產(chǎn)物。通過(guò)法律論證向法律論證理論的發(fā)展過(guò)程，探討其中 存在的一些普遍性問(wèn)題，對(duì)進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)，發(fā)展民主政治，具有重要意義。

因此，本文擬就法律論證理論產(chǎn)生的歷史過(guò)程以及試圖解決的問(wèn)題作進(jìn)一步的探討。

　　一、法律論證的提出

　　論證是指通過(guò)提出一定的理由來(lái)支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證是指 通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法 律決定的正確性與正當(dāng)性。在法律和法律決定的形成過(guò)程中，例如立法過(guò)程中人大代表 或人大常委會(huì)委員就自己的立法議案和立法意見公開進(jìn)行的辯論，法庭上有關(guān)當(dāng)事人、 特別是律師陳述辯護(hù)或代理意見，法官在合議庭和判決書中闡述案件處理意見等，存在 著比較廣泛的法律論證的需要，上述人員有責(zé)任通過(guò)合乎理性或邏輯或事實(shí)的形式，證 明自己的主張的正確性。所以，法律論證涉及的主要是如何通過(guò)合乎邏輯、事實(shí)或理性 的方式來(lái)證明立法意見、司法決定(包括司法判決、裁定、決定及其形成過(guò)程)、法律陳 述(法庭上有關(guān)法律人的法律陳述)等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。

　　從法律論證的上述含義看，法律論證幾乎是一個(gè)與法律同時(shí)產(chǎn)生的問(wèn)題。法律區(qū)別于 簡(jiǎn)單的暴力，法律中的暴力因素最終是為了建立某種話語(yǔ)的權(quán)威性，所以，從根本上看 ，法律制度是一種說(shuō)理機(jī)制，而說(shuō)理則離不開論證。

　　法律論證理論與廣義上所說(shuō)的法律論證不同。法律論證作為一個(gè)理性的實(shí)踐活動(dòng)，有 兩條基本線索：一條是主線，即按照法律規(guī)則效力的邏輯層次論證法律以及法律決定的 合法性；
另一條則是復(fù)線，即為法律論證本身的合法性提供以論證規(guī)則為內(nèi)容的理性討 論程序。法律論證理論的主旨其實(shí)就是為理性的法律論證提供一系列的論證規(guī)則，即復(fù) 線的法律論證。這些規(guī)則的作用在于保證法律論證中每個(gè)人都能夠理性地討論相關(guān)法律 問(wèn)題，使法律決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎(chǔ)上，所以，它的目的在 于建立一個(gè)理性的程序性的法律商討機(jī)制�？梢姡�法律論證理論與現(xiàn)代民主政治的發(fā)展 有著密切聯(lián)系。

　　從時(shí)間上看，法律論證理論是20世紀(jì)70年代之后出現(xiàn)的一個(gè)新的法學(xué)理論思潮。1971 年于比利時(shí)首都布魯塞爾召開的第5屆國(guó)際法哲學(xué)-社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)(IVR)世界大會(huì)上，法 律論證被作為大會(huì)的主要議題之一(注：參見[德]羅伯特?阿列克西著：《法律論證理 論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，代譯序。之后，法律論證都是歷次IVR會(huì) 議的重要議題。)。1973年2月14日，德國(guó)憲法法院第一審判庭發(fā)布的一項(xiàng)決議中規(guī)定：
“所有法官的司法裁判必須‘建立在理性論證的基礎(chǔ)上’。”[2](德文版序)之后，法 律論證就成為法學(xué)理論研究的一個(gè)新的重要專門領(lǐng)域，同時(shí)也成為法學(xué)與人文社會(huì)學(xué)科 進(jìn)行交流與對(duì)話的新的理論平臺(tái)�？梢哉f(shuō)，法律論證理論是20世紀(jì)以來(lái)西方思想理論研 究領(lǐng)域的語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向在法學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生深刻影響的又一成果和標(biāo)志，也是法學(xué)理論研究充 分吸收和借鑒20世紀(jì)中后期語(yǔ)言哲學(xué)(如普遍語(yǔ)用學(xué))、解釋學(xué)(如主體間性的主體建構(gòu)) 研究成果所取得的重大進(jìn)展之一(注：有關(guān)內(nèi)容請(qǐng)參閱：顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，( 臺(tái)灣)允晨文化實(shí)業(yè)股份有限公司1998年版；
阿列克西著，Ruth Adler and NeilMacCormick譯:A Theory of Legal Argumentation,Oxford:Clarendon Press,1989.Nell MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1978 .)。

　　在我國(guó)，對(duì)法律論證進(jìn)行專門的討論，還是近年來(lái)的事情。法律論證在中國(guó)作為一個(gè) 理論問(wèn)題，首先是與中國(guó)法治建設(shè)的發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)的。中國(guó)法治建設(shè)一般被認(rèn)為是 “立法主導(dǎo)型”的，其最主要的推動(dòng)力來(lái)自有關(guān)社會(huì)轉(zhuǎn)型的政治決策及其背后的政治力 量，比較關(guān)注在政治層面的制度推進(jìn)。而經(jīng)過(guò)20余年的與改革開放相伴隨的法治建設(shè)的 艱難歷程，人們普遍認(rèn)識(shí)到，法律的實(shí)施機(jī)制，特別是司法制度，才是中國(guó)法治進(jìn)一步 發(fā)展的真正的“攔路虎”。因此，司法改革轉(zhuǎn)而成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題，其中最主要 的內(nèi)容之一，就是推進(jìn)法律工作的職業(yè)化、精英化以及提高和解決“判決書的說(shuō)理性” 問(wèn)題。在這個(gè)背景下，法律解釋、法律推理、法律方法、法律論證等問(wèn)題先后被法學(xué)理 論界納入主要研究對(duì)象的范圍。其次，它與中國(guó)法學(xué)理論界更為實(shí)證化的法律價(jià)值研究 取向相關(guān)。如果說(shuō)上個(gè)世紀(jì)80年代中國(guó)法學(xué)理論界主要關(guān)注“撥亂反正”等法律價(jià)值層 面的問(wèn)題以及啟蒙話語(yǔ)的重述，那么，之后又先后出現(xiàn)的則是與泛科學(xué)主義相聯(lián)的系統(tǒng) 法學(xué)和社會(huì)學(xué)的法學(xué)理論對(duì)法學(xué)研究中的價(jià)值判斷的反動(dòng)�，F(xiàn)在，與世界性的法律實(shí)證 主義思潮在法學(xué)理論中的主導(dǎo)地位一致，法律實(shí)證主義在中國(guó)逐漸走強(qiáng)，而且，人們?cè)?圖借鑒社會(huì)理論、解釋學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)等領(lǐng)域的研究成果，以更為實(shí)證化的方式，為各種 法律價(jià)值問(wèn)題的解決提供依據(jù)。法律論證就是在這個(gè)背景下開始進(jìn)入中國(guó)大陸法學(xué)理論 界研究視野的，一開始就受到西方法律論證理論的影響。所以，中國(guó)法學(xué)界目前所討論 的法律論證問(wèn)題，基本上是在法律論證理論的框架范圍內(nèi)進(jìn)行的。

　　二、法律論證的源流

　　論證是為了說(shuō)服他人，說(shuō)服他人則需要依靠一定的思想資源。波斯納曾經(jīng)以古希臘文 學(xué)作品《安提戈涅》中的故事暗示法律實(shí)證主義與自然法的分歧是相當(dāng)古老的。[3](P1 1)這作為一種隱喻或許是正確的，但是，正如莫里森所說(shuō)，對(duì)待克瑞翁與安提戈涅之間 圍繞安提戈涅究竟應(yīng)該服從作為國(guó)王的克瑞翁的命令還是服從上帝的要求的分歧，實(shí)際 上，當(dāng)時(shí)的“共同體沒有智識(shí)資源來(lái)解決這種內(nèi)部的沖突”。黑格爾看到了這一點(diǎn)，“ 對(duì)安提戈涅和克瑞翁來(lái)說(shuō)，不遵守一種法律，而遵守另一種法律，因此被認(rèn)為有罪，這 是悲劇性的”。[4](P26)在這個(gè)故事中，安提戈涅對(duì)自己的妹妹說(shuō)的話，克瑞翁在處決 安提戈涅之前的思想斗爭(zhēng)，其實(shí)都是一種對(duì)自己的主張進(jìn)行的論證，問(wèn)題在于，他們所 處的時(shí)代還沒有發(fā)展出一種足以支持某一方的主張的思想資源，進(jìn)一步說(shuō)，也就是當(dāng)時(shí) 還不存在一種被稱為自然法的優(yōu)先于實(shí)在法的理論，也無(wú)法確定“天堂神圣的法律”與 “底比斯城邦法律”之間哪一個(gè)規(guī)則應(yīng)該更為優(yōu)先。所以，他們不是自豪地而是在廣泛 的爭(zhēng)議中迎接死亡或者發(fā)布處決令，期間，備受痛苦的煎熬。[5]

　　古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人建立的通過(guò)對(duì)話和討論的方式探詢 知識(shí)的對(duì)話體是論證理論最古老的思想淵源。這種一問(wèn)一答的討論方式與詭辯派(也即 流行當(dāng)時(shí)的傳授辯術(shù)的“智者”)表面上有些相似，實(shí)際上大不相同。后者認(rèn)為，知識(shí) 來(lái)源于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，反映的是不斷變化的事物以及事物的多樣性，因此，知識(shí)是相對(duì)的。

他們注重的是辯論與說(shuō)話的技巧。他們通過(guò)傳授辯術(shù)，幫助人們提高說(shuō)話的能力和水平 ，教育人們?nèi)绾卧诜ㄍズ凸�民大�?huì)上巧妙地運(yùn)用論據(jù)說(shuō)服他人，使人們相信一種境況好 于另一種�？梢�，智者們是以語(yǔ)言使用的技術(shù)建立語(yǔ)言的權(quán)威的。蘇格拉底、柏拉圖、 亞里士多德等則與此相對(duì)，他們認(rèn)為，真正的話語(yǔ)力量在于對(duì)真理的認(rèn)識(shí)和宣示，而不 是花言巧語(yǔ)。更重要的是，花言巧語(yǔ)無(wú)助于秩序的形成。真正的秩序建立在客觀世界的 普遍聯(lián)系基礎(chǔ)上，必須通過(guò)知識(shí)才能把握和控制。因而，他們通過(guò)致力于對(duì)真理與真相 的探索，提出了一個(gè)被后世稱為知識(shí)論的思想體系。[6](P4)蘇格拉底通過(guò)詢問(wèn)交談對(duì) 方為什么主張這種觀點(diǎn)而不是那種觀點(diǎn)的方式，證明對(duì)方的無(wú)知，進(jìn)而提出關(guān)于真理的 知識(shí)問(wèn)題，并且建立了知識(shí)與道德的聯(lián)盟；
柏拉圖則通過(guò)“洞穴假說(shuō)”揭示了一個(gè)掩藏 在表象背后的真實(shí)世界，為知識(shí)提供了廣闊的生存與發(fā)展空間，也為后來(lái)者制造種種關(guān) 于真相的幻覺奠定了基礎(chǔ)；
亞里士多德則明確地將形式邏輯作為解決形而上問(wèn)題的方式 ，使對(duì)感官無(wú)力感知的對(duì)象世界能夠通過(guò)邏輯推理進(jìn)入人的知識(shí)和思想領(lǐng)域。這種知識(shí) 論的思想體系為判斷規(guī)則的優(yōu)先性提供了理論與方法，即真理、真相的規(guī)則優(yōu)越于一切 世俗的法律。

　　知識(shí)論思想傳統(tǒng)與建立和鞏固一個(gè)穩(wěn)定的城邦秩序是聯(lián)系在一起的。其中比較典型的 反映就是柏拉圖的政治法律學(xué)說(shuō)。在柏拉圖看來(lái)，知識(shí)完全可以幫助人們達(dá)到表象世界 背后的理念世界，所以，知識(shí)不是對(duì)擺脫無(wú)序、混亂的現(xiàn)象無(wú)關(guān)的東西，相反，真正的 秩序是通過(guò)知識(shí)建立的。只有那些擁有知識(shí)的人，才懂得真正的善與現(xiàn)實(shí)的道德、政治 習(xí)慣的區(qū)別。這樣，柏拉圖的學(xué)說(shuō)就同時(shí)成為自然法理論和法律實(shí)證主義的思想資源。

他關(guān)于現(xiàn)實(shí)世界與理念世界的劃分，以及將理念世界與善緊密聯(lián)系的知識(shí)體系，成為自 然法與實(shí)在法二元論的重要思想基礎(chǔ)。在他看來(lái)，自然法就是人們通過(guò)知識(shí)發(fā)現(xiàn)的法律 ，從而為自然法理論的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)；
他關(guān)于哲學(xué)家成為國(guó)王或者國(guó)王成為哲學(xué)家的 政治建言，反映出的則是典型的國(guó)家主義觀念。他的理想國(guó)有兩個(gè)基本特點(diǎn)：正義及國(guó) 家的所有人都過(guò)上幸福的生活；
而正義則是通過(guò)知識(shí)把握的。所以，國(guó)家具有至高無(wú)上 的地位，統(tǒng)治者行使權(quán)力的基礎(chǔ)不是政治合法性(例如以多數(shù)人同意為前提的民主選舉 ，依法產(chǎn)生等)，而是對(duì)世界本體或者說(shuō)理念世界的正確認(rèn)識(shí)以及相應(yīng)的實(shí)踐能力。所 以，統(tǒng)治者必須有知識(shí)，最好是由哲學(xué)家擔(dān)任，不行的話，就要幫助國(guó)王成為哲學(xué)家。

這樣，柏拉圖就為法律實(shí)證主義提供了一個(gè)重要的思想資源：普通公眾由于多不具備相 應(yīng)的知識(shí)能力，所以必須服從有知識(shí)的人；
由于在現(xiàn)實(shí)的政治生活中只有國(guó)家能夠再現(xiàn) 自然秩序，因此，一方面，國(guó)家的統(tǒng)治者應(yīng)該是充滿智慧和知識(shí)的哲學(xué)家，另一方面， 國(guó)家是至高無(wú)上的，公眾則必須完全服從國(guó)家；
再由于法律是通過(guò)知識(shí)揭示的，所以， 普通公眾還應(yīng)該無(wú)條件地遵守立法者為他們制定的規(guī)則和規(guī)定。[7](P13)[4](P37)柏拉 圖的知識(shí)精英論的政治主張，使知識(shí)話語(yǔ)與權(quán)力話語(yǔ)走向統(tǒng)一，從而為法律實(shí)證主義提 供了理論依據(jù)；
堅(jiān)持蘇格拉底開創(chuàng)的知識(shí)與道德的聯(lián)盟，使其又為自然法理論進(jìn)一步奠 定了知識(shí)基礎(chǔ)。知識(shí)論思想傳統(tǒng)對(duì)法律論證產(chǎn)生了深刻的影響。這種追求客觀對(duì)象和客 觀知識(shí)的思想結(jié)構(gòu)，為使用語(yǔ)言進(jìn)行交往的人們之間建立了一個(gè)衡量和評(píng)價(jià)行為正確與 否的知識(shí)話語(yǔ)系統(tǒng)。新的話語(yǔ)權(quán)威產(chǎn)生了，優(yōu)先規(guī)則也隨之誕生。困擾克瑞翁和安提戈 涅的問(wèn)題，在古希臘政治法律哲學(xué)中盡管沒有最終解決，但是卻獲得了解決的方式：實(shí) 證主義的或形而上的，法律實(shí)證主義的或自然法理論的。在理論層面，它們之間的沖突 和對(duì)立可能并存，但在實(shí)踐層面，現(xiàn)實(shí)的政治國(guó)家必然依賴于其中之一種政治法律意識(shí) 形態(tài)，要么是法律實(shí)證主義，要么是自然法理論。在中世紀(jì)以前的人類早期社會(huì)，可以 說(shuō)，法律論證的主要思想資源就是自然法理論，而近現(xiàn)代以來(lái)，法律實(shí)證主義則成為法 律論證的主要思想資源。兩者具有同源性，在思想方式上幾乎相同，它們的敘事方式都 依賴于一定的邏輯推理形式和規(guī)則。

　　這樣一來(lái)，我們就面臨一個(gè)必須討論的問(wèn)題：為什么法律論證理論作為一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué) 術(shù)話題在20世紀(jì)中后期才進(jìn)入法學(xué)研究的視野?(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在這之前，人們?yōu)槭裁礇]有認(rèn)真提出這 個(gè)問(wèn)題，至少?zèng)]有對(duì)其展開廣泛、嚴(yán)肅的討論?我個(gè)人體會(huì)其中有兩個(gè)原因：第一，作 為一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)話題，必須以相應(yīng)的理論問(wèn)題的提出為前提，而理論問(wèn)題的形成需要 一個(gè)認(rèn)識(shí)與爭(zhēng)辯的過(guò)程。知識(shí)論思想傳統(tǒng)在歐洲思想史上長(zhǎng)期處于無(wú)可爭(zhēng)議的主導(dǎo)地位 ，雖然也有一些不同的聲音，例如唯名論與唯實(shí)論之爭(zhēng)，但是主流研究依然是本體論的 。在這個(gè)背景下，不存在關(guān)于知識(shí)論以及相應(yīng)的本體論研究領(lǐng)域的重大分歧，問(wèn)題沒有 充分展開，論證以至法律論證本身的復(fù)雜性尚未被認(rèn)識(shí)到。第二，法律論證作為一個(gè)理 論話題是建立在對(duì)法律的實(shí)證化的、精確化的研究基礎(chǔ)上，是以一定的研究手段的出現(xiàn) 為條件的。而長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)人類社會(huì)現(xiàn)象的研究都是憑借著神學(xué)和形而上學(xué)方法，過(guò)于 依賴形式邏輯。而作為形式邏輯有效運(yùn)用的前提，例如規(guī)則和命題的確定性，相當(dāng)長(zhǎng)的 時(shí)間里一直缺乏必要的有效討論。所以，盡管論證問(wèn)題一直存在于法律學(xué)說(shuō)之中，但是 卻沒有發(fā)展出系統(tǒng)的法律論證理論。

　　法律論證理論最終作為一個(gè)重要的理論問(wèn)題的提出，真正的轉(zhuǎn)折與思想史上的兩次重 大轉(zhuǎn)變及發(fā)展有關(guān)。

　　首先，是與著名的“休謨問(wèn)題”相關(guān)聯(lián)。18世紀(jì)的英國(guó)哲學(xué)家休謨指出，人們以往關(guān) 于從事實(shí)中推導(dǎo)出價(jià)值的思想方式是錯(cuò)誤的，事實(shí)與價(jià)值之間沒有必然聯(lián)系，即“是” 與“應(yīng)該是”之間沒有必然聯(lián)系。這個(gè)觀點(diǎn)徹底顛覆了亞里士多德以來(lái)形成的知識(shí)論思 想體系，即知識(shí)與道德的聯(lián)盟，實(shí)有與應(yīng)有的統(tǒng)一。德國(guó)古典哲學(xué)最重要的代表人物康 德稱自己是被休謨從獨(dú)斷論的睡夢(mèng)中驚醒的，美國(guó)當(dāng)代思想家麥金太爾視之為“英國(guó)化 顛覆”，英國(guó)分析哲學(xué)家羅素則認(rèn)為，休謨的懷疑主義結(jié)論至今還沒有夠得上對(duì)手的應(yīng) 戰(zhàn)。[8](P110)接受了休謨的觀點(diǎn)的康德將道德問(wèn)題理解為實(shí)踐理性的領(lǐng)域，從知識(shí)的 范圍中排除出去，從而使傳統(tǒng)的知識(shí)論思想體系借以存在的本體領(lǐng)域脫離了經(jīng)驗(yàn)知識(shí)， 科學(xué)從此之后不再面對(duì)道德，道德也不再是科學(xué)的對(duì)象。這種觀點(diǎn)直接導(dǎo)致了實(shí)證主義 的興起，間接導(dǎo)致法律實(shí)證主義的產(chǎn)生。之后，法律就是法律的觀點(diǎn)開始居于法學(xué)研究 的主流話語(yǔ)。奧斯丁的法律命令學(xué)說(shuō)不再?gòu)纳褚约耙磺行味�上的領(lǐng)域中尋求法律的根源 ；
凱爾遜的純粹法學(xué)所建立的規(guī)范主義法律理論同樣是以事實(shí)與價(jià)值的分離為基礎(chǔ)的。

而法律論證理論就是從把法律作為一種嚴(yán)格的規(guī)范體系的思想體系(以下簡(jiǎn)稱規(guī)范法學(xué)) 中產(chǎn)生出來(lái)的。論證就是為了建立一個(gè)合法性敘事，而規(guī)范法學(xué)認(rèn)為，規(guī)范的合法性來(lái) 自于另一個(gè)更高層次的合法的規(guī)范。規(guī)范之間存在嚴(yán)格的等級(jí)關(guān)系，通過(guò)邏輯形式，規(guī) 范的合法性就可以得到證明。哈特關(guān)于主要規(guī)則與次要規(guī)則關(guān)系的學(xué)說(shuō)克服了凱爾遜學(xué) 說(shuō)中完全依賴邏輯形式解決規(guī)則合法性的直線式思維的缺陷，進(jìn)一步發(fā)展了這個(gè)思想體 系。沿著這個(gè)思路，法律論證理論重點(diǎn)開始研究法律論證的規(guī)則，即規(guī)范性陳述合法性 的論證規(guī)則問(wèn)題。實(shí)際上，休謨問(wèn)題的間接成果就是使人們以一種更為可靠的方式，觀 察和解決生活中所面對(duì)的實(shí)際問(wèn)題。法律實(shí)證主義對(duì)法律論證理論的推動(dòng)就是法學(xué)領(lǐng)域 思維方式科學(xué)化、精確化、實(shí)證化的結(jié)果。

　　其次，實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)興。實(shí)踐哲學(xué)是關(guān)于人的正當(dāng)行為的思考。早在古希臘時(shí)期，亞 里士多德就將實(shí)踐與理論、技藝相區(qū)別，之后，思想史上有關(guān)實(shí)踐問(wèn)題的討論一直就在 進(jìn)行(注：有關(guān)實(shí)踐哲學(xué)的發(fā)展，可參見張汝倫：《歷史與實(shí)踐》，上海人民出版社199 5年版。)。法律問(wèn)題與道德問(wèn)題一般都被視為實(shí)踐問(wèn)題，康德名著《實(shí)踐理性批判》就 是討論實(shí)踐問(wèn)題的，在他看來(lái)，道德問(wèn)題是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，是不可能用經(jīng)驗(yàn)知識(shí)規(guī)定的 ，道德律令是先驗(yàn)而非經(jīng)驗(yàn)的。實(shí)證主義興起后，人文社會(huì)研究進(jìn)入了一個(gè)實(shí)證的時(shí)代 ，實(shí)踐哲學(xué)逐漸式微。在追求科學(xué)意義上的法學(xué)的過(guò)程中，法律與道德相分離，法律實(shí) 證主義開始占據(jù)主導(dǎo)地位，自然法理論失去了自己往日的榮耀，道德從法律之上悄然滑 落，喪失了對(duì)法律的評(píng)判能力。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)既有自己的合理之處，又面臨自己新的 問(wèn)題，即離開了道德以及對(duì)正當(dāng)行為的追求，法律本身的合法性是無(wú)法充分論證的。而 20世紀(jì)70年代以來(lái)，一方面，由于實(shí)證主義面臨著一系列的問(wèn)題，要求人們重新關(guān)注道 德以及正當(dāng)行為問(wèn)題；
另一方面，由于解釋學(xué)、語(yǔ)言學(xué)的發(fā)展，使道德問(wèn)題乃至人文社 會(huì)科學(xué)問(wèn)題具有了新的研究手段。這兩個(gè)原因?qū)е铝藢?shí)踐哲學(xué)的復(fù)興。復(fù)興的實(shí)踐哲學(xué) 不再以追尋行為意義與客觀真理的符合為目的，而是通過(guò)語(yǔ)言交流和溝通機(jī)制的客觀性 為行為意義的建構(gòu)提供理論支撐，恢復(fù)行為的道德意義。在這個(gè)背景下，為了重新建立 法律與道德之間的聯(lián)系，實(shí)踐理性重新進(jìn)入法學(xué)研究者的視野，法律的道德性問(wèn)題以一 種新的形式被呈現(xiàn)出來(lái)。例如羅爾斯關(guān)于正義問(wèn)題的研究，哈貝馬斯對(duì)交往關(guān)系的討論 ，都構(gòu)成了與法律實(shí)證主義相抗衡的思想資源。在這個(gè)過(guò)程中，既堅(jiān)持法律實(shí)證主義的 基本觀點(diǎn)，又對(duì)道德實(shí)踐問(wèn)題保持一定的開放性，從而適應(yīng)多元化、民主化的社會(huì)發(fā)展 需要，就成為法學(xué)理論研究的新問(wèn)題和新領(lǐng)域。哈特、德沃金等都是如此。法律論證理 論就是在這個(gè)背景下獲得深入發(fā)展和最終產(chǎn)生的。

　　鑒于上述情況，法律實(shí)證主義和實(shí)踐哲學(xué)就成為法律論證理論的主要思想資源。法律 實(shí)證主義提供了一個(gè)基本分析結(jié)構(gòu)，實(shí)踐哲學(xué)則使當(dāng)代法律實(shí)證主義發(fā)生了一個(gè)向哲學(xué) 解釋學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)(普遍語(yǔ)用學(xué))、社會(huì)理論開放性轉(zhuǎn)變的過(guò)程和機(jī)制，使實(shí)踐哲學(xué)與邏 輯學(xué)結(jié)合，也使法律的本體問(wèn)題在語(yǔ)言使用的層面上重新歸入法律實(shí)踐的話語(yǔ)機(jī)制。

　　今天，法律論證理論已經(jīng)在當(dāng)代西方法學(xué)界成為重要的研究課題，產(chǎn)生了重大的影響 。當(dāng)代德國(guó)法哲學(xué)家U?諾伊曼在他1986年出版的《法律論證學(xué)》中指出：“在最近20 年內(nèi)，法律論證理論在法學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)取得了統(tǒng)治地位�！�…目前，法律論證的各種問(wèn)題 繼續(xù)居于國(guó)際法學(xué)理論討論的前臺(tái)�！焙商m學(xué)者埃維里那?T?菲特里斯也指出：“法 律論證業(yè)已成為一個(gè)重要的研究對(duì)象。在過(guò)去數(shù)十年間，法律論證的研究不僅在論證理 論、法的理論、法理學(xué)和法哲學(xué)中，而且也在大學(xué)和法學(xué)院有關(guān)法律推理的課程中扮演 著重要的角色�！盵2](代譯序)

　　三、法律論證的旨趣

　　論證是為了證明自己的主張的正確性，而正確的主張是建立在無(wú)可動(dòng)搖的論證前提— —某個(gè)普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則的基礎(chǔ)上的，所以，法律論證的目標(biāo)首先就是確立 優(yōu)先規(guī)則(或者稱為法律論證的元規(guī)則)，其旨趣是提出一個(gè)富有價(jià)值內(nèi)涵的優(yōu)先規(guī)則， 然后根據(jù)優(yōu)先規(guī)則證明某種主張的正確性。這包括兩個(gè)方面的問(wèn)題：一方面，法律體系 內(nèi)部的規(guī)則之間存在著一個(gè)優(yōu)先性問(wèn)題，法官必須選擇自己所應(yīng)該適用的最合適的法律 規(guī)則，并論證這個(gè)規(guī)則為什么應(yīng)該被優(yōu)先考慮；
另一方面，制定法律時(shí)，或者當(dāng)已經(jīng)生 效的法律規(guī)則本身規(guī)定不明確，或者法律規(guī)則的適用將導(dǎo)致明顯的荒謬結(jié)論時(shí)，行使公 共權(quán)力的立法者和司法者，如何證明自己對(duì)行為模式或者具體糾紛的選擇、判斷確實(shí)基 于一個(gè)可靠的必須優(yōu)先考慮的普適性規(guī)則?換句話說(shuō)，我們?nèi)绾文軌蚋鶕?jù)一個(gè)有效的高 于法律規(guī)則的規(guī)則來(lái)證明自己的選擇是正確的?

　　從自然法的角度看，塵世的法律應(yīng)該服從“事物的本性”，這與柏拉圖的“洞穴假說(shuō) ”是一致的；
相應(yīng)地，任何人最終當(dāng)然應(yīng)該服從“事物的本性”，這也可以從柏拉圖的 “洞穴假說(shuō)”中合乎邏輯地推導(dǎo)出來(lái)。柏拉圖的兩分法以及由此產(chǎn)生的一系列對(duì)立概念 ，如表象世界/理念世界(真實(shí)世界)，無(wú)序/有序，反/正，黑/白，實(shí)在法/自然法等， 代表著一種特定的方法論，即事物是由對(duì)立的兩極構(gòu)成的，其中一極是決定性的，另一 極則是被決定的；
一極是表面的，另一極是本質(zhì)的。一個(gè)完美的人和完美的政治法律制 度，都需要建立在知識(shí)的基礎(chǔ)上，因?yàn)橹挥兄�識(shí)可以幫助我們達(dá)到事物的本質(zhì)。因此， 在實(shí)在法與自然法的對(duì)立中，自然法始終是真正的法律，實(shí)在法不過(guò)是現(xiàn)實(shí)世界中法律 的表現(xiàn)。實(shí)在法可能正確地反映自然法，也可能不反映；
可能完美地反映，也可能反映 的并不完美。實(shí)在法只是一種被決定的法律制度，只有通過(guò)人的理性活動(dòng)，才能夠正確 反映“法律的理性本質(zhì)”。在這個(gè)意義上，法律論證需要證明的只是實(shí)在法與自然法之 間的關(guān)系。它的積極意義在于指出：法律(實(shí)在法)并不是天然合理的、正當(dāng)?shù)�，人的�?為的正當(dāng)與否，最終是由事物的本性所決定的，也應(yīng)該由事物的本性來(lái)加以衡量；
它的 問(wèn)題在于：實(shí)踐證明，自然法本身并不是由確實(shí)的知識(shí)構(gòu)成，也無(wú)法經(jīng)受經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和邏 輯的檢驗(yàn)，如果人的行為最終應(yīng)該服從缺乏現(xiàn)實(shí)性的自然法，那么，就是用不確定的東 西支撐確定的東西，用模糊的自然法支撐相對(duì)明確的實(shí)在法，不僅會(huì)使法律建立在一個(gè) 不可靠的基礎(chǔ)上，與知識(shí)論思想體系尋求知識(shí)確定性和客觀知識(shí)的最初構(gòu)想相沖突，而 且在實(shí)踐上還必然導(dǎo)致法律虛無(wú)主義，同樣與知識(shí)論所希望建構(gòu)的理想秩序相對(duì)立。對(duì) 于法律論證來(lái)說(shuō)，自然法理論長(zhǎng)時(shí)間沒有辦法提供一個(gè)精確的論證前提。

　　自然法理論對(duì)自然法規(guī)則的推論往往來(lái)自于一種神秘的超驗(yàn)的啟示。論證的規(guī)則有強(qiáng) 弱之分，自然法的元規(guī)則往往是模糊的，例如作為實(shí)在法的主要衡量與評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的“正 義”，直到現(xiàn)在也沒有一個(gè)確切的統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。而當(dāng)自然法理論家將善和正義這個(gè)所有 法律的最高原則具體化的時(shí)候，實(shí)際上，體現(xiàn)這個(gè)最高原則的具體規(guī)則在變成論證的“ 強(qiáng)規(guī)則”的同時(shí)，也必然轉(zhuǎn)為一系列經(jīng)驗(yàn)無(wú)法證實(shí)的教條式的命令或者規(guī)定。因此，自 然法與宗教的結(jié)合不是偶然的。例如，作為將亞里士多德“基督教化”了的中世紀(jì)最著 名的神學(xué)政治理論家，阿奎那認(rèn)為，人應(yīng)該按照自然生活。他對(duì)自然狀態(tài)的描述使其得 出了“正義就是使每個(gè)人各得其所的持續(xù)不變的意志”的結(jié)論。一個(gè)人應(yīng)該得到的東西 不是實(shí)在法賦予的，而是根據(jù)人性的自然趨向。所以，在他看來(lái)，保全生命，繁殖后代 ，形成人法之下的社會(huì)秩序，追求真理，都是人的自然本性的要求。正是基于此，他認(rèn) 為道德就是根據(jù)人性的需要建構(gòu)的。實(shí)在法如果侵犯了一個(gè)人根據(jù)自然應(yīng)該得到的東西 ，這個(gè)法律就是不公正的。[4](P68)這個(gè)觀點(diǎn)很快就又轉(zhuǎn)化為(或者印證了)一系列具體 的類似宗教戒律的明確規(guī)則，例如不許殺人(戒殺)。但是，正如德國(guó)學(xué)者京特?埃爾沙 伊德所指出的：這個(gè)在許多人看來(lái)往往是不證自明的自然法的十戒規(guī)則和基本權(quán)利推論 規(guī)則之一，在自然法的傳統(tǒng)中固然具有重要的作用，然而，在法律實(shí)踐中，這個(gè)命題的 有效性則可能面臨懷疑，例如，我們?cè)陉愂鲞@個(gè)命題時(shí)必須排除一系列的情況：不許殺 人，除非是戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)手，除非違法攻擊他人生命和財(cái)產(chǎn)，除非犯了嚴(yán)重罪行，等等，也就 是除非“法律規(guī)定的特別情況”。[9](P26)這在邏輯上實(shí)際構(gòu)成了循環(huán)論證。不許殺人 ，所以，除非法律特別規(guī)定，都必須接受法律懲處；
因?yàn)榉�律�?guī)定，殺人行為必須承擔(dān) 法律后果，所以，除非法律特別規(guī)定，否則不許殺人。問(wèn)題又回到實(shí)在法體系內(nèi)部。

　　從法律實(shí)證主義的角度看，法律不是神秘的啟示，也不是任何神秘主義思維方式的產(chǎn) 物，而是現(xiàn)實(shí)制度的一個(gè)組成部分。自然法是一種虛構(gòu)的事實(shí)，在實(shí)際法律生活中，沒 有為人們遵守它提供任何確定的東西。法律就是法律，它來(lái)自于有權(quán)力制定它的現(xiàn)實(shí)的 人。誠(chéng)然，現(xiàn)實(shí)的法律可能并不“好”，不能夠反映人的真正的需要和情感，但是，這 并不影響它作為法律而存在，法律的好壞與法律的存在是兩個(gè)問(wèn)題。不能因?yàn)榉�律是�?好的，我們就不承認(rèn)它是法律，這也不符合我們的用詞習(xí)慣。顯然，法律實(shí)證主義者至 少在表面上不是像自然法學(xué)家那樣雄心勃勃，他們?cè)噲D將法律從各種價(jià)值判斷和政治判 斷中解脫出來(lái)，使其成為一個(gè)獨(dú)立的體系，使法學(xué)成為一個(gè)確實(shí)的知識(shí)體系。這種構(gòu)想 在很大程度上已經(jīng)取得了成功：一個(gè)關(guān)于法律的官方體系和國(guó)家學(xué)說(shuō)，已經(jīng)取得了相當(dāng) 普遍的共識(shí)，包括我們中國(guó)在內(nèi)。這種觀點(diǎn)當(dāng)然同樣可以從柏拉圖那里尋找到自己的思 想資源：法律是出自國(guó)家的，國(guó)家是至高無(wú)上的；
國(guó)家統(tǒng)治者有責(zé)任提供好的法律，如 果沒有，也不是法律的問(wèn)題，而是國(guó)家統(tǒng)治者的問(wèn)題，可以通過(guò)改造政治權(quán)力來(lái)加以解 決，但這并不影響法律的存在本身。需要說(shuō)明的是：比較而言，法律實(shí)證主義是一種更 為務(wù)實(shí)的政治法律學(xué)說(shuō)的產(chǎn)物。當(dāng)有人指責(zé)馬基雅維里是用“魔鬼的手寫作”時(shí)，[4]( P81)這位強(qiáng)權(quán)的最早的鼓吹者之一(也是法律實(shí)證主義的重要奠基人之一)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　實(shí)際上是在 提醒我們，既然人是依據(jù)自然法則生活的，我們就應(yīng)該努力去尋求這種自然法則的本來(lái) 面目，而不是描繪一個(gè)有關(guān)自然秩序的美好圖景，使人沉溺于關(guān)于未來(lái)的美麗前景的虛 妄幻覺中。莫里森說(shuō)，馬基雅維里帶來(lái)的真正挑戰(zhàn)是：既然現(xiàn)實(shí)世界是由本性上自私、 虛偽、忘恩負(fù)義的人組成的不和諧的世界，那么就必須正視現(xiàn)實(shí)政治活動(dòng)中的各種暴力 和偽善，必須學(xué)會(huì)識(shí)別在現(xiàn)實(shí)中的善良與邪惡，學(xué)會(huì)如何在現(xiàn)實(shí)中以善良戰(zhàn)勝邪惡。[4 ](P80)法律實(shí)證主義對(duì)柏拉圖政治法律學(xué)說(shuō)的發(fā)展，主要在于對(duì)構(gòu)成法律具體內(nèi)容的命 令和規(guī)則的邏輯建構(gòu)和邏輯分析。這一點(diǎn)并非無(wú)關(guān)緊要，實(shí)際上，恰恰是這一點(diǎn)導(dǎo)致了 一個(gè)未來(lái)的法律論證理論需要認(rèn)真解決的問(wèn)題：秩序與規(guī)則是緊密聯(lián)系的，法律(實(shí)在 法)規(guī)則之間的邏輯關(guān)系是單個(gè)規(guī)則的合法性的依據(jù)，即法律規(guī)則的合法性問(wèn)題，必須 在現(xiàn)實(shí)的國(guó)家的法律規(guī)則體系內(nèi)部進(jìn)行并完成論證，而不能求助于道德、上帝的命令、 自然的規(guī)律等神秘的律令。所以，對(duì)于法律論證理論來(lái)說(shuō)，法律實(shí)證主義解決了自然法 理論在論證前提問(wèn)題上的困境，提供了一個(gè)相對(duì)比較確定的法律論證的元規(guī)則。

　　然而，我們有理由認(rèn)為，法律實(shí)證主義事實(shí)上并沒有真正克服自然法給它遺留的難題 ，他們只是回避了它。當(dāng)奧斯丁和凱爾遜將價(jià)值判斷交給立法者的時(shí)候，實(shí)際上，他們 也就是把法律論證中最為核心的法律的正當(dāng)性問(wèn)題懸置起來(lái)了，而不是解決了。當(dāng)然， 他們提供了一個(gè)現(xiàn)實(shí)法律論證的基本模式和規(guī)則，這在維護(hù)法律的確定性以及建構(gòu)法治 秩序方面具有不可低估的作用，但是，問(wèn)題依然存在：我們以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去衡量和判 斷法律本身的正當(dāng)性?當(dāng)法律現(xiàn)實(shí)(經(jīng)驗(yàn))主義者提出法律的不確定性問(wèn)題以及司法裁判 中的法官自由裁量權(quán)問(wèn)題時(shí)，法律規(guī)則體系的邏輯嚴(yán)密性和規(guī)則的確定性本身遭到了破 壞，法律實(shí)證主義者能夠做什么呢?他們要么只能保持沉默，像納粹時(shí)期許多德國(guó)法學(xué) 家那樣；
要么就像哈特一樣通過(guò)規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)和承認(rèn)規(guī)則認(rèn)可和限制法官的自由裁量 權(quán)。這樣，我們的問(wèn)題又回到了起點(diǎn)：能夠衡量和評(píng)判法律以及法官行為合法性、正當(dāng) 性的優(yōu)先規(guī)則是否存在?它是什么?如何去發(fā)現(xiàn)并證明它?可見，法律論證所要解決的論 證難題——優(yōu)先規(guī)則的確立和元規(guī)則的發(fā)現(xiàn)與法律的正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題是聯(lián)系在一起的 ，它們共同構(gòu)成了法律論證的始終如一的主要目標(biāo)和所要解決的基本問(wèn)題和難題。而這 個(gè)問(wèn)題最終被法律論證理論所涵蓋。

　　法律論證理論解決上述問(wèn)題的基本方法是通過(guò)提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立 一個(gè)民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價(jià)值所在，即將對(duì)法 律實(shí)質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個(gè)程序問(wèn)題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一 個(gè)正當(dāng)?shù)摹⒁彩钦�確的法律決定必須通過(guò)民主的理性的協(xié)商、交流與對(duì)話制度才能形成 ，把法律意義上的真理與通過(guò)溝通理性形成的共識(shí)聯(lián)系起來(lái)。所以，法律論證理論最終 超越了傳統(tǒng)的狹義的法律論證，與現(xiàn)代民主政治、多元化社會(huì)、理性觀念的發(fā)展牢固地 聯(lián)系在一起。

　　【英文摘要】Legal demonstration and its theory is an inevitable product of rationalism　legal thinking mode.The most ancient source of demonstration theory can be　dated back to the dialogue style established by Old Greek thinker Socratesand his peers.Whereas legal demonstration theory,emerged after 1970s,is anew trend of thought in legal theory,which is the result of the development　of a particular academic thought.The primary target of legal demonstrationis to establish the principle of priority,the purport of which is to putforward a value worthy priority principle,and then the correctness of someproposition may be certified according to the principle mentioned above.

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　　《法律科學(xué)》2004年第5期

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