胡玉鴻：西方三大法學(xué)流派方法論檢討

　　時(shí)至今日，雖然西方的法學(xué)研究呈現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的局面，費(fèi)耶阿本德的“反對(duì)方法”的理論也對(duì)法學(xué)研究要不要講究“家法”造成了一定的沖擊，然而，自然法學(xué)派、分析法學(xué)派以及社會(huì)法學(xué)派仍然是西方三足鼎立的法學(xué)流派，而構(gòu)成“流派”的前提，又在于不同的學(xué)派在方法論上的不同觀念。自然法學(xué)派以自然法作為評(píng)判實(shí)在法的基本尺度，因而其研究方法常被人們稱為“價(jià)值分析方法”；
分析法學(xué)派突出強(qiáng)調(diào)法學(xué)的科學(xué)性，以實(shí)證分析作為其研究的圭臬；
社會(huì)法學(xué)派則以社會(huì)分析作為其研究目標(biāo)，突出強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)實(shí)在關(guān)系的考察�？偟恼f(shuō)來(lái)，三大法學(xué)流派都從一個(gè)不同的側(cè)面揭示了法學(xué)研究的路徑，有利于人們從不同的角度來(lái)觀察法律問題。為此，作者不惴淺陋，就三大法學(xué)流派的研究方法進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的探討，以期引起人們對(duì)法學(xué)方法論研究的進(jìn)一步重視。

　　一、價(jià)值分析方法

　�。ㄒ唬﹥r(jià)值分析方法的內(nèi)涵

　　所謂價(jià)值分析方法，是一種從價(jià)值入手，對(duì)法律進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)的研究方法，其追問的基本問題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的？”也就是說(shuō)，這種分析方法以超越現(xiàn)行制定法的姿態(tài)，用哲人的眼光和終極關(guān)懷的理念，分析法律為何存在以及應(yīng)當(dāng)如何存在的問題。

　　對(duì)法律中價(jià)值問題的重視，在西方有著極為悠久的歷史傳統(tǒng)。柏拉圖與亞里士多德均是從“正義”這一基本價(jià)值入手，探討法律的本質(zhì)、特征以及功能的問題，由此形成了將法學(xué)研究與倫理學(xué)研究結(jié)合在一起的研究傳統(tǒng)。古羅馬及中世紀(jì)時(shí)期，自然法學(xué)說(shuō)得到了進(jìn)一步的發(fā)展；
而在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，洛克、孟德斯鳩等著名理論家高舉“自然法”的大旗，弘揚(yáng)理性、自由、平等、人權(quán)等價(jià)值理念，使用的方法也就是價(jià)值分析的方法。（注：雖然“自然法”理論從淵源上說(shuō)是一脈相承的，但學(xué)者也指出，“十七、十八世紀(jì)的自然法論與中世紀(jì)的自然法論有重大的區(qū)別。中世紀(jì)的自然法論是以神作為理論的最后依據(jù)，近代的自然法論卻以人類的理性作為理論的基礎(chǔ)。近代的自然法學(xué)者關(guān)心的是法的目的，而不是法的歷史與成長(zhǎng)。他們企圖依據(jù)自由與平等的一些原則，來(lái)建設(shè)一種新的法律秩序。他們宣稱這法律秩序是理性與正義的永恒的表征�！币娏治男郏骸斗▽�(shí)證主義》，三民書局1982年版，第2頁(yè)。）由這一分析方法所產(chǎn)生的著名論斷就是“惡法非法”，它意味著，如果統(tǒng)治者所制定的法律是不人道、不正義的，那么，人民就有不服從的權(quán)利，因?yàn)閲?yán)格說(shuō)來(lái)，這樣一類法律實(shí)際上就違反了法律的基本品格，因而也就喪失了法律所具有的要求人們遵從的屬性。這正如學(xué)者所言的，因?yàn)榉�律被定義為“為直接或間接地參與了制定法律的人們制定的行為準(zhǔn)則”這么一套司法規(guī)則，“所以，只有在它們被我們承認(rèn)是‘合理的’時(shí)它們最終才能對(duì)我們有約束力�！保ㄗⅲ海塾ⅲ軼?D?拉蒙特：《價(jià)值判斷》，馬俊峰等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第340頁(yè)。）

　　價(jià)值分析的方法，在法律的發(fā)展史上曾經(jīng)起過(guò)重大的作用。首先，它促成了立法事業(yè)的飛速發(fā)展�！白畛�，作為一種法理學(xué)學(xué)說(shuō)的自然法理論，是有關(guān)制定法律的理論。舊內(nèi)容必須接受理想的檢驗(yàn)，必須經(jīng)過(guò)改造以符合這一理想，若不能與這一理想相符合，則應(yīng)被摒棄。如果存在著需要填補(bǔ)的鴻溝，則應(yīng)依據(jù)這一理想的方案填補(bǔ)之�！保ㄗⅲ海勖溃萘_斯科?龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，第5頁(yè)。）按照價(jià)值分析的理念，人類社會(huì)的良好法律完全可以通過(guò)人們自己的理性能力而獲得。理性可以用來(lái)重新塑造社會(huì)，更毋論自我。伏爾泰就有一句關(guān)于“理性立法觀”的名言：“如果你想要好的法律，那么就燒掉你現(xiàn)有的法律，并去制定新的法律�！保ㄗⅲ海塾ⅲ莞ダ锏吕�希?馮?哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第26頁(yè)。）《法國(guó)民法典》（《拿破侖法典》）就是人類社會(huì)運(yùn)用理性能力進(jìn)行法典編纂的范例。其次，它以自然法等價(jià)值觀念作為法律的淵源之一，拓寬了法律淵源的范圍。美國(guó)路易斯安那州的《民法典》(1870)第21條規(guī)定：“對(duì)于所有的民事案件，法官必須根據(jù)公平原則審理和判決。在制定法無(wú)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)自然法和理性，或者根據(jù)公認(rèn)的習(xí)慣審判案件�！保ㄗⅲ海鄣拢萘_伯特?霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第64頁(yè)注。）由此自然法本身可以用來(lái)填補(bǔ)法律的空白；
再次，在執(zhí)法、司法的場(chǎng)合，價(jià)值分析或者說(shuō)價(jià)值判斷是確立法律責(zé)任的基礎(chǔ)。馬克思、恩格斯曾經(jīng)指出，“英國(guó)的士兵在法律上絕沒有被看成是機(jī)械地照命令辦事的沒有意志的機(jī)器�！毕喾吹�，法律認(rèn)為他是自由行動(dòng)者，是有自由意志的人，他隨時(shí)都應(yīng)當(dāng)知道自己在做什么，并對(duì)自己的一舉一動(dòng)負(fù)責(zé)�！叭绻�被控告的士兵為自己辯護(hù)，說(shuō)他是奉命射擊的，他必須‘服從命令’，那末他就會(huì)受到英國(guó)法官嚴(yán)厲的斥責(zé)！”（注：馬克思、恩格斯：《英國(guó)士兵的誓言》，《馬克思恩格斯全集》（第6卷），第392頁(yè)。）在這里所揭示的法律原理就是：每個(gè)人都是具有獨(dú)立、自由意志的生命個(gè)體，因而具備因自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力。實(shí)際上，確定每個(gè)人都是自由意志的主體，這是理解法律問題的關(guān)鍵，“如果不談所謂自由意志、人的責(zé)任能力、必然和自由的關(guān)系等問題，就不能很好地議論道德和法的問題�！保ㄗⅲ憾鞲袼梗骸斗炊帕终摗�，《馬克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社1995年版，第454頁(yè)。）因?yàn)椤熬蛦蝹�(gè)人來(lái)說(shuō)，他的行動(dòng)的一切動(dòng)力，都一定要通過(guò)他的頭腦，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗�的意志的�?dòng)機(jī)，才能使他行動(dòng)起來(lái)�！保ㄗⅲ憾鞲袼梗骸堵返戮S希?費(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第251頁(yè)。）從這個(gè)意義上而言，適用自然法來(lái)確定相關(guān)案件的判決結(jié)果，又是以考慮現(xiàn)實(shí)的人性、現(xiàn)實(shí)的個(gè)人為基礎(chǔ)的。

　　（二）價(jià)值分析方法的基本假定

　　價(jià)值分析方法為何得以適用，這有賴于其所作的幾個(gè)基本假定。綜觀自然法學(xué)家的著作，可以看出，它立足于這樣一些前提預(yù)設(shè)之上：

　　1.自然高于人為　“自然法”是一種“自然＋法”的理論陳述，然而，“自然”并不是純粹的物質(zhì)客體，而是一種寄寓著“神性”、“理性”的觀念與秩序集合。依照“自然”的觀念，人類的一切創(chuàng)作，包括法律制度在內(nèi)，均為自然長(zhǎng)成，或者仿效自然而作。以“自然”為依托的自然法，不僅是永恒的規(guī)范，并且是決定人為規(guī)則有效與否的檢驗(yàn)標(biāo)尺。（注：意大利學(xué)者登特列夫?qū)ｉT對(duì)此作過(guò)解釋：人們之所以選擇“自然法”用來(lái)指稱他們的行為準(zhǔn)繩與外在世界的規(guī)律，“乃是因?yàn)樗麄円恢痹谧非笠粋�(gè)不變的準(zhǔn)繩或模型，這準(zhǔn)則或模型，是由不得他們選擇，而又能令人信服的。而‘自然’一詞，正好非常適合用來(lái)表示這準(zhǔn)則或模型之終極性與必然性。”見其所著《自然法》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第5頁(yè)。）在這樣一種自然哲學(xué)的支配下，自然成為法律的母體，或者是判斷法律的善惡的標(biāo)準(zhǔn)。著名思想家密爾就曾寫下過(guò)這樣一段名言：“沒有哪個(gè)詞像‘Law’這個(gè)詞那樣經(jīng)常地與‘自然’連在一起使用；
Law這個(gè)詞有兩種不同的含義，其中的一種含義所表示的是‘是什么’，另一種含義所表示的是‘應(yīng)當(dāng)是什么’，我們常常談到萬(wàn)有引力定律、運(yùn)動(dòng)三定律、化合物的定比定律、有機(jī)體的生命律等等。所有這些所表示的是‘是什么’。我們也常常談到刑法、民法、名譽(yù)法、誠(chéng)實(shí)法、公平法等；
所有這些涉及的是‘應(yīng)當(dāng)是什么’，或某個(gè)關(guān)于‘應(yīng)當(dāng)是’”（注：［英］J?S?密爾：《論自然》，引自吳國(guó)盛主編：《自然哲學(xué)》（第2輯），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第535頁(yè)。）顯然，在密爾的觀念內(nèi)，“自然＋法＝自然法”的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成了法律規(guī)則存立的正當(dāng)基礎(chǔ)。正是從這個(gè)意義上，學(xué)者們認(rèn)為自然法理論實(shí)際上就是一種主張，“主張可以拿一個(gè)終極的尺度，一套理想的法律，來(lái)檢驗(yàn)一切法律的效力。這個(gè)終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現(xiàn)有的法律更確切地被認(rèn)為和評(píng)價(jià)。自然法是人類尋求正義之絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果�！保ㄗⅲ海垡猓莸翘亓蟹颍骸蹲匀环ā�，李日章譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第96頁(yè)。）這個(gè)絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的原型，就是為人們所熟悉和仰慕的自然秩序。也正因?yàn)椤白匀桓哂谌藶椤保�所以與“事物本質(zhì)”、“理性”相對(duì)立的法律，均非真正的法律。

　　2.人類必有共性　自然法之所以具有超越民族與時(shí)空而存在效力，在自然法學(xué)家看來(lái)，就是因?yàn)槿祟惔嬖谥�共同的本性。哲學(xué)家魏爾德(John Wild)在《柏拉圖現(xiàn)代的敵人與自然法學(xué)說(shuō)》一書中，總結(jié)了自然法學(xué)說(shuō)關(guān)于人性三種倫理預(yù)設(shè)：(1)人有共通的本性；
人性之特征決定人特有的傾向，而為他人所共具；
人為實(shí)現(xiàn)其傾向以求本性完整，必須遵循一定的規(guī)則，此等規(guī)則為一切人所共同適用；
(2)人為順利發(fā)展其本性而必須采取之行為方式，乃系以人性之本身為基礎(chǔ)，而并非根據(jù)武斷的命令或選擇；
(3)凡行為有助于發(fā)展或?qū)崿F(xiàn)人之本性者，就是善的或好的；
凡妨礙人性之發(fā)展或?qū)崿F(xiàn)之行為，即系惡的或壞的。（注：馬漢寶：《西洋法律思想主流之發(fā)展》，自印本1998年版，第153頁(yè)。）博登海默也指出，真正的法律秩序必須重視法律的基本價(jià)值，而其前提預(yù)設(shè)就是“存在著一些需要法律予以承認(rèn)的人類共性”。因此，的確存在著一些最低限度的正義要求，這些要求獨(dú)立于實(shí)在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社會(huì)秩序中予以承認(rèn)�！斑@些要求中有一些必須從人的生理構(gòu)造中尋找根源，而其他的一些要求則植根于人類所共有的心理特征之中�！保ㄗⅲ海勖溃軪?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁(yè)、第273頁(yè)。）我國(guó)學(xué)者鄭戈將價(jià)值分析方法稱之為道德論的法律研究方法，指出，這種方法堅(jiān)信“法律的根基是人性和人的是非觀念。其主要關(guān)注點(diǎn)是一種建立在關(guān)于何為道德上正確、何為道德上錯(cuò)誤的社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ)之上的共同道德信念。其主要理論預(yù)設(shè)是：檢驗(yàn)一種法律的有效性的最重要的方法就是看它是否始終一致地貫徹和表達(dá)了社會(huì)的道德共識(shí)�！保ㄗⅲ亨嵏辏骸绊f伯論西方法律的獨(dú)特性”，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》（《思想與社會(huì)》第1輯），上海人民出版社2001年版，第50頁(yè)。）可以說(shuō)，沒有人類共性的存在，就不會(huì)有共同的道德信念，也就不會(huì)出現(xiàn)為所有民族、所有時(shí)代的人們所共同追求的法律價(jià)值。

　　3.普遍的法律才適合人類的天性　據(jù)學(xué)者分析，這是哈耶克對(duì)自然法觀點(diǎn)的重要補(bǔ)充。（注：［美］斯蒂芬?L?埃爾金：“憲政主義的繼承者”，載［美］斯蒂芬?L?埃爾金、卡羅爾?愛德華?索烏坦編：《新憲政論——為美好的社會(huì)設(shè)計(jì)政治制度》，周葉謙譯，三聯(lián)書店1997年版，第157頁(yè)。論者還指出，自從1944年哈耶克在《通向奴役之路》一書中提出這個(gè)觀點(diǎn)以來(lái)，“從那以后已經(jīng)修改了他的看法，但他的重要論點(diǎn)基本上未變”。見同書，第169頁(yè)。）哈耶克認(rèn)為，必須在“成文法或形式上的法律”與“公正和實(shí)體性質(zhì)的法規(guī)”之間進(jìn)行區(qū)分，普遍性的規(guī)則也有別于具體的命令。所謂普遍性的規(guī)則，就是真正的法律，它“必須意在適用于不能預(yù)見其詳情的情況，因而它對(duì)某一特定目標(biāo)，某一特定個(gè)人的影響事前是無(wú)法知道的。只是在這種意義上，立法者才可能說(shuō)得上是不偏不倚�！保ㄗⅲ海塾ⅲ莞ダ椎吕锵�?奧古斯特?哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第77頁(yè)。）所以，要使法治生效，就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)常常毫無(wú)例外地被適用的規(guī)則，這就是說(shuō)，要使法律規(guī)則成為我們能夠正確地預(yù)測(cè)別人的行動(dòng)的指南，那“就需要它應(yīng)當(dāng)適用于一切情況”。（注：［英］弗雷德里希?奧古斯特?哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第80頁(yè)。）人類社會(huì)之所以需要規(guī)則，就是因?yàn)樵凇捌毡榈摹币?guī)則支配之下，相關(guān)的行為安排與利益考量才有安全性。

　　自然法正是由于負(fù)荷著人類的普遍價(jià)值期望，因而一直作為與人類本性契合的法律理念而存在于法學(xué)的研究之中。古羅馬時(shí)期的西塞羅膾炙人口的一段名言，就是論述自然法的普遍性的經(jīng)典之作：“……真正的法律是與本性相合的正確的理性；
它是普遍適用的、不變的和永恒的；
它以其指令提出義務(wù)，并以其禁令來(lái)避免做壞事�！�…羅馬和雅典將不會(huì)有不同的法律，也不會(huì)有現(xiàn)在與將來(lái)不同的法律，而只有一種永恒、不變并將對(duì)一切民族和一切時(shí)代有效的法律；
對(duì)我們一切人來(lái)說(shuō)，將只有一位主人或統(tǒng)治者，這就是上帝，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因?yàn)樗�是這種法律的創(chuàng)造者、宣告者和執(zhí)行法官。無(wú)論誰(shuí)不遵從，逃避自身并否認(rèn)自己的本性，那么僅僅根據(jù)這一事實(shí)本身，他就將受到最嚴(yán)厲的刑罰，即使是他逃脫了一般人所認(rèn)為的那種懲罰。……”（注：［古羅馬］西塞羅：《國(guó)家篇　法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館1999年版，第101頁(yè)。）在這里，“真正的法律”之所以有效，就是因?yàn)樗�是“與本性結(jié)合的正確的理性”。

　　總之，承認(rèn)“自然”有高于“人為”的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)人類普遍的共性，并且認(rèn)為普遍的法律才適合人類的天性要求，這構(gòu)成了自然法分析法律問題的基本立足之點(diǎn)。

　�。ㄈ�）價(jià)值分析方法的理論爭(zhēng)議

　　對(duì)價(jià)值分析方法的批判，主要的理由包括：第一，理性、道德、正義等等價(jià)值往往因時(shí)、因地、因人而異，這正如博登海默所言：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”（注：［美］E?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁(yè)、第252頁(yè)。）而在某種程度上而言，“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的，這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓”。（注：［英］G?D?詹姆斯：《法律原理》，關(guān)貴森、陳靜茹等譯，中國(guó)金融出版社1990年版，第6頁(yè)。）第二，“在用這種標(biāo)準(zhǔn)衡量人類法律時(shí)，每當(dāng)法律不同于守法者眼中的永恒正義和正確的法律時(shí)，就必然在實(shí)際上具有效力并得到遵守的被稱為實(shí)在法的人類法律和另一種理想化的、不變的、永恒法律之間做出了區(qū)分�！保ㄗⅲ海勖溃菁s翰?麥?贊恩：《法律的故事》，劉昕、胡凝譯，江蘇人民出版社1998年版，第127頁(yè)。）這樣，由于每個(gè)人所持的價(jià)值信念不同，就可能導(dǎo)致守法難以成為社會(huì)普遍的準(zhǔn)則，因?yàn)槊總�(gè)人都可以借口自己的行為符合良心準(zhǔn)則。第三，“自然法說(shuō)預(yù)先假定了神的存在，無(wú)論是異教的神，還是基督教的上帝和伊斯蘭教的真主”。然而，信仰是無(wú)法用科學(xué)的方法來(lái)予以證明的，“所以，任何建立在以上帝存在為基礎(chǔ)的觀點(diǎn)都無(wú)法證明其正確性”。（注：［英］G?D?詹姆斯：《法律原理》，關(guān)貴森、陳靜茹等譯，中國(guó)金融出版社1990年版，第7頁(yè)。）

　　必須指出的是，盡管價(jià)值分析方法存在著這許許多多的缺陷，但仍然無(wú)法抹煞其存在的價(jià)值。首先，價(jià)值分析方法預(yù)設(shè)了在法律背后存在的終極價(jià)值，因?yàn)榫哂袕?qiáng)烈的批判功能，可以用來(lái)反對(duì)國(guó)家所制定的“惡法”。正如學(xué)者所指出的，“自然法思想從發(fā)源時(shí)起，即代表一種追求絕對(duì)正義之努力。由于實(shí)際存在的法律，常不能符合此種正義之標(biāo)準(zhǔn)，自然法非但成為制定實(shí)證法之理想，且構(gòu)成批判實(shí)證法之規(guī)范�！保ㄗⅲ厚R漢寶：《西洋法律思想主流之發(fā)展》，自印本1998年版，第185頁(yè)。）這樣，自然法就不僅僅是人們內(nèi)心固守的一種信念，更是一種批判的理論武器，這有利于統(tǒng)治者改弦易轍，從善如流；
其次，就法律的研究與學(xué)習(xí)而言，法律理念的培養(yǎng)比法律知識(shí)更為重要，而價(jià)值分析方法則使人們看到，制定法并不一定都具有“真正的法律”的品格，從而使人們可以從法律本身的素質(zhì)來(lái)探討法律問題。這點(diǎn)，連并不贊同自然法觀念的卡多佐法官也認(rèn)為：“不斷堅(jiān)持說(shuō)道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對(duì)法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對(duì)的東西�！保ㄗⅲ海勖溃荼窘苊�?卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第83頁(yè)。）這顯然不利于形成全社會(huì)共同的法律情感。再者，價(jià)值分析方法在司法中的運(yùn)用，也說(shuō)明價(jià)值理念對(duì)于填補(bǔ)實(shí)在法的空白以及糾正實(shí)在法的失誤是功不可沒的。“司法過(guò)程就是一種需要技巧的藝術(shù)——公正地追求好的藝術(shù)——而且，正是法律實(shí)施過(guò)程中公正原則和好的原則的相互作用賦予了法律秩序以道德的內(nèi)容（且不用說(shuō)在制定法律時(shí)道德觀念的影響）�！保ㄗⅲ海塾ⅲ軼?D.拉蒙特：《價(jià)值判斷》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第333頁(yè)。）二戰(zhàn)以后的德國(guó)法院，審理了大量根據(jù)納粹法律而進(jìn)行的殘無(wú)人道的行為的案件，并于1952年2月12日，通過(guò)聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決，全面地否定了納粹政權(quán)法律的有效性。判詞云：“‘第三帝國(guó)’之掌權(quán)者，曾公布無(wú)數(shù)規(guī)則，認(rèn)為‘合法’而構(gòu)成‘法律’。雖然，此等規(guī)則因?yàn)檫`反基本原則，并不具法律之性質(zhì)。此等基本原則不需政府之承認(rèn)，且強(qiáng)于政府之任何法規(guī)。政府公布之規(guī)則，如根本不在試圖達(dá)成真實(shí)正義者，并不構(gòu)成法律；
符合此等規(guī)則之行為，仍屬不正�！保ㄗⅲ厚R漢寶：《西洋法律思想主流之發(fā)展》，自印本1998年版，第189～190頁(yè)。）從而為“惡法是否為法？”的爭(zhēng)論劃上了休止符。

　　二、實(shí)證分析方法

　　（一）法律實(shí)證主義與實(shí)證分析方法

　　法律實(shí)證主義是自?shī)W斯丁以來(lái)法學(xué)研究中的一個(gè)主要學(xué)派。法律實(shí)證主義反對(duì)形而上學(xué)的思辨方式和尋求法律終極價(jià)值的價(jià)值分析方法，“它把法律視為一個(gè)獨(dú)立的、自治的系統(tǒng)，致力于維護(hù)法律體系內(nèi)部的邏輯一致性。由于這種研究方法不追究法律規(guī)則本身的基礎(chǔ)，而徑自研究規(guī)則與規(guī)則之間的關(guān)系，所以又被稱作法律教條學(xué)或教條論法學(xué)”。（注：鄭戈：“韋伯論西方法律的獨(dú)特性”，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》（《思想與社會(huì)》第1輯），上海人民出版社2001年版，第51頁(yè)。）在法律實(shí)證主義者看來(lái)，基于國(guó)家權(quán)力以明文的方式制定的法律，才是正當(dāng)?shù)姆�律，并且具有法律上的約束力。這種法律是實(shí)證的，因?yàn)樗鼘⒆匀环ā⒘?xí)慣等逐出了法律的淵源之外。學(xué)者認(rèn)為，所謂“實(shí)證”，包括三個(gè)基本含義：第一，對(duì)于抽象而言，它是具體實(shí)在的；
第二，對(duì)于絕對(duì)客體而言，它是相對(duì)主觀的；
第三，對(duì)于保守性而言，它是積極建設(shè)性的。因而該種學(xué)說(shuō)所謂的法律“系求之于經(jīng)驗(yàn)、意志及人為的制定”。（注：［日］尾朝高雄等：《法哲學(xué)講座》（第4卷），轉(zhuǎn)引自戴東雄：《從法實(shí)證主義之觀點(diǎn)論中國(guó)法家思想》，自印本1989年版，第10頁(yè)。）

　　凱爾森是實(shí)證分析方法的積極倡導(dǎo)者。在他看來(lái)，“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題�！币蚨�法和正義是兩回事，實(shí)在法的科學(xué)必須同正義的哲學(xué)明確區(qū)分開來(lái)�！皩⒎ê驼�義等同起來(lái)的傾向是為一個(gè)特定社會(huì)秩序辯護(hù)的傾向。這是一種政治的而不是科學(xué)的傾向。”（注：［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1妁6年版，第5～6頁(yè)。）那么，為什么價(jià)值分析方法是不科學(xué)的呢？首先，價(jià)值分析方法是一種主觀的價(jià)值判斷，“它宣稱某個(gè)東西是一個(gè)目的，一個(gè)最終目的，其本身并不是達(dá)到一個(gè)進(jìn)一步目的的手段”，所以這些判斷就始終是由感情因素決定的；
其次，自然法學(xué)說(shuō)“認(rèn)為有著一種不同于實(shí)在法的、比它更高而且絕對(duì)有效和正義的人類關(guān)系的安排，因?yàn)檫@種安排導(dǎo)源于自然、人類理性或上帝意志”，這是一種將“上帝的意志”與“自然”等同起來(lái)的假定，難以證明，并且注定達(dá)不到科學(xué)的程度；
再者，“迄今為止，被認(rèn)為是自然法的，或者說(shuō)等于正義的事物，大都是一些空洞的公式”。這樣看來(lái)，價(jià)值分析方法的核心內(nèi)容，即自然法是經(jīng)不起推敲的，因而價(jià)值分析方法也顯然就不是科學(xué)的方法。因而，凱爾森的理想是建立一種不受任何主觀判斷和價(jià)值觀念摻雜在內(nèi)的“純粹法學(xué)”。這正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林文雄所進(jìn)行的評(píng)價(jià)那樣：“凱爾生的純粹法學(xué)是經(jīng)過(guò)法學(xué)方法論的批判省察而成立的。他所謂的純粹性是要求法學(xué)方法的純化，避免方法的混淆。要達(dá)成法學(xué)方法的純化，他必須使研究對(duì)象的法律明確。”這就意味著，在純粹法學(xué)的建立過(guò)程中，一方面必須區(qū)分法學(xué)理論與社會(huì)學(xué)，另一方面它又必須區(qū)分法學(xué)理論與正義哲學(xué)。凱爾森認(rèn)為：“正由于純粹法學(xué)的批判反科學(xué)思想的性格，它才證明了本身是真正的科學(xué)�！保ㄗⅲ阂娏治男郏骸斗▽�(shí)證主義》，三民書局1982年版，第243～244頁(yè)。）

　　（二）實(shí)證分析方法的理論特色

　　1.方法論上的“純粹性”　保持方法論上的純粹性，是凱爾森所致力追求的目標(biāo)之一。在他看來(lái)，當(dāng)時(shí)的西方法學(xué)理論的研究都是一種極為不純的研究：法學(xué)與心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等多個(gè)因素混雜在一起，因而，法學(xué)方法論首先就要界定法學(xué)與其他學(xué)科所不同的研究對(duì)象，并將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)逐出去。因而，在他的成名著《純粹法學(xué)》一書中，他開宗明義就提到：“如果它被稱為是一個(gè)法律的‘純粹’理論，那是因?yàn)樗�只探求一個(gè)以法律為取向的認(rèn)識(shí)，也因?yàn)樗�基于此一認(rèn)識(shí)，排除了所有不被確認(rèn)為是法律的事物。也就是說(shuō)，它想要使法學(xué)自所有與其無(wú)關(guān)的元素中解放出來(lái)�！保ㄗⅲ海鄣拢輥唸D?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第15頁(yè)。）自然，所驅(qū)逐的不僅是與法律摻和在一起的心理、社會(huì)、政治現(xiàn)象，更需要將法律的分析方法與心理學(xué)的、社會(huì)學(xué)的、政治學(xué)的等其他學(xué)科的研究方法分別開來(lái)。凱爾森認(rèn)為，“這種方法論上不同信仰的調(diào)和使法學(xué)的本質(zhì)模糊不清，并使法學(xué)研究對(duì)象特有的限制性不復(fù)存在�！保ㄗⅲ簭埬烁�：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第317頁(yè)。）可以說(shuō)，這種維護(hù)方法論上“純粹性”的努力是值得稱道的，所謂統(tǒng)一的研究方法，最終只不過(guò)是成為一種毫無(wú)立場(chǎng)的虛假的方法論。

　　據(jù)學(xué)者的觀察，凱爾森是從康德（尤其是新康德主義者）那里學(xué)會(huì)了尊重方法論的純粹性。按照康德學(xué)派的理論，認(rèn)識(shí)的方法決定認(rèn)識(shí)的客體。因?yàn)椤拔镒泽w”是不可知的，所以認(rèn)識(shí)的客體在邏輯上必須是被認(rèn)識(shí)的主體所“創(chuàng)造”的。從這個(gè)意義上說(shuō)，科學(xué)家所認(rèn)識(shí)的自然僅僅是自然科學(xué)“創(chuàng)造的認(rèn)識(shí)的客體，是一個(gè)由邏輯所構(gòu)造的功能與關(guān)系的客體�！保ㄗⅲ骸秶�(guó)際社會(huì)科學(xué)百科全書》（第8卷），第360～365頁(yè)，轉(zhuǎn)引自徐步衡、余振龍主編：《法學(xué)流派和法學(xué)家》，知識(shí)出版社１981年版，第269頁(yè)。）凱爾森曾舉例說(shuō)明了這一問題。他認(rèn)為，如果某一事實(shí)屬于法律上的事實(shí)，那就必須區(qū)分兩個(gè)因素：一是在一定時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)生的，人們可感知的行為；
二是該行為的法律意義，即法律賦予該行為的意義。然而，這種行為的意義是表現(xiàn)為合法還是非法，并不是該事件物理意義上的存在，而是來(lái)源于對(duì)行為作出解釋的客觀意義。（注：張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第317～318頁(yè)。）也就是說(shuō)，認(rèn)識(shí)的客體由于認(rèn)識(shí)的主體的參與，才具有研究的價(jià)值。

　　2.法學(xué)科學(xué)化的努力　對(duì)于凱爾森而言，強(qiáng)調(diào)法學(xué)方法論的純粹性，更是一種追求法學(xué)科學(xué)化的努力。19世紀(jì)天文學(xué)、物理學(xué)、生物學(xué)等自然科學(xué)的發(fā)展，特別是細(xì)胞、能量守恒和轉(zhuǎn)化規(guī)律、生物進(jìn)化等三大發(fā)現(xiàn)，為人文學(xué)科的研究提供了榜樣。將推理的結(jié)論建立在不容置疑的實(shí)證基礎(chǔ)之上，并建立對(duì)客觀事物與社會(huì)現(xiàn)象的定律性說(shuō)明，這不啻是學(xué)者的最高追求。（注：“在自然科學(xué)中，假如一種理論足以解釋一個(gè)廣大范圍內(nèi)的種種現(xiàn)象，我們就可以稱它為定律。”見［美］貝蒂?H?齊斯克：《政治學(xué)研究方法舉隅》，沈明明等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1985年版，第27～28頁(yè)。）自然科學(xué)的成就啟發(fā)人們思考：“既然自然科學(xué)的方法能使人對(duì)自然界有了這樣多的了解，難道這些方法就不能被成功地用于社會(huì)領(lǐng)域嗎？”（注：［美］伊恩?羅伯遜：《社會(huì)學(xué)》（上冊(cè)），黃育馥譯，商務(wù)印書館1990年版，第16頁(yè)。）或許這種實(shí)證的風(fēng)氣，促成了凱爾森力圖將法學(xué)科學(xué)化的追求。在《純粹法學(xué)》一書中，凱爾森認(rèn)為，要使法律成為獨(dú)立的科學(xué)，就必須認(rèn)識(shí)到：第一，法律科學(xué)是規(guī)范的科學(xué)。規(guī)范的內(nèi)容是人類行為和人與人之間的關(guān)系。法律科學(xué)的對(duì)象是實(shí)證法，實(shí)證法可能是與理想中的法或者政治理念相矛盾的；
第二，法律科學(xué)是非意識(shí)形態(tài)的科學(xué)。法律科學(xué)的任務(wù)是描述和理解規(guī)范而不是評(píng)價(jià)規(guī)范。第三，法律科學(xué)的分析方法是分析性質(zhì)的。凱爾森將之稱為“超越現(xiàn)實(shí)的邏輯”，即分析方法的特點(diǎn)是“形式的”而不是“經(jīng)驗(yàn)的”。法律科學(xué)基本上是一種解釋的學(xué)問，人的行為的法律意義只是在與法律規(guī)范相關(guān)的解釋之中存在，因此法律規(guī)范的功能就如同一幅解釋的圖表。因此，凱爾森認(rèn)為純粹法學(xué)以研究“現(xiàn)實(shí)的法”為使命，能夠使法律科學(xué)成為真正意義上的科學(xué)而不是政治學(xué)或者哲學(xué)的附庸。（注：參見李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第700頁(yè)。

　　我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林文雄先生在總結(jié)凱爾森的純粹法學(xué)時(shí)，也指出：“凱氏的惟一目的就是從理論上認(rèn)識(shí)實(shí)證法。換言之，他的法理論就是實(shí)證法的一般理論�！绷窒壬鷮⒓兇夥▽W(xué)的理論前提歸結(jié)為六個(gè)主要方面：(1)法理論的目的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　與其他科學(xué)相同，在于化混亂為統(tǒng)一；
(2)法理論是科學(xué)，而不是意愿。它是現(xiàn)實(shí)法的認(rèn)識(shí)，而不是應(yīng)有法的理解；
(3)法是規(guī)范科學(xué)，而不是自然科學(xué)；
(4)法的規(guī)范理論與法規(guī)范的效力無(wú)關(guān)；
(5)法理論是形式的也是以特種方式來(lái)安排、變更法內(nèi)容酌理論；
(6)法理論與特種實(shí)證法體系的關(guān)系，正和可能存在的法與現(xiàn)實(shí)存在的法之關(guān)系相同。其中第(1)(5)(6)三項(xiàng)，通常的科學(xué)理論，也應(yīng)該遵守，所以，從純粹法學(xué)的特色來(lái)看，尤其以(2)(3)(4)條為重要。“此三前提可以歸納為一命題：純粹法學(xué)的理論前提就是以存在和當(dāng)為的絕對(duì)區(qū)分為基礎(chǔ)，探求實(shí)證法的規(guī)范科學(xué)�！保ㄗⅲ阂娏治男郏骸斗▽�(shí)證主義》，三民書局1982年版，第184頁(yè)。）

　　3.事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分　這一問題源于哲學(xué)史上的“休謨問題”。英國(guó)著名哲學(xué)家休謨提出了哲學(xué)上兩個(gè)無(wú)法回避但迄今尚待解決的難題，一是認(rèn)識(shí)論或邏輯學(xué)意義上的“歸納問題”或“因果問題”，二是倫理學(xué)或價(jià)值論意義上的“是一應(yīng)該”或“事實(shí)一價(jià)值”問題。（注：孫偉平：《論事實(shí)與價(jià)值》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)。）在休謨看來(lái)，面對(duì)善惡（價(jià)值）等道德問題，以理性為特征、以客觀事實(shí)為對(duì)象的科學(xué)是無(wú)能為力的。科學(xué)所研究的關(guān)系（類似、相反、性質(zhì)程度和數(shù)量比例等）與道德（或價(jià)值）關(guān)系不同，前者的聯(lián)系詞是“是”或“不是”等，而后者的聯(lián)系詞是“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”等。然而，理性、科學(xué)只能回答“是什么”的問題，而不能告訴我們“應(yīng)該怎樣”的問題。（注：孫偉平：《論事實(shí)與價(jià)值》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第3頁(yè)。休謨有關(guān)這一問題的原文見其所著《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第508～509頁(yè)。）這一問題的提出，不僅帶來(lái)了哲學(xué)上的思考，由此也影響到法學(xué)的研究。美國(guó)學(xué)者拉賓就指出：“實(shí)際上，法學(xué)既有一種獨(dú)特的主題，也有一種獨(dú)特的研究方法�！�…法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即：描述性的方法和規(guī)范性的方法，這種區(qū)分來(lái)自于休謨那十分著名的‘實(shí)然’與‘應(yīng)然’之分。”（注：鄭戈：“法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)嗎？”，載《北大法律評(píng)論》（第1卷?第1輯），法律出版社1998年版，第19頁(yè)。）

　　在凱爾森看來(lái)，法學(xué)只與事實(shí)相關(guān)，而與價(jià)值無(wú)涉。一種客觀的研究只能以法律規(guī)范形式上的結(jié)構(gòu)為對(duì)象，而非其內(nèi)容，因?yàn)榉�律�?guī)范的內(nèi)容無(wú)法經(jīng)由科學(xué)上的認(rèn)識(shí)所理解。對(duì)于為價(jià)值分析方法所鐘愛的“正義”觀念，凱爾森并不以為然。他認(rèn)為，正義就是一個(gè)意識(shí)形態(tài)概念，是一種反映個(gè)人或群體的主觀傾向的價(jià)值偏愛的“非理性的理想”。凱爾森指出：“人們通常都認(rèn)為，確實(shí)存在著象正義這樣的東西，只是不能明確地予其以定義；
顯而易見，這種主張本身就是一種矛盾。對(duì)人的意志和行動(dòng)而言，無(wú)論正義多么必要，它都是無(wú)從認(rèn)識(shí)的。從理性認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)看，所存在的只是利益以及因此而產(chǎn)生的利益沖突。”（注：［美］E?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁(yè)、第121～122頁(yè)。），因此，對(duì)于凱爾森而言，正義只是“人類的一個(gè)美夢(mèng)”，我們不知道，也將永遠(yuǎn)無(wú)法知道正義是什么。（注：［德］亞圖?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第14頁(yè)。）因此，法學(xué)的研究對(duì)象不是別的，正是那些“具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非法的”規(guī)范。

　�。ㄈ�）有關(guān)實(shí)證分析方法的批判

　　如上所述，以凱爾森為代表的純粹法學(xué)，系統(tǒng)地論述了實(shí)證分析方法研究在法學(xué)研究中的應(yīng)用，對(duì)于促成法學(xué)的科學(xué)化，提高人們對(duì)法學(xué)方法論的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)有著重大的貢獻(xiàn)。林文雄先生將之歸結(jié)為三個(gè)方面：一是對(duì)于非科學(xué)信念的批評(píng)。實(shí)際上，就非科學(xué)、反科學(xué)信念的批判與消解，“對(duì)于建設(shè)科學(xué)的法學(xué)理論，當(dāng)然是不可缺少的”；
二是闡述了法律規(guī)范的理論結(jié)構(gòu)。“凱氏的純粹法學(xué)，層次分明，理路井然，將實(shí)證法的全部體系從基本規(guī)范以至各種下級(jí)法規(guī)范間的動(dòng)態(tài)及靜態(tài)關(guān)系，加以論理上明確的剖析與說(shuō)明，其功績(jī)是極為巨大�！比�是對(duì)于傳統(tǒng)法理論的批判�！皬姆ㄒ�(guī)范的觀點(diǎn)，凱氏檢討批評(píng)傳統(tǒng)的法理論，如國(guó)家的性格、法律上的人格、公法與私法的理論等，都是非常具有獨(dú)創(chuàng)性與啟發(fā)性。在此一方面，凱氏的貢獻(xiàn)也有很大價(jià)值，并對(duì)于當(dāng)代的法理發(fā)生顯著的影響�！保ㄗⅲ阂娏治男郏骸斗▽�(shí)證主義》，三民書局1982年版，第199～200頁(yè)。）這些評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是比較公允的。

　　然而，這樣一種實(shí)證分析方法也引起了廣泛的批評(píng)。首先在于，完全排除價(jià)值分析，導(dǎo)致法學(xué)研究只有法律的軀干而無(wú)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。“如果把法理學(xué)完全局限在對(duì)法律規(guī)范的考察上，這種法律規(guī)范的價(jià)值內(nèi)容又由誰(shuí)來(lái)關(guān)心呢？如此的純粹法學(xué)，失落了法理學(xué)的人文關(guān)懷，淪落為一種純技術(shù)的分析，難怪被指責(zé)為是一種工具主義法學(xué)”。（注：陳興良：“法學(xué)：作為一知識(shí)形態(tài)的考察”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第7卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第234頁(yè)。）法學(xué)的研究是一種人文的研究，要完全實(shí)現(xiàn)“價(jià)值中立”，這既不現(xiàn)實(shí)，也不可能。例如“第二次世界大戰(zhàn)和一個(gè)不受任何制約、罪惡累累的立法者所帶給人們的慘痛教訓(xùn)，教育人們懂得了以純實(shí)證主義態(tài)度對(duì)待法律所固有的危險(xiǎn)性。自此之后，人們開始從自然法及其神學(xué)基礎(chǔ)，從法律與正義之間的緊密關(guān)系等角度看待和檢驗(yàn)制定法�！保ㄗⅲ海鄣拢萘_伯特?霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第62～63頁(yè)。）而在這一問題上的缺乏解釋力，可以說(shuō)是實(shí)證分析方法的硬傷。德國(guó)著名法學(xué)家拉德布魯赫就認(rèn)為，法律實(shí)證主義解除了“法律家與一般國(guó)民對(duì)于納粹慘無(wú)人道、專橫跋扈、犯罪性法律的抵抗力”，同時(shí)，“戰(zhàn)后對(duì)于清算納粹法而產(chǎn)生的司法實(shí)務(wù)上各種案件的問題，法實(shí)證主義不能圓滿解決”。（注：見林文雄：《法實(shí)證主義》，三民書局1982年版，第158～159頁(yè)。）由此可見，欠缺價(jià)值理念的分析，法學(xué)研究就只不過(guò)是一種毫無(wú)意義的智力游戲而已。

　　其次，為了證明法律規(guī)范的位階，凱爾森假定了一個(gè)“基本規(guī)范”的概念，并認(rèn)為這一基本規(guī)范“如同自然法律規(guī)范一般”，指出：“經(jīng)由假設(shè)有一項(xiàng)具意義的、亦即無(wú)矛盾的規(guī)范秩序存在，法學(xué)已經(jīng)超越了純粹實(shí)證論的界限。放棄這一假設(shè)將意謂著法學(xué)的自我解體。這牽涉到‘最低限度的形而上學(xué)’，缺少它‘法律的認(rèn)識(shí)是不可能的’�！保ㄗⅲ海蹔W］凱爾森：《自然法學(xué)說(shuō)與法律實(shí)證論之哲學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引［德］亞圖?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第16頁(yè)。）由此可見，凱爾森最終還是未能擺脫“事實(shí)”與“價(jià)值”嚴(yán)格區(qū)分的理論預(yù)設(shè)。正因如此，學(xué)者指出，凱氏的純粹法學(xué)，雖然標(biāo)榜“純粹”，其實(shí)并不“純粹”。因?yàn)榛�本�?guī)范包含社會(huì)的、政治的、倫理的要素在內(nèi)，其本身顯然是最不純粹，所以由基本規(guī)范推演創(chuàng)設(shè)的下級(jí)規(guī)范，也必然不可保持純粹。甚至于有人刻薄地挖苦道：“凱氏的作法，正如要人去稱贊某人子孫是出身于純粹的貴族，卻要人忘卻某人的祖先是私生子一樣�！保ㄗⅲ阂娏治男郏骸斗▽�(shí)證主義》，三民書局1982年版，第196頁(yè)。）

　　再者，“至少是為了分析的目的，凱爾森把法律視作一種封閉的東西，就好象法律是在一個(gè)封閉且密封的容器中一般�！保ㄗⅲ海勖溃軪?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，作者致中文版前言第2頁(yè)、第125頁(yè)。）這也就是說(shuō)，實(shí)證分析方法將法律當(dāng)作一種自給自足的邏輯統(tǒng)一體，此種結(jié)論，“在實(shí)證法之內(nèi)容與當(dāng)時(shí)社會(huì)之實(shí)際需求或公平正義之觀念互相配合之情況下，自屬無(wú)懈可擊”。（注：馬漢寶：《西洋法律思想主流之發(fā)展》，自印本1998年版，第273頁(yè)。）然而，是法律適應(yīng)社會(huì)，而不是社會(huì)適應(yīng)法律，所謂“自我封閉”的體系只能是一種觀念上的理想，在社會(huì)生活的變化大潮面前，這樣的一種假定必然就會(huì)崩潰。所以，龐德在對(duì)分析法學(xué)家進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，指出：“分析法學(xué)家是純粹的法學(xué)家。因此，他們描繪的圖畫的一個(gè)特點(diǎn)是，畫中別無(wú)其他惟有法律。但是也正因?yàn)榇�，他們的畫才不如其他畫家的畫。因�(yàn)楸幻枥L的對(duì)象并不會(huì)耐心地坐以待畫，而是在不斷地發(fā)生變化，當(dāng)分析法學(xué)家們?cè)诿枥L的時(shí)候，它已成為過(guò)去事物的理想圖畫了。分析法學(xué)家的邏輯方案也許可用來(lái)指導(dǎo)微小變化的方向。但是，法律是由那些隨時(shí)隨地都在發(fā)生的重大變化決定的，而這些變化的發(fā)展方向又是由法律之外的思想來(lái)規(guī)定的。正是這些變化才應(yīng)是形而上法學(xué)家的關(guān)注所在�！保ㄗⅲ海勖溃萘_斯科?龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，第32頁(yè)。）

　　三、社會(huì)分析方法

　�。ㄒ唬┥鐣�(huì)分析方法的宗旨

　　社會(huì)分析方法是隨著社會(huì)學(xué)，特別是隨著社會(huì)法學(xué)的興起所產(chǎn)生的法律分析方法。（注：雖然以龐德為代表的“社會(huì)法學(xué)派”常被人們歸為“法律社會(huì)學(xué)”一類，然而兩者之間的區(qū)別亦是明顯的。美國(guó)學(xué)者坎培爾和威爾斯指出：“在法律與社會(huì)的關(guān)系上，法律社會(huì)學(xué)的研究采取的立場(chǎng)完全不同于社會(huì)法學(xué)者，其研究成果因此也全然不同。他們所關(guān)心的并不是既存的法系統(tǒng)本身，而是如何從法律中發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序的本質(zhì)。在對(duì)法律與既存法系統(tǒng)的探討中，他們真正的目的不在于改善法系統(tǒng)，而是把法系統(tǒng)放在社會(huì)結(jié)構(gòu)當(dāng)中來(lái)理解，以建構(gòu)出一套理論性的解釋。他們不假設(shè)法律、法學(xué)命題、法定義等應(yīng)該是什么，也不接受它們既有的樣子，而是去質(zhì)疑、探討它們的起源與社會(huì)的關(guān)系，以及目的�！笨傊�，“法律社會(huì)學(xué)的研究主題和社會(huì)法學(xué)研究非常不同。比如，后者關(guān)心法律條文的確實(shí)執(zhí)行與否，前者則探討法律起源、被制定的脈絡(luò)�！�…如果我們?cè)诒容^二者在方法論上的不同，也會(huì)遇到相同的問題。在法律社會(huì)學(xué)的領(lǐng)域中，并沒有一個(gè)正統(tǒng)的方法論，他們所討論的面相廣及社會(huì)科學(xué)方法論的哲學(xué)，以及各種不同研究程序的知識(shí)論立場(chǎng)等問題�！币姡勖溃菘才酄�、威爾斯：“社會(huì)中的法律研究”，載［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主編：《法律社會(huì)學(xué)》，鄭哲民譯，巨流圖書公司1996年版，第27～28頁(yè)。）法律既是一種靜態(tài)的官方文件體系，同時(shí)又必須在社會(huì)中予以實(shí)施，由此造成法律問題的分析，既可以從規(guī)范的層面來(lái)進(jìn)行，也可以從社會(huì)的角度來(lái)進(jìn)行的交叉現(xiàn)象。當(dāng)然，是用法學(xué)的眼光還是用社會(huì)學(xué)的眼光來(lái)分析法律問題，兩者在前提和結(jié)論上并不相同。韋伯特意提醒人們：“當(dāng)我們談到‘法律’、‘法律秩序’或‘法律命題’時(shí)，必須密切注意法學(xué)的法律觀與社會(huì)學(xué)的法律觀之間的區(qū)別。如果采取前一種法律觀，我們就會(huì)問：什么具有法律那樣的內(nèi)在效力？也就是說(shuō)：按照正確的邏輯應(yīng)當(dāng)賦予一個(gè)具有法律命題之形式的語(yǔ)詞范式以什么樣的意義或規(guī)范含義？如果采取后一種觀點(diǎn)，我們就會(huì)問：由于那些參與社會(huì)行動(dòng)的人們、尤其是那些產(chǎn)生一定社會(huì)影響力的人們主觀上認(rèn)為某些規(guī)范有效并在實(shí)際行動(dòng)中遵從這些規(guī)范的可能性，實(shí)際上發(fā)生了什么事情？”（注：鄭戈：“韋伯論西方法律的獨(dú)特性”，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》（《思想與社會(huì)》第1輯），上海人民出版社2001年版，第27頁(yè)。并請(qǐng)參見［德］馬克斯?韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第345頁(yè)。）因而在韋伯的眼中，法學(xué)的觀察是使法律制度“處于思想的應(yīng)該適用的層次上”，而社會(huì)學(xué)的觀察則是使法律制度“處于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事件的層次上”。（注：［德］馬克斯?韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第346頁(yè)。）在前面一種方法當(dāng)中，研究的命題主要集中于法律規(guī)范，而在后一個(gè)命題之中，則是要關(guān)注法律關(guān)系的參與者通過(guò)其行為使法律發(fā)生了何種變化。

　　社會(huì)分析方法可以龐德的法學(xué)研究綱領(lǐng)作為代表，其內(nèi)容包括：(1)研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的實(shí)際社會(huì)效果；
(2)結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；
(3)研究使法律規(guī)則生效的手段；
(4)對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究；
(5)研究如何使各個(gè)案件能夠合理地和公正地得到解決；
(6)研究如何使法律的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。（注：張文顯：“西方法社會(huì)學(xué)的發(fā)展、基調(diào)、范圍和方法”，載北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室、中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革研究所法律室編：《法律社會(huì)學(xué)》（文集），山西人民出版社1988年版，第70頁(yè)。）從這個(gè)意義上說(shuō)，社會(huì)分析方法著重分析的是法律的實(shí)然性問題，尤其是集中于法律的動(dòng)態(tài)過(guò)程中的實(shí)然性問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即考察和檢測(cè)法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。學(xué)者指出，這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)的一個(gè)盲點(diǎn)。（注：張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第110頁(yè)。）

　　此外，正如學(xué)者所指出的，價(jià)值分析方法和實(shí)證分析方法二者都是根據(jù)某種預(yù)先建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)（道德或邏輯）來(lái)評(píng)價(jià)法律規(guī)則的正確性或有效性的，而社會(huì)分析方法則是“實(shí)證性的”，它關(guān)注于法律規(guī)則在人類的社會(huì)生活中實(shí)際發(fā)生作用的方式。在采取這種方法的研究之中，法律規(guī)則的制定、解釋和實(shí)施過(guò)程都被看作是人類有目的的社會(huì)行動(dòng)，而研究者的任務(wù)則在于揭示這些社會(huì)行動(dòng)的“意義”。（注：鄭戈：“韋伯論西方法律的獨(dú)特性”，載李猛編：《韋伯：法律與價(jià)值》（《思想與社會(huì)》第1輯），上海人民出版社2001年版，第51頁(yè)。）

　�。ǘ�）社會(huì)分析方法的核心范疇

　　1.“活法”　“活法”是法律社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人和主要代表人物之一的埃利希首先提出并使用的概念。埃利希認(rèn)為，無(wú)論現(xiàn)在和過(guò)去，“法發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決，而在社會(huì)本身�！保ㄗⅲ簭埼娘@：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第132頁(yè)。）因而，所謂“活法”，即指“法以外在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際上起法的作用的那些類法規(guī)則”，它作為人類社會(huì)的“內(nèi)在秩序”，實(shí)際支配著社會(huì)實(shí)際生活，是人類行為的真正決定因素。（注：馬新福：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，吉林人民出版社1992年版，第135頁(yè)。更為完整的引述可參見趙震江主編：《法律社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版杜1998年版，第14頁(yè)。）或許是經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的作用，（注：學(xué)者指出，“活法”概念的提出，是埃利希率他任教的切爾諾維茨大學(xué)法學(xué)院的師生在進(jìn)行了多年的社會(huì)調(diào)查，取得了大量的第一手材料后提出的。參見趙震江主編：《法律社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第14頁(yè)。）埃利希發(fā)現(xiàn)，律師主要是與糾紛的解決有關(guān)，然而在法律所統(tǒng)治的大部分社會(huì)生活領(lǐng)域，糾紛很少出現(xiàn)，即使有，也往往求助于非專門機(jī)構(gòu)來(lái)解決。法學(xué)家們主要是關(guān)心社會(huì)生活中的反�，F(xiàn)象，而不是正�，F(xiàn)象，另外即便討論這些反�，F(xiàn)象，他們所關(guān)心的也不是裁決爭(zhēng)訴的規(guī)章制度的整體結(jié)構(gòu)，而是一些特殊而有限的規(guī)章制度，即指導(dǎo)法官或其他官員如何判斷案例的規(guī)則。（注：［英］羅杰?科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第31頁(yè)。）由此可見，在社會(huì)中被人們遵循的規(guī)則是真正的“活的法”。在埃利�？磥�(lái)，傳統(tǒng)上將法律定義為一種由國(guó)家維護(hù)的強(qiáng)制性秩序，這包含四個(gè)要素，但其中有三個(gè)并非法律的必要因素，而必須排除在法律的概念之外：第一，它是由國(guó)家創(chuàng)立的；
第二，它是法院判決的根據(jù)；
第三，它是因判決而來(lái)的法律強(qiáng)制力的根據(jù)。只有第四個(gè)要素是要保留的，即法律是一種秩序化。（注：沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第272頁(yè)。）國(guó)家制裁與社會(huì)生活在本質(zhì)上是不相干的�，F(xiàn)實(shí)生活中，多數(shù)人總是自愿地履行法律關(guān)系和社會(huì)組織所要求他們承擔(dān)的義務(wù)，一般來(lái)說(shuō)是按習(xí)慣行事，避免丟面子，避免在商業(yè)活動(dòng)中失去顧客和信譽(yù)。人們真正的行為準(zhǔn)則是職業(yè)道德或商業(yè)習(xí)慣。社會(huì)制裁的壓力（如失去榮譽(yù)）與國(guó)家制裁方式（如處罰）相比，甚至更為嚴(yán)厲而不可抗拒。（注：趙震江主編：《法律社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第15頁(yè)。）因此，從社會(huì)法學(xué)的角度言之，法律并非靜止的法條，而是體現(xiàn)社會(huì)生活趨向與社會(huì)終極價(jià)值的“活的法律”。

　　2.“經(jīng)驗(yàn)”　美國(guó)著名法官霍姆斯在《普通法》中指出：“本書旨在闡明普通法的基本觀點(diǎn)。為此，除了邏輯，還需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某種特定的結(jié)果，但這不是事物的全部。法的生命不在于邏輯：它在于經(jīng)驗(yàn)。”，在這里，“經(jīng)驗(yàn)”指稱著法官根據(jù)時(shí)代的需要賦予古代的法則以新的含義，而這種過(guò)程大多都是自發(fā)而非自覺的過(guò)程：“真理是，法在不斷演進(jìn)著，從未達(dá)到一致。它永遠(yuǎn)從生活中汲取新的原則，并總是從歷史中保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當(dāng)法停止發(fā)展，它才會(huì)達(dá)到完全一致。”（注：［美］奧利弗?溫德爾?霍姆斯：《普通法》，轉(zhuǎn)引張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第251頁(yè)、第253頁(yè)。）在常人的觀念中，似乎通過(guò)法律的規(guī)定就可以得到一個(gè)絕對(duì)準(zhǔn)確的結(jié)論，這也是人們慣于用邏輯思考的理由，然而，“確定性一般只是一種幻覺，而安寧并不是人類的歸屬。在邏輯形式的背后，存在著一個(gè)對(duì)彼此競(jìng)爭(zhēng)的立法理由之相對(duì)價(jià)值及重要性的判斷；
確定，它經(jīng)常是一種未經(jīng)表達(dá)的無(wú)意識(shí)判斷，但它卻是整個(gè)過(guò)程的根基和神經(jīng)”。（注：［美］奧利弗?溫德爾?霍姆斯：“法律的道路”，張千帆等譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年秋季號(hào)。）這種判斷就是“經(jīng)驗(yàn)”。在司法活動(dòng)中，法律經(jīng)驗(yàn)特別體現(xiàn)為個(gè)體性的經(jīng)驗(yàn)，正如卡多佐所言及的那樣：“習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。如果對(duì)習(xí)慣略加延伸，就會(huì)將習(xí)慣與習(xí)慣性道德、流行的關(guān)于正確行為的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)代風(fēng)氣等同起來(lái)�！薄吧�活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會(huì)變得如同法律那樣固定起來(lái)�！保ㄗⅲ海勖溃荼窘苊�?卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第38頁(yè)。）因之，法律屬于實(shí)踐智慧的范疇，是隨著法官跋涉歷程而不斷變化的過(guò)程。法律中的經(jīng)驗(yàn)作為一種實(shí)踐智慧，構(gòu)成了法律中變動(dòng)的精神因素。

　　3.“社會(huì)利益”　“社會(huì)利益”是龐德社會(huì)法學(xué)中的核心范疇。龐德的基本觀念是，“人類，不管是個(gè)體或群體或是以任何關(guān)系相結(jié)合的團(tuán)體，尋求滿足自己的要求、請(qǐng)求或是需求，因此就必須考慮透過(guò)政治組成的社會(huì)力量來(lái)調(diào)節(jié)行為的關(guān)系與秩序�！保ㄗⅲ海勖溃蔟嫷拢骸吧鐣�(huì)利益概論”，見［美］坎培爾、威爾斯：“社會(huì)中的法律研究”，載［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主編：《法律社會(huì)學(xué)》，鄭哲民譯，巨流圖書公司1996年版，第89頁(yè)。）這種“要求、請(qǐng)求或是需求”，均可以用“利益”一詞名之。利益可分為個(gè)人利益、公共利益與社會(huì)利益三類，“個(gè)體利益是指與個(gè)體生命有直接關(guān)聯(lián)，并以個(gè)體名義提出的要求、請(qǐng)求和需求。而公共利益則指與政治社團(tuán)之生命有關(guān)，并以社團(tuán)之名義所提出的要求、請(qǐng)求或需求。他們通常被視為一個(gè)政治社團(tuán)的宗旨。社會(huì)利益則指與文明社會(huì)的社會(huì)生活有關(guān)，并以社會(huì)名義去爭(zhēng)取的要求、請(qǐng)求或需求。把他們視為整個(gè)社會(huì)的宗旨并不為過(guò)�！保ㄗⅲ海勖溃蔟嫷拢骸吧鐣�(huì)利益概論”，見［美］坎培爾、威爾斯：“社會(huì)中的法律研究”，載［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主編：《法律社會(huì)學(xué)》，鄭哲民譯，巨流圖書公司1996年版，第90頁(yè)。）然而，與自然法學(xué)派所言利益不同的是，龐德強(qiáng)調(diào)“社會(huì)利益”在所有利益體系表中的首要位置，“當(dāng)我們考慮要怎么看待這些要求或需求時(shí)，還有當(dāng)我們?cè)谝粋�(gè)新的層面或新的情境中，尋求調(diào)停沖突及重疊的要求時(shí)，最重要的就是要把個(gè)體利益視為社會(huì)利益。”（注：［美］龐德：“社會(huì)利益概論”，見［美］坎培爾、威爾斯：“社會(huì)中的法律研究”，載［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主編：《法律社會(huì)學(xué)》，鄭哲民譯，巨流圖書公司1996年版，第91頁(yè)。）由此可見，在方法論上，龐德實(shí)際上預(yù)設(shè)著“社會(huì)本位”的立場(chǎng)，個(gè)人利益之所以被視為社會(huì)利益，并非個(gè)人利益本身的突出地位，而是社會(huì)利益本身就可以代表個(gè)人利益。至于“社會(huì)利益”的清單，龐德列舉了六類：一是要求公共安全的社會(huì)利益；
二是追求社會(huì)制度之安全的社會(huì)利益；
三是追求公共道德的社會(huì)利益；
四是追求社會(huì)資源保護(hù)的社會(huì)利益；
五是追求社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)利益；
六是追求個(gè)體生活的利益。龐德認(rèn)為，上述列舉的是現(xiàn)代法律中已被承認(rèn)或者即將得至，j承認(rèn)的社會(huì)利益，“從其功能來(lái)看，法律嘗試著去滿足、去折沖（即協(xié)調(diào)——引者注）、去調(diào)整這些重疊并經(jīng)�；ハ鄾_突的要求或請(qǐng)求，……以便求取最大的整體利益或是在我們文明中最重要的利益，并將犧牲減少到最低�！保ㄗⅲ海勖溃蔟嫷拢骸吧鐣�(huì)利益概論”，見［美］坎培爾、威爾斯：“社會(huì)中的法律研究”，載［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主編：《法律社會(huì)學(xué)》，鄭哲民譯，巨流圖書公司1996年版，第103頁(yè)。）由此可見，這是一種具有功利主義因素的立場(chǎng)，但這種分析方法，不僅為法律上的利益衡量提供了標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也為“社會(huì)法”作為一種新的法律體系的出現(xiàn)，奠定了相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。

　　其他重要范疇，例如“法官造法”、“法律實(shí)效”等，限于篇幅，不再贅述。必須注意的是，由于社會(huì)法學(xué)派人物眾多，成員復(fù)雜，因而所使用的概念與范疇也不盡相同。

相關(guān)熱詞搜索：方法論 三大 流派 檢討 法學(xué)