謝維雁：論憲政的平衡性

　　[英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism

　　[摘 要] 憲政事實(shí)上是一種由憲法架構(gòu)的平衡機(jī)制及其所達(dá)成的平衡狀態(tài)，其核心理念是實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡。憲政平衡論對事實(shí)和價(jià)值作了區(qū)分并立足于對客觀事實(shí)的描述，它具有實(shí)踐精神、契約精神，對實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。

　　[關(guān) 鍵 詞] 憲政 平衡機(jī)制 實(shí)踐精神 契約精神

　　　人們越來越相信，憲政是迄今為止人類所取得的最高政治成就，實(shí)行憲政是現(xiàn)代國家的根本標(biāo)志。我國學(xué)者傾向于認(rèn)為，憲政包含民主、法治、人權(quán)三個(gè)要素〔1〕（2頁），因此，在實(shí)施依法治國方略，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，全面推進(jìn)基層民主政治，政府對人權(quán)保障作出堅(jiān)定承諾（我國政府分別于1997年和1998年簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》已于2001年2月28日經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)）的背景下，中國的憲政問題又一次成為國內(nèi)外關(guān)注的焦點(diǎn)。對憲政的價(jià)值梳理和制度重構(gòu)，已成為我們再也無法回避的時(shí)代課題，這也是我國憲政建設(shè)的迫切需要。作為第一步，筆者認(rèn)為有必要對目前我國憲政的一些基礎(chǔ)性觀念進(jìn)行反思，以完善憲政的基礎(chǔ)理論，增進(jìn)其時(shí)代感和對實(shí)踐指導(dǎo)的針對性。本文是這一想法的初步嘗試。

　　一 憲政在事實(shí)上是一種平衡機(jī)制

　　關(guān)于憲政的本質(zhì)，有如下幾種典型認(rèn)識(shí)。

　　第一種可稱之為“民主政治說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是民主政治�！懊裰髡�治說”在我國20世紀(jì)40年代初就已廣為傳播。如張友漁在1940年1月1日發(fā)表的《中國憲政運(yùn)動(dòng)之史的發(fā)展》認(rèn)為，“所謂立憲政治，實(shí)質(zhì)上就是民主政治”〔2〕（123頁）。毛澤東在1940年2月2日發(fā)表的《新民主主義憲政》中也說：“憲政是什么呢？就是民主的政治”〔3〕（732頁）。到今天，“民主政治說”仍然是我國憲法學(xué)界關(guān)于憲政本質(zhì)理解的主流觀點(diǎn)。人們認(rèn)為，“把‘憲政’理解或界定為‘憲政就是民主的政治’的提法較為適宜。這不僅在于它揭示出了‘憲政’的本質(zhì)（即‘民主的政治’），而且較具靈活性和主動(dòng)性”〔4〕（緒論）。

　　第二種可稱之為“人權(quán)保障說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是保障人權(quán)，即“憲政的本質(zhì)就是用憲法和法律來限制政府專橫的權(quán)力，保障公民的基本權(quán)利”〔5〕（267頁），或者，“憲政的本質(zhì)在于用憲法和法律規(guī)定并保障人民的自由和權(quán)利，劃定并限制政府權(quán)力和行政的范圍，并提供相關(guān)的制度措施”〔6〕（162頁）。因此，“憲政的精義就是對自由、民權(quán)的充分保障”，“沒有自由、民權(quán)就沒有憲政”〔7〕（38頁）。“人權(quán)保障說”關(guān)于憲政本質(zhì)的認(rèn)識(shí)實(shí)際上包含兩個(gè)方面，一方面揭示憲政的根本價(jià)值是保障人權(quán)，另一方面指明保障人權(quán)的根本途徑是限制政府權(quán)力。有時(shí)，人們強(qiáng)調(diào)限制政府權(quán)力的一面，認(rèn)為“憲政的突出本質(zhì)就在于‘限政’”〔8〕（161頁），或者“憲政的本質(zhì)的確是而且必須是限政”〔5〕（123頁），其根據(jù)是，“憲政的根本原則是限政與法治”，“憲政的核心特征就是對國家權(quán)力的法律限制”，而且“近兩個(gè)世紀(jì)以來，憲政主義的最大目標(biāo)一直是限制政府的權(quán)力”〔9〕（22頁）。還有人強(qiáng)調(diào)限制政府權(quán)力的否定性方式即分權(quán)〔10〕（17頁），并將其看作是憲政的本質(zhì)，認(rèn)為“分權(quán)乃是文明政府之基礎(chǔ)，憲政主義之內(nèi)涵”〔11〕（3頁）。但是，主張憲政即限政和分權(quán)的學(xué)者都將限制政府權(quán)力視作保障人權(quán)之手段，因此，筆者把它們都?xì)w入“人權(quán)保障說”。

　　第三種可稱之為“法治說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是法治。它有三種表現(xiàn)形式：其一是，認(rèn)為憲政等同于法治，“憲政國家與法治國家是名異而實(shí)同的東西”〔12〕（46頁）， “說‘憲政’就等于說‘法治’”〔13〕（303頁），“憲政民主也可以被定義為法治”〔14〕（5頁）。總之，現(xiàn)代法治應(yīng)與憲政的涵義同一〔15〕。其二是，認(rèn)為“法治的最高形式是憲政”〔11〕（1頁），或者認(rèn)為法治是憲政的形式〔16〕。其三是，認(rèn)為憲政的本質(zhì)是憲法至上，“憲政作為靜態(tài)憲法規(guī)范與動(dòng)態(tài)政治實(shí)踐的統(tǒng)一，在法治狀態(tài)中的最高表現(xiàn)就是憲法至上”〔15〕。這實(shí)質(zhì)上是將憲政本質(zhì)歸結(jié)為法治，因?yàn)椤胺ㄖ蔚膶?shí)質(zhì)也就是‘憲政’”〔15〕。

　　在哲學(xué)上，所謂本質(zhì)是事物的內(nèi)部規(guī)定性，它反映事物內(nèi)部諸要素之間的必然性，它是事物最重要的、穩(wěn)定的、具有決定意義的特性。因此，本質(zhì)意味著，第一，本質(zhì)是決定事物為該事物而非其他事物的根本標(biāo)志。第二，本質(zhì)是事物本身所具有的特性，具有客觀性。基于這一認(rèn)識(shí)，以上關(guān)于憲政本質(zhì)“三說”的共同點(diǎn)或缺陷在于：一方面，無論是“民主政治說”、“人權(quán)保障說”，還是“法治說”，都是以人們觀念中憲政的應(yīng)然狀態(tài)為摹本來描述憲政本質(zhì)的，或者說，它們都是人們對憲政的價(jià)值理解和政治功用的主觀預(yù)期，僅僅是對憲政進(jìn)行的一種價(jià)值判斷，是人們“對憲政投注一種價(jià)值關(guān)懷”〔8〕（167頁），而非對憲政實(shí)然狀態(tài)的客觀界定�！叭�說”都人為地賦予憲政以絢麗的價(jià)值色彩，并未反映憲政的本來面目。至多可以認(rèn)為，“三說”在一定程度上揭示了憲政存在的理由。另一方面，民主政治、人權(quán)保障和法治都是政治學(xué)或法學(xué)中具有獨(dú)立和普遍意義且內(nèi)涵漸趨穩(wěn)定的概念，以它們來定義憲政，可以被認(rèn)為是取消了憲政概念本身的獨(dú)立性。這是論者所不愿接受的，也與實(shí)際情況不符。從實(shí)踐看，現(xiàn)代各國都逐漸建立起一套顯然有別于民主政治、人權(quán)保障和法治的、以普適性價(jià)值（立憲主義）為基礎(chǔ)的、具有獨(dú)立意義的憲政話語、憲政制度措施和憲政功能體系；
從純學(xué)術(shù)看，憲法學(xué)和政治學(xué)都將憲政作為獨(dú)立的論域，并已日漸形成獨(dú)立于民主政治、人權(quán)保障和法治的敘述范式和范疇體系。在我國，雖然憲政被認(rèn)為與民主政治、人權(quán)保障及法治有非常密切的關(guān)系，甚至認(rèn)為它們構(gòu)成了憲政的要素；
對憲政的理解也存在很大的分歧，“出現(xiàn)了關(guān)于憲政的各種概念”〔17〕（86頁），但是，憲政已被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立的憲法學(xué)范疇〔18〕，是人類社會(huì)中獨(dú)特的政治和法律現(xiàn)象。因此，不可將憲政或憲政的本質(zhì)等同于民主政治、人權(quán)保障或法治。探究憲政的本質(zhì)，一是要堅(jiān)持憲政本質(zhì)的客觀性，即這種本質(zhì)是憲政實(shí)然狀態(tài)的客觀反映，而非對憲政應(yīng)然狀態(tài)的價(jià)值判斷；
二是要堅(jiān)持憲政概念的獨(dú)立性，即這一本質(zhì)決定憲政是憲政而不是其他任何事物，如民主政治、人權(quán)或法治等。筆者認(rèn)為，撇開價(jià)值觀念和意識(shí)形態(tài)不談，從憲政存在的實(shí)然狀態(tài)上講，憲政是一種由憲法架構(gòu)的平衡機(jī)制以及由此達(dá)成的平衡狀態(tài)，它是使各種憲政主體或憲政力量有序化、平衡存在的制度措施及其狀態(tài)。

　　說憲政是一種平衡機(jī)制及其狀態(tài)的根據(jù)在于，憲政的產(chǎn)生是社會(huì)分化的結(jié)果。“憲政主義產(chǎn)生于國家與社會(huì)的界分的歷史過程中”〔19〕（250頁），“市民社會(huì)的形成及其與國家的界分與對峙是憲政主義一個(gè)特定歷史發(fā)展階段的特征”〔19〕（251頁）。國家與社會(huì)的界分、市民社會(huì)的形成，即各種相互獨(dú)立而又相互依存的利益集團(tuán)、政治力量的“對峙”是憲政產(chǎn)生和存在的前提和基礎(chǔ)，而且這導(dǎo)致了“憲政主義作為一種知識(shí)形式，采行對峙式思維”〔19〕（252頁，著重號為原文所加）。但是筆者認(rèn)為，“對峙”不能概括憲政的全部本質(zhì)，它僅意味著各種利益集團(tuán)、政治力量的對立或斗爭的過程及狀態(tài)。成熟的憲政，不僅“實(shí)際上是各種對立要素之間相互影響、相互融合的發(fā)展結(jié)果” 〔20〕，而且本身就是使各種對立要素達(dá)成某種程度均衡的制度機(jī)制。

　　事實(shí)上，追求平衡政體的觀念源遠(yuǎn)流長。晚期的柏拉圖提出了“混合式”國家的原則。他認(rèn)為，國家的目的是要在國內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系兩方面都求得和諧。為了達(dá)到這一目的，就應(yīng)當(dāng)使國家中的各種傾向的力量相互結(jié)合，從而使之能夠保持一種均勢狀態(tài)。他認(rèn)為這種形式的國家才能導(dǎo)致穩(wěn)定的政治局面〔21〕（92頁）。亞里土多德在討論政體時(shí)認(rèn)為，共和政體是最優(yōu)良的政體。之所以如此，因?yàn)檫@種政體包含各種因素，它照顧到各方面的利益，這種政體是吸取了貴族和平民政體優(yōu)點(diǎn)的混合政體，是最有利于穩(wěn)定的平衡政體〔21〕（92頁）。亞里土多德還指出這種政體穩(wěn)定的基本條件：不是憑借外力支持而是依賴內(nèi)在各種力量的平衡；
不僅有大多數(shù)人的擁護(hù)，而且社會(huì)中沒有一種力量企圖改變這種制度〔21〕（96頁）。波里比阿和西塞羅在亞里土多德平衡政體思想基礎(chǔ)上提出了分權(quán)與制衡的思想。波里比阿在分析羅馬政體時(shí)認(rèn)為，羅馬政體的優(yōu)點(diǎn)就在于，國家三種權(quán)力機(jī)關(guān)不是各自獨(dú)立、毫無聯(lián)系，而是在分權(quán)的基礎(chǔ)上互相牽制，從而使政體保持平衡〔21〕（104頁）。西塞羅還進(jìn)一步設(shè)計(jì)了一個(gè)各權(quán)力機(jī)構(gòu)相互關(guān)系的模式，自認(rèn)為這是一個(gè)“使國家權(quán)力均衡的模式”〔21〕（109頁）。近代洛克的分權(quán)理論、孟德斯鳩三權(quán)分立學(xué)說都不過是對這一古老的平衡政體理論的發(fā)展。平衡政體理論的真正實(shí)踐始于美國憲政制度的建立及運(yùn)行，美國憲政中的分權(quán)制衡原則是平衡政體理論的發(fā)揚(yáng)光大。實(shí)際上，各國現(xiàn)代憲政制度無不是實(shí)現(xiàn)政體平衡的常規(guī)機(jī)制，所有的憲政理論在一定程度上都是一種平衡哲學(xué)。

　　嚴(yán)格說來，憲政并不是一種理想制度，它不斷地妥協(xié)，不斷地尋求各種利益集團(tuán)、政治力量盡可能共同接受的方案。借用帕普爾（K·P·Popper）“民主是最不壞的一種政治制度〔22〕（11頁）”的說法，筆者認(rèn)為，憲政不過也是一種最不壞的制度。憲政的平衡是相對的，是一種不斷達(dá)成的動(dòng)態(tài)平衡。有人將這稱之為“頑強(qiáng)的憲政民主制”，其頑強(qiáng)性體現(xiàn)在，“一方面，它是均衡的，憲制內(nèi)部各要素矛盾、沖突、此消彼長，然而卻一直保持著均衡；
另一方面，這種均衡又不是靜態(tài)的，它接受外部變化的影響，調(diào)整自身，又處于一種動(dòng)態(tài)地發(fā)展之中”〔20〕。這表明，憲政體現(xiàn)了一種相對價(jià)值，任何試圖以法治、人權(quán)保障或民主政治對憲政價(jià)值絕對化的傾向都是不可取的。憲政的平衡性意味著，第一，行為的規(guī)范性。即對各利益集團(tuán)、政治力量的行為的評價(jià)以社會(huì)共同認(rèn)可的規(guī)范為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不對行為背后的道德動(dòng)機(jī)進(jìn)行價(jià)值判斷。第二，利益的兼容性。各利益集團(tuán)、政治力量的存在是不同利益要求的反映，而憲政正是在不同利益要求之間進(jìn)行平衡，因此，不同利益和不同利益要求的合法性存在，既是憲政平衡性的基礎(chǔ)，也是憲政價(jià)值相對性的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。第三，文化的通融性。文化也不具有絕對的意義，盡管一個(gè)社會(huì)有其主流文化，但不能否認(rèn)其他文化形態(tài)的存在，而且還存在域外文化的影響問題。不同文化形態(tài)的共存與融合也是憲政的內(nèi)在要求，可以說，憲政也是對不同文化形態(tài)的平衡。

　　二 憲政的核心理念：實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡

　　各國憲政學(xué)說，在憲政的實(shí)現(xiàn)方式、途徑等問題上常常各執(zhí)一端，相持不下，實(shí)踐中各國憲政制度也各具特色，差異甚大。然而，縱觀各國憲政理論與實(shí)踐，實(shí)行憲政無不基于如下兩方面的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)：其一，權(quán)力及其制度設(shè)施是國家或一定規(guī)模的社會(huì)共同體存續(xù)的前提，但國家權(quán)力有擴(kuò)張或被濫用的危險(xiǎn)。其二，公民權(quán)利是對公民在一個(gè)民族國家中，在特定平等水平上具有普遍意義的成員身份的正式確認(rèn)，它是公民必不可少的生存條件，但公民權(quán)利易受侵害。這兩方面的經(jīng)驗(yàn)經(jīng)早期思想家特別是洛克、盧梭、孟德斯鳩等啟蒙思想家的系統(tǒng)論證而成為公理性前提，并構(gòu)成現(xiàn)代憲政制度的出發(fā)點(diǎn)。這兩條經(jīng)驗(yàn)一方面揭示了權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系是憲政的核心問題，另一方面也揭示了公民權(quán)利與國家權(quán)力的對立與沖突，“公民權(quán)利與國家權(quán)力實(shí)際上是憲法與憲政最基本的矛盾”〔18〕。因此，限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利，就成為了傳統(tǒng)憲政理論的邏輯結(jié)論。前述三種憲政本質(zhì)學(xué)說實(shí)際上都內(nèi)涵了這一邏輯結(jié)論�！叭藱�(quán)保障說”，不僅強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的保障，而且也暗含了對國家權(quán)力的不信任及對權(quán)力進(jìn)行限制之意�！胺ㄖ握f”試圖用法律對權(quán)力進(jìn)行制約，以避免權(quán)力的擴(kuò)張或被濫用，“民主政治說”以權(quán)力的來源及運(yùn)行決定于多數(shù)人的同意（即權(quán)力的民主化）來實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的制約，二者均以保障公民權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)為根本目的。

　　依筆者看，限制權(quán)力、保障權(quán)利并不是憲政的全部內(nèi)容，至多只提示了憲政的部分意義。因?yàn)�，�?quán)力對于國家的必要性和侵害權(quán)利的可能性使得憲政對待權(quán)力的態(tài)度具有二重性，正如丹尼斯·朗所說，“權(quán)力法案，憲法保證，管轄權(quán)限制，以及對政治決策者可供選擇的法定限制，都是制約國家完整權(quán)力的方法，而不是通過剝奪統(tǒng)治者可以按自己意見決定和行動(dòng)的任何領(lǐng)域，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　把完整權(quán)力完全取消”〔23〕（13頁），換句話說，“憲法對政府權(quán)力規(guī)定的本身，既是限制，也是保護(hù)”〔24〕（2頁）。同樣，憲政對待公民權(quán)利的態(tài)度也具有二重性，“憲法規(guī)定公民權(quán)利的目的就是為了保護(hù)。但是憲法規(guī)定公民權(quán)利的本身也像規(guī)定政府權(quán)力那樣也有限制的成分”，“沒有一定的限制，社會(huì)就會(huì)混亂不堪，公民的權(quán)利也就無法保障了”〔24〕（2－3頁）。因此，憲政意味著，它既限制權(quán)力，也保護(hù)權(quán)力；
既保障權(quán)利，也限制權(quán)利�！皺�(quán)力與權(quán)利應(yīng)平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，‘淡化’一方”〔25〕（295頁）。正由于“法律上最重要的現(xiàn)象是權(quán)利和權(quán)力，最基本的矛盾是權(quán)利與權(quán)力的矛盾”〔26〕（170頁）。因此，憲政的根本目標(biāo)應(yīng)是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡。一部憲政史就是不斷實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力平衡的歷史。我們不應(yīng)忽視西方憲政的局限性，“把視野局限于政府權(quán)力之限制，過分夸張政府與個(gè)人及社會(huì)之對立，以至于造成了觀念上的狹隘、片面與僵化”〔11〕（4頁）�；�于上述認(rèn)識(shí)，有學(xué)者指出，所謂憲政“就是確立一套有效的技術(shù)規(guī)則”，“以達(dá)到公民權(quán)利與國家權(quán)力的協(xié)調(diào)”〔27〕。在筆者看來，協(xié)調(diào)即平衡。

　　公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡是憲政平衡性的根本實(shí)現(xiàn)形式。它具體包括如下內(nèi)容：

　�。�1）權(quán)利與權(quán)力的平衡。

　　權(quán)利與權(quán)力平衡的方式包括：一是通過憲法或基本法規(guī)定公民享有的基本權(quán)利，限制權(quán)力行使的范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的最低程度的平衡。所謂基本權(quán)利，也可稱為憲法權(quán)利，是指那些表明權(quán)利人在國家生活的基本領(lǐng)域中所處的法律地位的權(quán)利〔18〕。它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和穩(wěn)定性。它是判定公民身份的基本尺度，它為權(quán)力設(shè)定了一個(gè)不得隨意侵入的領(lǐng)地，是權(quán)力活動(dòng)的邊界。馬克思、恩格斯認(rèn)為：“現(xiàn)代國家的自然基礎(chǔ)是市民社會(huì)以及市民社會(huì)中的人······現(xiàn)代國家就是通過普遍人權(quán)承認(rèn)了自己的這種自然基礎(chǔ)。而它并沒有創(chuàng)立這個(gè)基礎(chǔ)” 〔28〕（191頁）。既然國家以權(quán)利和自由的形式承認(rèn)和批準(zhǔn)自己的基礎(chǔ)，那么國家權(quán)力的范圍不超越于這些權(quán)利和自由也就成了情理之中的事。同時(shí)，權(quán)力具有腐蝕性、擴(kuò)張性和破壞性，所以，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”〔29〕（342頁）。因此，公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了平衡國家權(quán)力的基本力量。但這不應(yīng)是絕對的。埃特齊奧尼認(rèn)為，應(yīng)該保護(hù)權(quán)利不受侵犯，但國家可以在以下四種條件下對它們采取行動(dòng)：“一，當(dāng)存在著明顯的危險(xiǎn)時(shí)；
二，沒有其他可供選擇的辦法；
三，為社會(huì)著想而作出的決定是最少侵犯性的；
四，采取措施以盡可能減少損失和處理善后”〔30〕（80頁）。

　　二是通過確立不同的行使原則實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡。在憲政法治社會(huì)，越權(quán)無效是權(quán)力行使的基本原則。“越權(quán)無效”原則意味著，第一，法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使；
第二，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無效；
第三，設(shè)立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使權(quán)力進(jìn)行校正和救濟(jì)。越權(quán)無效原則的關(guān)鍵在于確保權(quán)力的來源、行使的合法性，它構(gòu)成了對權(quán)力的法律制約。而在權(quán)利行使上，法無禁止即自由是其核心原則。這和越權(quán)無效原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權(quán)利公民都可自由行使，而不需法律對權(quán)利進(jìn)行列舉。這意味著，除法律明文規(guī)定的權(quán)利即法定權(quán)利之外，還存在習(xí)慣權(quán)利、道德權(quán)利。因此，習(xí)慣權(quán)利與道德權(quán)利也是合法權(quán)利，應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。法無禁止即自由原則與越權(quán)無效原則在法治社會(huì)的確立，構(gòu)成了權(quán)利與權(quán)力平衡的基本方式。

　　三是通過建立和強(qiáng)化權(quán)利救濟(jì)制度實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的結(jié)果平衡。公民權(quán)利散歸個(gè)人享有，單個(gè)人的權(quán)利顯得力量微弱。而國家權(quán)力由國家機(jī)關(guān)行使，馬克思稱它是一種“集中的有組織的社會(huì)暴力”〔25〕（288頁）。公民權(quán)利之所以能以微弱之力抗衡國家權(quán)力，其關(guān)鍵在于建立和強(qiáng)化權(quán)利的救濟(jì)制度。沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。健全而有效的權(quán)利救濟(jì)制度，一方面使微弱的公民權(quán)利獲得了制度支持，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有了法律保障，即使權(quán)利受到侵犯也能依法定程序得到救濟(jì)；
另一方面，權(quán)利救濟(jì)制度也發(fā)揮著抵抗權(quán)與監(jiān)督的作用〔25〕（298頁），對國家權(quán)力進(jìn)行著有效的抑制和監(jiān)督。因此，權(quán)利救濟(jì)制度體現(xiàn)了以權(quán)利制衡權(quán)力的基本精神，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力平衡的重要手段。

　�。�2）權(quán)力的內(nèi)在平衡。

　　權(quán)力的內(nèi)在平衡包括兩方面的內(nèi)容，一是權(quán)力與權(quán)力之間的平衡，二是權(quán)力與責(zé)任的平衡。

　　關(guān)于權(quán)力與權(quán)力的平衡。以權(quán)力制約權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)力平衡的主導(dǎo)方式。在現(xiàn)代憲政國家中，實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力一般采取以下兩種方式：第一是實(shí)行橫向分權(quán)。最典型的是美國憲法所確認(rèn)的三權(quán)分立與制衡機(jī)制�！叭龣�(quán)分立”作為一種國家學(xué)說，是由英國的洛克首先提出并由法國的孟德斯鳩最終完成的，美國的實(shí)踐進(jìn)一步完善和發(fā)展了他們的學(xué)說。所謂分權(quán)制衡，就是指把國家的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分別交給三個(gè)法律地位相互平行、互不隸屬、互相獨(dú)立的國家機(jī)關(guān)分別執(zhí)行，在此基礎(chǔ)上，三個(gè)不同的國家機(jī)關(guān)都可運(yùn)用由本方行使的有關(guān)權(quán)力對其他兩方行使權(quán)力的活動(dòng)作出某種制約，互相牽制，形成以權(quán)力制約權(quán)力的格局，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的平衡。三權(quán)分立并不是唯一的分權(quán)模式，實(shí)踐中，還存在國家權(quán)力四分法、五分法、六分法的憲政實(shí)踐〔31〕（299－308頁），也即在四種、五種或六種國家權(quán)力之間實(shí)現(xiàn)平衡。第二，是實(shí)行縱向分權(quán)。最典型的是聯(lián)邦制。雖然最近有人指出，“聯(lián)邦制產(chǎn)生的原因是出于一種聯(lián)合的需要，強(qiáng)調(diào)的是某種程度的權(quán)力集中而不是相反”〔32〕（2頁），因此，“權(quán)力的相對集中才是聯(lián)邦制的根本目的，分權(quán)只是實(shí)現(xiàn)民族國家統(tǒng)一的一種手段”〔32〕（3頁）；
但是，筆者認(rèn)為，聯(lián)邦制在其實(shí)際運(yùn)作中仍然表現(xiàn)出聯(lián)邦政府與各州（或加盟共和國，如前蘇聯(lián)）之間權(quán)力的分立與平衡的一般特征，盡管并非如傳統(tǒng)理論認(rèn)為的分權(quán)與平衡是聯(lián)邦制的兩種價(jià)值取向。其實(shí)，即使是單一制國家，實(shí)行憲政也必定要進(jìn)行縱向分權(quán)，這在單一制國家一般稱之為實(shí)行地方自治。這意味著，即使是在單一制國家，“中央與地方的關(guān)系并不完全是等級節(jié)制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機(jī)制在起作用。根基堅(jiān)實(shí)的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權(quán)”〔33〕（86頁）。縱向分權(quán)的實(shí)質(zhì)，是賦予地方或州以權(quán)力對抗中央或聯(lián)邦的權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)縱向的權(quán)力平衡。

　　關(guān)于權(quán)力與責(zé)任的平衡。實(shí)行間接民主是現(xiàn)代憲政的基本制度形式�，F(xiàn)代憲政之所以未選擇直接民主，是因?yàn)椤八�不僅面臨規(guī)模難題，而且蘊(yùn)含著暴政傾向”〔34〕（3頁）。而間接民主意味著，“由人民的代表而不是全體人民自己親自參加政治權(quán)力機(jī)構(gòu)、管理公共事務(wù)，在人民的代表與全體人民之間就有了一個(gè)授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，這種關(guān)系的存在使民主政治表現(xiàn)出責(zé)任政治的屬性”〔34〕（4頁）。有權(quán)力就必然有責(zé)任，責(zé)任與權(quán)力是同一事物之一體的兩面〔35〕（265頁），任何權(quán)力都不能脫離責(zé)任而單獨(dú)存在。要實(shí)現(xiàn)權(quán)力的清正廉潔，就必須建立起科學(xué)、完備的責(zé)任制度。制約權(quán)力是責(zé)任的應(yīng)有功能，實(shí)現(xiàn)責(zé)任與權(quán)力的平衡是憲政的重要目標(biāo)之一。察各國憲政實(shí)踐，責(zé)任與權(quán)力的平衡主要以如下方式實(shí)現(xiàn)：第一，法律賦予一項(xiàng)權(quán)力，必然同時(shí)設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，確立責(zé)任法定原則。第二，責(zé)任的輕重與權(quán)力的大小相適應(yīng)，有多大的權(quán)力就須承擔(dān)多大的責(zé)任，確保權(quán)責(zé)一致。第三，規(guī)定嚴(yán)格、高效的程序及時(shí)追究違法行使權(quán)力的責(zé)任，做到責(zé)任必究。遲到的正義不是正義，責(zé)任追究的及時(shí)性，既實(shí)現(xiàn)了法律的正義，對受害者進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，又能有效阻卻權(quán)力的違法行使，并真正實(shí)現(xiàn)責(zé)任與權(quán)力的平衡。

　�。�3）權(quán)利的內(nèi)在平衡。

　　權(quán)利的內(nèi)在平衡也包括兩個(gè)方面，一是權(quán)利與權(quán)利之間的平衡，二是權(quán)利與義務(wù)之間的平衡。

　　關(guān)于權(quán)利與權(quán)利之間的平衡。實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)利之間的平衡，主要通過如下方式：第一，確立法律面前人人平等的原則。嚴(yán)格說來，平等主要是一種程序性權(quán)利，表明任何人“都可從進(jìn)入法庭、議會(huì)、公共機(jī)關(guān)和私營會(huì)社的公開論壇”〔30〕（13頁），它不像自由權(quán)、人身權(quán)那樣具有實(shí)體內(nèi)容，而是權(quán)利主體享有同等實(shí)體權(quán)利的保障手段。平等甚至不能算是一項(xiàng)法律權(quán)利，更像是一項(xiàng)道德要求。平等意味著，地位和資格大體相當(dāng)，各權(quán)利主體享有的權(quán)利也應(yīng)大體相當(dāng)。而且正是平等，不斷地維護(hù)各權(quán)利主體享有權(quán)利的“大體相當(dāng)”，換句話說，正是平等不斷地實(shí)現(xiàn)不同權(quán)利主體之間權(quán)利的平衡，平等是權(quán)利與權(quán)利之間的平衡器。第二，對權(quán)利行使的理性約束。這種約束一般表現(xiàn)為權(quán)利的行使不得超越法律的規(guī)定，且以不損害國家、社會(huì)的利益和不妨礙他人行使同樣的權(quán)利為限。如我國憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！边@又被稱為對權(quán)利濫用的禁止。對權(quán)利行使的理性約束，保證了公民各自享有權(quán)利在空間上的同時(shí)有效性，維持了一個(gè)國家范圍內(nèi)公民之間享有權(quán)利的整體平衡。第三，對弱勢群體的特別保護(hù)。托馬斯·雅諾斯認(rèn)為，“有一些人要求得到公民權(quán)利，他們組成各種社會(huì)運(yùn)動(dòng)和利益集團(tuán)，因?yàn)樗麄兺�往被排斥于正式的民事活�?dòng)和政治活動(dòng)之外”〔30〕（57頁）。這些要求公民權(quán)利的人實(shí)際上可被稱之為弱勢群體，他們在社會(huì)中居于少數(shù)地位，常常不能如正常人享有完全的公民權(quán)利，他們包括婦女、兒童、老人、殘疾人等。對弱勢群體的特別保護(hù)一般是賦予弱勢群體特別的權(quán)利或者對其原有權(quán)利進(jìn)行更有效的保障，如制定婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、殘疾人權(quán)益保護(hù)法及未成年人保護(hù)法等。相對于一般公民而言，這是只有弱勢群體及成員才能享有的特權(quán)。然而，正是這些特權(quán)使弱勢群體得以與正常公民相抗衡，從而實(shí)現(xiàn)弱勢群體的權(quán)利與正常公民權(quán)利之間的平衡。

　　關(guān)于權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。無論在西方國家還是東方國家的憲政制度中，“權(quán)利和義務(wù)的平衡完全受到忽視”〔30〕（6頁）。強(qiáng)調(diào)權(quán)利而忽視義務(wù)，這導(dǎo)致在各國憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究中“涉及基本權(quán)利的論述和詮釋便大有汗牛充棟之觀；
相反，有關(guān)基本義務(wù)的理論研究，則相對受到偏廢乃至冷落”〔36〕（236頁）。然而，“權(quán)利與義務(wù)是緊密相連的。權(quán)利的存在以義務(wù)的同時(shí)存在為前提。社會(huì)若忽視義務(wù)，許多權(quán)利就決不會(huì)實(shí)現(xiàn)”〔30〕（93頁）。實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡，理應(yīng)成為憲政核心目標(biāo)之一。憲政制度下權(quán)利和義務(wù)之間的平衡大體上通過以下方式實(shí)現(xiàn)：第一，法律設(shè)定權(quán)利的同時(shí)創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的義務(wù)，使義務(wù)具有法定性，同時(shí)使權(quán)利與義務(wù)具有同構(gòu)性，在規(guī)范的層面上禁止只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)或者只承擔(dān)義務(wù)不享有權(quán)利現(xiàn)象的存在。這是具體的權(quán)利和義務(wù)在微觀上的平衡。但這并不意味著權(quán)利與義務(wù)的一一對應(yīng)，而僅僅表征權(quán)利與義務(wù)之間存在著邏輯上的關(guān)聯(lián)性，即“賦予一個(gè)人的權(quán)利在邏輯上至少需要有一個(gè)對他負(fù)有義務(wù)的他人存在”〔37〕（87頁），但是這并不意味著“個(gè)人的權(quán)利必須以履行他本人的義務(wù)為條件，而只得說，他的權(quán)利必須與別人的應(yīng)盡的義務(wù)相關(guān)聯(lián)”〔37〕（89頁）。第二，確立真正意義上的公民身份，實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)的普遍化。在一般的意義上，除了前述對特殊群體賦予特權(quán)進(jìn)行特別保護(hù)外，法律應(yīng)以普遍的、不特定的、可辯認(rèn)的個(gè)體作為主體來配置權(quán)利、義務(wù)，使權(quán)利、義務(wù)具有普遍的價(jià)值。這是在全社會(huì)范圍內(nèi)權(quán)利義務(wù)主體之間實(shí)現(xiàn)的宏觀平衡。第三，通過制定公正、有效的程序追究違背法定義務(wù)的法律責(zé)任，使相應(yīng)權(quán)利得到補(bǔ)償。

　　三 確立憲政平衡論的意義

　　無論是在理論上，還是在實(shí)踐中，憲政平衡論都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　首先，在處理事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系問題上，憲政平衡論將價(jià)值命題與事實(shí)命題加以區(qū)分，對憲政的分析、研究立足于客觀事實(shí)。如果說古代平衡政體論是一種理想政體的觀念表達(dá)，那么憲政平衡論則是對憲政實(shí)然狀態(tài)的直觀敘說。憲政本身是一定價(jià)值觀念的結(jié)果，然而，已經(jīng)建立的成熟憲政，則未必一定反映某一預(yù)設(shè)的價(jià)值。林來梵博士最近提出了規(guī)范憲法學(xué)的概念，認(rèn)為“作為一種價(jià)值載體，憲法規(guī)范本身可具有價(jià)值中立的特性，因?yàn)樗�并不排除任何一種特定的價(jià)值，就好象單純的容器”〔36〕（6頁）。筆者認(rèn)為，憲政也應(yīng)具有價(jià)值中立的特性，因此，不同的憲政制度可以包含不同的價(jià)值。唯其如此，我們才能理解，雖然憲政具有某種程度的普適性價(jià)值，但當(dāng)今世界也存在著兩種性質(zhì)迥異、價(jià)值取向完全不同的憲政制度（即資本主義的憲政和社會(huì)主義的憲政）；
我們也才能理解，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即使性質(zhì)相同的憲政制度之間也可能存在著沖突的價(jià)值內(nèi)涵。事實(shí)與價(jià)值的分離是相對的，憲政并不排斥價(jià)值，相反，任何國家的憲政制度都是具體的，都體現(xiàn)了特定的價(jià)值。不體現(xiàn)一定價(jià)值、“單純的容器”式的憲政并不存在。但，這并不妨礙我們的思維進(jìn)程，我們完全可以將憲政制度中的價(jià)值內(nèi)涵剝離出來。憲政平衡論使我們有可能對憲政作純工具性、技術(shù)性的思考，并有可能繞過價(jià)值觀念乃至意識(shí)形態(tài)，為我們借鑒國外先進(jìn)憲政技術(shù)或憲政經(jīng)驗(yàn)提供理論支援，使我們在借鑒西方先進(jìn)憲政技術(shù)、憲政經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就像我們時(shí)下借鑒西方先進(jìn)企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)、學(xué)習(xí)西方先進(jìn)技術(shù)一樣，為人們所普遍認(rèn)同。我國傳統(tǒng)的憲政理論未對事實(shí)與價(jià)值進(jìn)行區(qū)分，且以價(jià)值為核心，特別強(qiáng)調(diào)不同性質(zhì)的憲政制度之間價(jià)值的差異，在實(shí)踐中也特別強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)不同價(jià)值的具體憲政制度之間的對立，我國對西方國家一些行之有效的憲政經(jīng)驗(yàn)、憲政技術(shù)的長期排拒便是明證。憲政平衡論立足于對憲政制度進(jìn)行客觀的事實(shí)描述，或許有望改變我國憲法學(xué)研究的路徑—以階級斗爭、革命為核心范疇的傳統(tǒng)憲法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橐詸?quán)利、權(quán)力為核心范疇的現(xiàn)代憲法學(xué)，并使我們的憲政建設(shè)從側(cè)重價(jià)值闡釋轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重技術(shù)完善和經(jīng)驗(yàn)積累。

　　其次，憲政的平衡性意味著各憲政主體的共存性，各憲政主體共存的依據(jù)是經(jīng)一定程序獲得多數(shù)同意、公開、有效的憲法，又被稱為“社會(huì)契約”，因此，憲政平衡論包含著契約精神。利益彼此沖突的各憲政主體，要實(shí)現(xiàn)共存，就須彼此在合法范圍內(nèi)進(jìn)行斗爭、協(xié)商、妥協(xié)，最后形成大家共同接受的方案，這實(shí)際上就是一份政治契約。正如一位學(xué)者說的，“就憲政的產(chǎn)生、根本任務(wù)及其手段和方法來看，其特征就在于它的契約性”〔38〕（138頁）。憲政據(jù)此也被理解為契約憲政，因?yàn)閼椪�是“把普通契約論的基本原理和規(guī)則推及社會(huì)政治生活領(lǐng)域，從而為民主政治的制度化、法治化找到了一條有效的途徑”〔38〕（138頁）。因此，革命和階級斗爭不應(yīng)當(dāng)是憲政的常規(guī)內(nèi)容，它們與憲政制度的聯(lián)系在于：一國憲政制度的建立一般說來都是該國發(fā)生的某種程度的革命的結(jié)果，質(zhì)言之，革命乃憲政建立的前提，但僅此而已；
已經(jīng)建立的憲政制度是要盡力避免革命的，作為平衡機(jī)制的憲政不斷平衡各種力量，其根本目的也是要避免平衡的打破、避免革命。憲政的運(yùn)行是“一種以社會(huì)為基礎(chǔ)的不斷演進(jìn)，而不是激進(jìn)的政治革命的建構(gòu)”〔20〕。憲政并不排斥階級斗爭，但階級斗爭只能限定在憲政制度之內(nèi)。一部憲法的制定、一種憲政制度的建立，都是各階級斗爭、妥協(xié)的結(jié)果，是各階級力量暫時(shí)平衡或達(dá)成新契約的標(biāo)志。憲政意味著雙贏關(guān)系的確立，而排斥那種一方全勝式的結(jié)果。因此，憲政平衡論力圖使利益沖突的各憲政主體依彼此同意的規(guī)則競爭、協(xié)商、博奕從而實(shí)現(xiàn)彼此利益的協(xié)調(diào)與平衡。憲政狀態(tài)下的階級斗爭實(shí)際上融入了這種競爭、協(xié)商、博奕之中。憲政平衡論崇尚契約精神，拒斥經(jīng)常的、急風(fēng)暴雨的、推倒重來式的革命。

　　第三，憲政平衡論包含著實(shí)踐精神，體現(xiàn)了憲政建設(shè)從理性主義向經(jīng)驗(yàn)主義的轉(zhuǎn)變。憲政應(yīng)當(dāng)是實(shí)踐的。除英國憲政是自發(fā)生成外，到目前為止的其他各國憲政其建立和發(fā)展經(jīng)歷了由理性主義向經(jīng)驗(yàn)主義的轉(zhuǎn)變，憲政平衡論提供了這一轉(zhuǎn)變的路徑。各國在建立憲政之初，理性主義具有極為重要的意義，可以說各國具體的憲政制度都是理性主義建構(gòu)的結(jié)果。早期的政治思想家們甚至認(rèn)為，憑著對理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的憲政制度。實(shí)踐已經(jīng)證明這一想法是不切實(shí)際的，憑借激烈的階段斗爭或暴力革命建立起來的憲政最多只是后來成熟憲政的雛形。如果我們以今天的美國憲政去與200多年前剛建立起來的憲政制度相比，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)二者間存在驚人的差異。真正成熟的憲政，不僅需要理性光芒的照耀，更需要經(jīng)驗(yàn)的不斷累積�？v觀各成熟的憲政國家，其完備、有效的憲政制度，除了以理性主義的憲法條文作為其基礎(chǔ)外，無不以憲法判例、憲政慣例作為其重要組成部分，而且正是這一部分使憲法成為了“活的憲法”。憲法判例、憲政慣例的形成和積累過程就是憲政平衡機(jī)制發(fā)揮作用的過程，憲政的發(fā)展過程就是憲政不斷達(dá)成平衡的實(shí)踐過程。這一過程充分體現(xiàn)了憲政的創(chuàng)新能力，不斷達(dá)成平衡使憲政處于動(dòng)態(tài)發(fā)展之中。

　　第四，憲政平衡論突顯了程序的意義。各種相互沖突和對立著的政治力量、利益集團(tuán)必須通過一系列如交涉、商談、博奕、協(xié)調(diào)、選擇等行為才能達(dá)成妥協(xié)，實(shí)現(xiàn)平衡。程序就是交涉、商談、博奕、協(xié)調(diào)、選擇的原則、條件、方式和過程的總和。程序在憲政中具有特殊重要的意義。因?yàn)閼椪�中如選舉、立法等并沒有預(yù)設(shè)的實(shí)體內(nèi)容，其結(jié)果公正與否完全是從程序的合法性來判斷的。“無論結(jié)果如何，只要同意程序即接受了結(jié)果”，“其結(jié)果之所以是公正的，就是因程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的” 〔39〕。因此，在憲政中理應(yīng)確立正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序使憲政平衡的實(shí)現(xiàn)理性化、規(guī)范化，它不僅“意味著遏制沖突的努力，也意味著把沖突轉(zhuǎn)變?yōu)樵试S為了不同的立場合理爭論的符號性沖突”〔40〕（47頁）。因此，正當(dāng)程序的進(jìn)行過程即是實(shí)現(xiàn)憲政平衡的過程，程序的結(jié)果即是憲政的一種平衡狀態(tài)。

　　總之，憲政平衡論為憲政實(shí)踐提供了一種切實(shí)的指導(dǎo)思路：權(quán)利與權(quán)力并重（而不管在價(jià)值上是權(quán)利本位還是權(quán)力本位），權(quán)利義務(wù)并重（而不管在價(jià)值上是權(quán)利本位還是義務(wù)本位），對權(quán)力適當(dāng)分離并相互制衡。在筆者看來，近年法學(xué)界關(guān)于“本位”之爭實(shí)則只具有價(jià)值上的意義，在實(shí)踐中，我們不能只強(qiáng)調(diào)權(quán)利保障而一味地限制權(quán)力，更不能相反，強(qiáng)調(diào)權(quán)力而忽視權(quán)利；
也不能只強(qiáng)調(diào)權(quán)利行使，而忽視義務(wù)的履行，或者只強(qiáng)調(diào)義務(wù)履行，而完全無視公民的合法權(quán)利。憲政平衡論的基本態(tài)度是：不斷在權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)之間實(shí)現(xiàn)平衡，使權(quán)利與權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　（作者系四川大學(xué)法學(xué)院副教授）

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