張明新：近代上海：西法東漸、法制轉(zhuǎn)型與社會(huì)變遷

　　中國的法制現(xiàn)代化始于在西方列強(qiáng)的壓力下對(duì)于西法的學(xué)習(xí)移植。近年來，隨著關(guān)于“法律移植”與“本土資源”討論的展開與深入，自晚清開始的中國法律變革與“西法東漸”問題再度成為法律史學(xué)界和比較法學(xué)界持續(xù)的熱門話題與研究重點(diǎn)之一。而上海由于其自近代以來在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律變革與法學(xué)教育及文化特色諸方面日益重要和仍在上升的影響，其對(duì)周邊地區(qū)甚至廣大的中國內(nèi)陸往往有著首開風(fēng)氣、引領(lǐng)潮頭之示范功能，因此，研究上海法制現(xiàn)代化的歷程及其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，進(jìn)而加強(qiáng)對(duì)外國法與比較法的研究，在今天更有著特殊重要的意義。為了交流主要是上海地區(qū)近年來學(xué)術(shù)界的相關(guān)研究成果，并將相關(guān)研究進(jìn)一步引向深入，2006年2月23日，由上海市法學(xué)會(huì)和華東政法學(xué)院主辦、上海市法學(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)和華東政法學(xué)院法律史研究中心承辦，在莊重典雅的華東政法學(xué)院交誼樓圓桌會(huì)議室舉行了主要由上海市法律史學(xué)界和比較法學(xué)界學(xué)者參加，特邀了少數(shù)外地相關(guān)學(xué)者參與的“西法東漸與上海近代法文化”學(xué)術(shù)研討會(huì)，同時(shí)還成立了上海市法學(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)。來自上海市法學(xué)會(huì)、華東政法學(xué)院、上海市高級(jí)人民法院、上海市政法委、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、商務(wù)印書館、上海社會(huì)科學(xué)院、同濟(jì)大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、上海大學(xué)、上海交通大學(xué)、華東師范大學(xué)、東華大學(xué)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)、上海師范大學(xué)、上海外國語大學(xué)、上海政法學(xué)院、上海人民出版社、浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院等20余所高等院校、科研機(jī)構(gòu)、專業(yè)出版單位、政法部門的專家學(xué)者和領(lǐng)導(dǎo)共30余人以及華東政法學(xué)院法律史專業(yè)博士生、碩士生出席了研討會(huì)暨上海市法學(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)成立大會(huì)。與會(huì)學(xué)者們就“晚清上海自治中的警民沖突與社會(huì)變遷”、“近代上海法學(xué)與法學(xué)教育”、“上海租界法制與租界社會(huì)”等三個(gè)方面論題展開了較為充分和有深度的學(xué)術(shù)研討與交流，在推進(jìn)、深化已有的研究內(nèi)容的同時(shí)，與會(huì)學(xué)者還提出了一些新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。許多觀點(diǎn)有較為深入嚴(yán)密的論證，許多問題引起了熱烈的討論與爭鳴。現(xiàn)根據(jù)有關(guān)材料，將此次會(huì)議研討的主要問題與觀點(diǎn)作一綜述。

　　一、晚清上海自治中的警察權(quán)力行使與社會(huì)變遷

　　在簡短而又隆重?zé)崃业纳虾Ｊ蟹▽W(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)成立儀式后，“西法東漸與上海近代法文化”學(xué)術(shù)研討會(huì)開始進(jìn)行。會(huì)議的第一單元的主題圍繞晚清上海自治時(shí)期警察權(quán)力行使與社會(huì)變遷展開，這一主題的報(bào)告人是何益忠教授。何教授以上海自治運(yùn)動(dòng)的重要內(nèi)容之一――舉辦警察為例，通過考察中國近代警察的起源、早期警察的資格、職責(zé)、權(quán)限、組織結(jié)構(gòu)、行為規(guī)范及其發(fā)展變化過程，尤其是對(duì)晚清時(shí)期上海老城廂街頭經(jīng)常出現(xiàn)的警察與城市民眾之間沖突的類型與沖突的原因、解決過程及結(jié)果進(jìn)行了較為詳細(xì)和深入的考察分析，力圖揭示社會(huì)變革中城市民眾對(duì)新的生活方式的艱難適應(yīng)。［1］何教授認(rèn)為，關(guān)于晚清上海自治，學(xué)界對(duì)政治上的變革關(guān)注較多，而較少注意自治同時(shí)也是對(duì)普通民眾日常生活方式、習(xí)慣以及個(gè)人、群體的社會(huì)角色調(diào)整。實(shí)際上，在自治過程中，上海自治士紳除了在政治上追求“君主立憲”，經(jīng)濟(jì)上采取多種措施以圖振興老城廂以外，還從租界引進(jìn)了不少措施對(duì)城市民眾的日常生活進(jìn)行規(guī)范。為了能夠有效執(zhí)行這些規(guī)范，繼我國國土上的近代警察――1854年租界巡捕房首先在上海租界出現(xiàn)之后，國人自辦的近代警察機(jī)構(gòu)雛形――1898年上海老城廂南市設(shè)立的中國巡捕房應(yīng)運(yùn)而生。中國捕房以《善后章程》為合法性來源，通過發(fā)布《招捕章程》規(guī)定了職業(yè)化“捕勇”的應(yīng)聘資格條件，制定了專門的《捕勇章程》規(guī)范了捕勇的行為及其職責(zé)。中國巡捕房雖然比湖南保衛(wèi)局簡單粗陋，卻比后者早成立半年左右，應(yīng)視為中國近代警察制度的萌芽。至1905年，自治在上海正式開展，南市馬路工程善后局被上海城廂內(nèi)外總工程局取代，隨后，上海城廓形成了紳辦的總工程局警政科、巡警處、東西南北分辦處等警察機(jī)構(gòu)及各級(jí)警務(wù)人員。同時(shí)，官辦的城內(nèi)警察總巡局等警察機(jī)構(gòu)和警務(wù)人員也出現(xiàn)了。自治士紳興辦警察的主要目的是執(zhí)行從租界引進(jìn)的各種城市管理規(guī)范，這些規(guī)范既包括一般的公共治安，也涉及城市民眾的日常生活，并且隨著自治的展開，早期警察的職責(zé)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一般的社會(huì)治安管理。他們既要維護(hù)社會(huì)治安，打擊犯罪，又要維護(hù)城市交通，承擔(dān)交通警察的職責(zé)；
還要維護(hù)城市衛(wèi)生、監(jiān)督清潔人員作業(yè)，同時(shí)還需承擔(dān)一些社會(huì)救助功能。這些都反映了我國警察制度尚處在萌芽時(shí)期，警察內(nèi)部各警種之分尚未出現(xiàn)，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)警察的職責(zé)非常寬泛。職責(zé)的寬泛使得警察與民眾的接觸幾乎是全方位、全天候的，于是沖突也就十分常見了。而警民沖突的類型、原因及解決方式也正是何教授著力分析的部分。何教授認(rèn)為，自治時(shí)期的警民沖突中，有的是因民眾不適應(yīng)新的城市生活而起，如民眾習(xí)慣性地隨地大小便、隨意傾倒垃圾、污水、不守交通規(guī)則、占道經(jīng)營、在馬路上晾曬物品等引起警民沖突；
有的沖突則反映了社會(huì)急劇變革時(shí)期因?yàn)槔�益的重新調(diào)整和分配所引起的矛盾，如對(duì)各種車輛征收的捐費(fèi)，民眾設(shè)法逃避而沖突；
有的沖突則反映了警察較差的職業(yè)素養(yǎng)，如警察敲詐、索賄、調(diào)戲婦女、盜竊等引起民眾反感而沖突，還有警察逞強(qiáng)毆打民眾引起的沖突也經(jīng)常發(fā)生。警民沖突發(fā)生后，沖突解決過程及處理結(jié)果也有耐人尋味之處。一般而言，普通民眾在沖突后是最終受害者。在因民眾明顯違反新規(guī)范而導(dǎo)致的警民沖突發(fā)生后，民眾會(huì)被拘解到“捕房”，由捕房、裁判所官員進(jìn)行判罰，違規(guī)者一般都會(huì)受到一定的懲罰。但如果與警察發(fā)生沖突的民眾社會(huì)地位較高，則可能出現(xiàn)相反的情況，即最終“受害”的可能是并無過錯(cuò)的警察。這表明在晚清上海自治時(shí)期的老城廂，特定群體的社會(huì)身份能顯示其特定的權(quán)利。

　　何教授最后歸結(jié)道，晚清自治，不僅是對(duì)人們的政治地位、政治行為的調(diào)整，同時(shí)也是對(duì)人們的日常生活方式的重新規(guī)范和塑造，社會(huì)角色的重新定位。但是對(duì)于我國民眾來說，長期養(yǎng)成的習(xí)慣還會(huì)對(duì)他們產(chǎn)生長遠(yuǎn)的影響，要成為具有近代意識(shí)的市民還須相當(dāng)長的時(shí)間，還須逐漸適應(yīng)新的城市生活。同時(shí)，我國城市民眾在適應(yīng)新的城市生活過程中出現(xiàn)的不適應(yīng)在某種程度上也反映了我國傳統(tǒng)道德中“公德心”的缺失。不僅城市一般民眾在適應(yīng)新生活中出現(xiàn)了不適應(yīng)、緊張，即使如執(zhí)行公共管理職能的警察，他們?cè)谀撤N程度上也是普通民眾，因此其行為也經(jīng)常與其所扮演的社會(huì)角色沖突。這一切都表明在社會(huì)急劇變革調(diào)整時(shí)期，新的、舊的，中國的、西方的，種種觀念、規(guī)范的復(fù)雜交織與社會(huì)進(jìn)化的艱難。

　　針對(duì)何教授的報(bào)告，米健教授進(jìn)行了評(píng)論和補(bǔ)充。米健教授認(rèn)為何教授的報(bào)告是一個(gè)很有意思的課題，因?yàn)樵谥袊�，早期警民沖突和當(dāng)代警民沖突都引人注目，被認(rèn)為是似乎是了不得的嚴(yán)重事件，但在米教授看來，這種現(xiàn)象應(yīng)該說是正常的、必然的，如何看待這類沖突說明一個(gè)社會(huì)的法治程度、寬容程度與承受能力的大小高低。問題的關(guān)鍵不在于去杜絕這種沖突（事實(shí)上也無法根本杜絕），而是在于用什么方法、設(shè)計(jì)什么制度去解決它。［2］還有其他與會(huì)者對(duì)何教授的報(bào)告也進(jìn)行了討論和回應(yīng)。

　　二、關(guān)于上海近代法制發(fā)展與法學(xué)教育

　　會(huì)議的第二單元主題是上海近代法制發(fā)展與法學(xué)教育問題。圍繞這一主題，有三位報(bào)告人發(fā)表了自己的研究成果，并引起了較為熱烈的討論與回應(yīng)。

　　蔣曉偉教授回顧了上海自1843年開埠以后至1949年中華人民共和國建立以前非馬克思主義法學(xué)教育的歷史，將這一時(shí)期的上海法學(xué)教育分為起源時(shí)期和發(fā)展時(shí)期，并論述了這一時(shí)期上海法學(xué)教育取得的成就、形成的特點(diǎn)和存在的缺陷及不足之處。蔣教授認(rèn)為，1843年至1911年期間，是上海近代法學(xué)教育的起源時(shí)期，這一時(shí)期又可分為萌芽與初創(chuàng)兩個(gè)階段。上海較早講授西方法律的機(jī)構(gòu)是上海廣方言館，法國法學(xué)家鮑安氏任廣方言館教員后開設(shè)國際法，上海開埠后新式法學(xué)教育由此萌芽。戊戌變法之后，上海的南洋公學(xué)、復(fù)旦公學(xué)開設(shè)法學(xué)教育，尤其是復(fù)旦公學(xué)開設(shè)法科，其法學(xué)教育領(lǐng)先全國、別具一格，上海的法學(xué)教育由萌芽而進(jìn)入初創(chuàng)階段。整個(gè)起源時(shí)期的上海法學(xué)教育有以下特點(diǎn)：（一）貫徹“中體西用”的辦學(xué)宗旨和教育目標(biāo)；
（二）法學(xué)教育在中央集權(quán)的教育體制下發(fā)展；
（三）法學(xué)教育層次較高；
（四）法學(xué)教育辦學(xué)主體多樣；
（五）編譯大陸法系的法學(xué)書籍為教材，向全國推廣。1911年的辛亥革命推翻了清王朝，中華民國建立，上海的法學(xué)教育也進(jìn)入了1912年至1949年的發(fā)展階段。從發(fā)展階段的法學(xué)教育制度方面看，上海的法學(xué)教育可以概括為這樣幾個(gè)方面：（一）以私立為主，兼有公立的法學(xué)教育體制；
（二）“研究高深學(xué)術(shù)、造就實(shí)用人才”的上海法學(xué)教育宗旨；
（三）“反復(fù)中不斷完善”的上海法學(xué)教育學(xué)制；
（四）堅(jiān)持“特色”、引領(lǐng)“統(tǒng)一潮流”的法學(xué)課程設(shè)置；
（五）日趨嚴(yán)格的教師管理制度，師資標(biāo)準(zhǔn)不斷提高。在發(fā)展時(shí)期，上海法學(xué)教育取得了可觀的成就：（一）新設(shè)法律學(xué)校不斷增多，其辦學(xué)規(guī)模不斷擴(kuò)大、就學(xué)人數(shù)急劇增加；
（二）辦學(xué)層次始終保持較高水平，入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格；
（三）日趨嚴(yán)格的教師管理制度，師資標(biāo)準(zhǔn)仍在持續(xù)不斷提高；
（四）人才培養(yǎng)面向社會(huì)、服務(wù)社會(huì)，學(xué)生專業(yè)知識(shí)較為扎實(shí)，綜合素質(zhì)不斷提高，學(xué)生畢業(yè)就業(yè)去向良好；
（五）教學(xué)方法融合中西并有創(chuàng)新，引領(lǐng)全國；
（六）課程設(shè)置不斷完善，為全國法學(xué)教育改革發(fā)展提供范本。這一時(shí)期，上海法學(xué)教育形成了兼容并包、各取所長的教學(xué)體系，名師云集、中西法律文化交融的教學(xué)氛圍，復(fù)合型、雙語教育的人才培養(yǎng)模式等一些比較明顯的教學(xué)特色。當(dāng)然，在這一時(shí)期，上海法學(xué)教育也存在一些明顯甚至是嚴(yán)重的缺陷與不足，主要有以下幾點(diǎn)：（一）受外國教會(huì)影響，影響教育和宗教自由；
（二）作為學(xué)術(shù)流派的馬克思主義原理和法學(xué)思想沒有傳播；
（三）沒有注重法學(xué)教育的中國本土化；
（四）辦學(xué)經(jīng)費(fèi)普遍不足。這些都制約、影響了上海法學(xué)教育的健康順利發(fā)展。［3］

　　楊大春教授以東吳法學(xué)院為中心考察了西學(xué)東漸與上海近代法律教育的相互影響、相互促進(jìn)的關(guān)系。楊教授認(rèn)為，西學(xué)東漸是中國近代史上一場持久的社會(huì)運(yùn)動(dòng)，對(duì)中國近代社會(huì)也對(duì)上海近代法律教育產(chǎn)生了深刻的影響。具體到西學(xué)東漸與東吳法學(xué)院的關(guān)系上，西學(xué)東漸促使中國近代宗教信仰轉(zhuǎn)型，促進(jìn)基督教在近代中國的傳播，為東吳法學(xué)院提供了部分群眾基礎(chǔ)；
西學(xué)東漸加劇中國近代社會(huì)的分化，促進(jìn)中國新式商人、官僚和知識(shí)分子的成長，為東吳法學(xué)院的產(chǎn)生奠定了社會(huì)基礎(chǔ)；
西學(xué)東漸導(dǎo)致中國近代學(xué)風(fēng)轉(zhuǎn)移，促使中國教育價(jià)值取向從傳統(tǒng)的考據(jù)之學(xué)轉(zhuǎn)向求真求實(shí)的西方有用之學(xué)，為東吳法學(xué)院持續(xù)發(fā)展準(zhǔn)備思想基礎(chǔ)；
西學(xué)東漸向上海等地輸入多種現(xiàn)代教育模式，為東吳法學(xué)院的產(chǎn)生營造教育環(huán)境；
西學(xué)東漸促進(jìn)英語在中國的傳播，為東吳法學(xué)院的產(chǎn)生創(chuàng)造語言基礎(chǔ)；
西學(xué)東漸促進(jìn)中國現(xiàn)代傳媒的發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)西方法律文化在中國傳播，為東吳法學(xué)院的產(chǎn)生創(chuàng)造合適的社會(huì)心理基礎(chǔ)。這些因素綜合作用的結(jié)果，使東吳法學(xué)院得以產(chǎn)生。同時(shí)，西學(xué)東漸為東吳法學(xué)院提供辦學(xué)思想與模式，進(jìn)而強(qiáng)烈影響東吳法學(xué)院和上海近代法律教育特色，并最終促進(jìn)東吳法學(xué)院的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。而東吳法學(xué)院的法律教育開展以后，又成為西學(xué)東漸的新的促進(jìn)因素，具體表現(xiàn)在：（一）東吳法學(xué)院是英美法學(xué)東漸的主渠道；
（二）東吳法學(xué)院為西學(xué)東漸提供人才資源；
（三）東吳法學(xué)院為西學(xué)東漸提供研究成果；
（四）東吳法學(xué)院多學(xué)科推進(jìn)西學(xué)東漸；
（五）東吳法學(xué)院為西學(xué)東漸提供物質(zhì)基礎(chǔ)；
（六）東吳畢業(yè)生在實(shí)務(wù)中推進(jìn)西學(xué)東漸；
（七）東吳法學(xué)院師生邀請(qǐng)西方法學(xué)家來華考察和講學(xué)，促進(jìn)中西文化特別是法律文化交流，促進(jìn)西學(xué)東漸。然而，東吳法學(xué)院的法律教學(xué)研究實(shí)踐的意義還遠(yuǎn)不止此，東吳法學(xué)院還促進(jìn)了中國傳統(tǒng)法律文化研究、促進(jìn)東學(xué)西漸、促進(jìn)東西法學(xué)與法律文化的交流與發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)世界法律文化發(fā)展，出現(xiàn)了一批有世界影響的法學(xué)大家，對(duì)世界法學(xué)發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。最后，楊教授得出了自己的結(jié)論，認(rèn)為西學(xué)東漸背景下的包括東吳法學(xué)院在內(nèi)的上海近代法律教育是西學(xué)為主，東西互動(dòng)的關(guān)系；
形成西學(xué)東漸和東吳法學(xué)院之間互動(dòng)關(guān)系的根本原因是中國近代社會(huì)變遷；
西學(xué)東漸和東吳法學(xué)院之間以多種方式實(shí)現(xiàn)互動(dòng)；
西學(xué)東漸和東吳法學(xué)院的互動(dòng)關(guān)系對(duì)東西方法學(xué)交流與發(fā)展產(chǎn)生了積極影響。［4］

　　事實(shí)上，上海乃至整個(gè)中國近代法學(xué)的萌芽與誕生都是在19世紀(jì)主要先由西方傳教士掀起的新一輪西學(xué)東漸運(yùn)動(dòng)的背景下得以促成和展開的。對(duì)于西方傳教士與中國近代法學(xué)的關(guān)系，何勤華教授做了迄今國內(nèi)學(xué)術(shù)界最為深入系統(tǒng)和精湛的研究，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　提出一系列平正客觀而又讓人耳目一新的見解。何勤華教授基于19世紀(jì)西方傳教士在中國掀起的新一輪西學(xué)東漸運(yùn)動(dòng)的宏觀背景，從西方傳教士在近代中國從事的與法律相關(guān)的一系列活動(dòng)及其成果入手，闡述西方傳教士在西方法學(xué)傳入，中國近代法學(xué)觀、法律制度和原則、概念與術(shù)語的誕生，中國近代法學(xué)人才的養(yǎng)成等方面所起的奠基作用，并對(duì)傳教士的這種作用的特點(diǎn)與歷史貢獻(xiàn)作了論述。何教授首先考察了西方傳教士在傳播西方法學(xué)方面的活動(dòng)，在詳細(xì)梳理史實(shí)的基礎(chǔ)上，指出中國近代型的法律教育，如最早開設(shè)近代法律課程的京師同文館、中西書院（后改為東吳大學(xué)），都是由西方傳教士承擔(dān)的；
西方傳教士還成立團(tuán)體、創(chuàng)辦刊物，翻譯法學(xué)著作，撰文著書，引進(jìn)、宣傳西方法學(xué)。西方傳教士的這些活動(dòng)，取得了一系列成果。如西方傳教士創(chuàng)辦學(xué)校，從事教育，為中國培養(yǎng)了一批法律方面的人才，伍廷芳、王寵惠是其中著名代表；
西方傳教士的著述、翻譯、辦刊活動(dòng)喚醒和啟發(fā)了中國近代知識(shí)分子的法律意識(shí)，對(duì)他們的法律素養(yǎng)的培養(yǎng)、提高以及變法改革的思想的產(chǎn)生都起了積極作用。對(duì)中國近代法學(xué)的萌芽與誕生尤為重要的是西方傳教士的翻譯著述宣傳了西方的法學(xué)觀、傳播了西方的法律制度、向中國人宣傳了西方各項(xiàng)法律原則、傳播了西方法律領(lǐng)域的概念術(shù)語。這些直接引入了西方法學(xué)的活動(dòng)及其所取得的成果，對(duì)中國近代法學(xué)的萌芽與誕生起到了奠基作用。然而，由于傳教士在引入西方法學(xué)過程中具有強(qiáng)烈的宗教色彩、主觀和客觀上都帶有濃厚的以西方強(qiáng)勢文化改造中國的文化的文化殖民色彩、許多傳教士甚至參與了西方列強(qiáng)對(duì)中國的軍事侵略與經(jīng)濟(jì)掠奪活動(dòng)等特點(diǎn)，因而在西法東漸研究領(lǐng)域，西方傳教士在中國近代法和法學(xué)的萌芽與誕生過程中所發(fā)揮的啟蒙、奠基作用被有意或無意地忽視，沒有得到應(yīng)有的評(píng)價(jià)。何教授認(rèn)為這是有欠公正的。如果說此前由于種種歷史的原因，對(duì)傳教士在中國近代的歷史作用和貢獻(xiàn)可以否定或可以忽視的話，那么當(dāng)歷史已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)、中國已經(jīng)成為世界強(qiáng)國之一、我們已經(jīng)可以用一種比較平和的心態(tài)來回顧和反思從19世紀(jì)初以來近二百年中國法和法學(xué)的近代化之際，我們就不能或不應(yīng)該再忽視、回避這一問題了。何教授認(rèn)為，就中國法學(xué)的近代化領(lǐng)域而言，對(duì)傳教士的評(píng)價(jià)，至少應(yīng)就：（一）傳教士傳入的西學(xué)，是西方文化中的精華還是糟粕？（二）傳教士引入西方法學(xué)，是一種主動(dòng)的、有意識(shí)的行為，還是一種無意識(shí)的、僅就客觀效果上說的行為？（三）傳教士在中國近代法學(xué)發(fā)展中所起的作用是否就是不可或缺的？和（四）西方傳教士在近代中國西學(xué)東漸（文化移植）過程中所起的作用，是必然的，還是偶然的？他們是否盡到了歷史賦予他們的責(zé)任？等四個(gè)問題進(jìn)一步展開討論，而目前已有的結(jié)論多可商榷。何教授最后總結(jié)了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為傳教士在近代中國的活動(dòng)，雖然明顯地帶有兩重性，但作為西方近代資產(chǎn)階級(jí)文化（包括法和法學(xué)知識(shí)）的攜帶者和傳播者，他們是中國歷史上第一批介紹、宣傳和闡述西方近代法學(xué)的使者，是中國近代法學(xué)的啟蒙者和奠基者，是中國近代變法活動(dòng)的積極參與者。他們的活動(dòng)催生了中國近代法學(xué)尤其是法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)和國際法學(xué)等學(xué)科的誕生與成長。中國的學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)有一種寬容的胸懷對(duì)歷史上的人物和事件作出客觀的實(shí)事求是的評(píng)價(jià)。［5］

　　三位報(bào)告人發(fā)表的一些具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)引起了較為熱烈和深入的討論。許章潤教授提出了一些富有挑戰(zhàn)性和具有啟發(fā)意義的問題，如西方法律文明先在近代中國沿海（上海是重要的據(jù)點(diǎn)之一）登陸并產(chǎn)生影響，進(jìn)而擴(kuò)展其影響至更大范圍和更為深入的程度，這種文明推展的機(jī)制、原理是什么？《土地章程》（土地法）往往是殖民者進(jìn)入殖民地首先要制定的法律，它所透露出的觀念史的意義是什么？一些學(xué)術(shù)公案的形成與爭論背后有無民族主義情緒化因素和純粹意識(shí)形態(tài)因素？法律史研究中尤其是比較法研究中，中西法律交流史研究與國勢國運(yùn)有無關(guān)聯(lián)？有何關(guān)聯(lián)？早期上海法學(xué)教育中，有的學(xué)校（如馬相伯在復(fù)旦公學(xué)）相當(dāng)重視中國傳統(tǒng)文化教育，其中的原因、過程與效果可否更詳細(xì)地揭示？許教授對(duì)這些問題作了概括性的分析，并與幾位報(bào)告人進(jìn)行了辨析與交流。［6］李貴連教授認(rèn)為上海法制史非常有特色，十分重要，近年來上海法律史學(xué)界與比較法學(xué)界取得了許多十分有價(jià)值的研究成果，同時(shí)還有一些缺陷。［7］張明新副教授對(duì)許章潤教授提出的第一個(gè)問題進(jìn)行了一定程度的回應(yīng)，認(rèn)為文明的推展機(jī)制是一個(gè)觀念變革引領(lǐng)制度演進(jìn)、制度創(chuàng)新規(guī)范行為實(shí)踐、實(shí)踐形態(tài)又影響型塑思想觀念的過程。上海的意義在于自開埠至今，大部分時(shí)間里民眾以理性、實(shí)用態(tài)度接受、利用外來文化，通過本埠的開拓、改造領(lǐng)風(fēng)潮之先，對(duì)其他地區(qū)起示范、榜樣作用，從而使上海的文化、觀念、制度與行為超越地域而具有普遍化或標(biāo)本化的意義。在本單元的討論中，還有其他與會(huì)者也發(fā)表了自己的看法并參與了討論與回應(yīng)。

　　三、上海租界社會(huì)法制及其意義

　　上海近代法制及其實(shí)踐首先出現(xiàn)在上海租界，進(jìn)而通過租界影響至上海其他地區(qū)。因此，厘清租界法制形態(tài)對(duì)于上海法制近代化研究就有了篳路藍(lán)縷、正本清源的意義。王立民教授在報(bào)告中著重分析了上海租界法制中《土地章程》的基本法地位、上海租界法制的定性及租界法制的相關(guān)問題。王教授認(rèn)為，《土地章程》是上海租界的根本法，是上海法制近代化最重要的法律文件�！锻恋卣鲁獭穼�(duì)于上海租界法制的作用和意義在于：（一）確定了租界范圍，使上海有了引進(jìn)近代法制的地域基礎(chǔ)；
（二）規(guī)定了上海租界的管理機(jī)關(guān)和議會(huì)機(jī)關(guān)及其職責(zé)，引進(jìn)了現(xiàn)代法制的主體；
（三）直接規(guī)定了某些現(xiàn)代法制制度，如租界巡捕制度，實(shí)際就是現(xiàn)代警政制度。從總體上判斷，至20世紀(jì)初及此前華界未實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化時(shí)，上海租界基本實(shí)現(xiàn)了法制現(xiàn)代化。表現(xiàn)在：（一）上海租界形成了現(xiàn)代法制體系，租界內(nèi)的現(xiàn)代組織法、行政法等法規(guī)較為系統(tǒng)；
（二）租界立法運(yùn)用了現(xiàn)代法規(guī)結(jié)構(gòu)，章節(jié)條款項(xiàng)結(jié)構(gòu)完整，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)；
（三）法律法規(guī)中大量使用現(xiàn)代法制語言；
（四）建立并運(yùn)用現(xiàn)代審判制度處理訴訟案件；
（五）運(yùn)用了現(xiàn)代律師制度；
（六）建立了現(xiàn)代監(jiān)獄制度。研究上海租界法制還要注意相關(guān)問題，如必須清楚地看到，上海法制現(xiàn)代化發(fā)展不平衡，法制現(xiàn)代化從租界開始，然后波及華界，1931年后中國六法體系建立，中國法院、法官在租界立足，上海法制現(xiàn)代化才逐漸達(dá)到基本平衡狀態(tài)；
租界法制中有歧視華人的因素，洋人巡捕打死華人現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；
租界法制的許多規(guī)定實(shí)際上無法落實(shí)。等等。［8］

　　熊月之教授主要考察了上海租界異質(zhì)文化交織下的法庭與律師制度及其影響，指出上海租界的司法機(jī)構(gòu)具有多元性：既有領(lǐng)事法庭、領(lǐng)事公堂，又有會(huì)審公廨，還有國內(nèi)傳統(tǒng)司法機(jī)構(gòu)。不同文化在司法中都能起到一定作用。從律師情況看，外國律師在上�；顒�(dòng)復(fù)雜，影響大。各國律師各有其所在的律師事務(wù)所，而以小所居多；
各國律師各挾其法，而以英法為主；
在上海辦理案件，處理法律事務(wù)，對(duì)律師素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平要求非常高。相應(yīng)地律師的地位較高，聘請(qǐng)律師的費(fèi)用也高。在會(huì)審公廨中，華人也可以請(qǐng)律師，這點(diǎn)不同于當(dāng)時(shí)的華界傳統(tǒng)司法。受到租界法制影響，連上海道臺(tái)也聘請(qǐng)了法律顧問，法律顧問的作用相當(dāng)大。律師制度對(duì)上海社會(huì)產(chǎn)生了較大影響，首先影響到了市民的法律素質(zhì)和法律意識(shí)，上海市民的法律意識(shí)、訴訟意識(shí)明顯高于其他地區(qū)；
律師在許多案件中維護(hù)了正義；
律師活動(dòng)對(duì)政府也有較大影響。深入考察上海租界的法庭與律師活動(dòng)狀況，可以使我們反思以前習(xí)以為常的結(jié)論。［9］

　　洪佳期博士以會(huì)審公廨司法活動(dòng)為視角，對(duì)會(huì)審公廨中所呈現(xiàn)的某些非傳統(tǒng)司法因素及對(duì)當(dāng)時(shí)上海租界社會(huì)的影響進(jìn)行了分析與評(píng)價(jià)。會(huì)審公廨是中外雙方協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立由中外審判官會(huì)審的專司特定范圍內(nèi)案件的司法機(jī)構(gòu)，而中外雙方對(duì)會(huì)審公廨的不同期望促使其成為一個(gè)兼具傳統(tǒng)衙門性質(zhì)和現(xiàn)代西方法庭色彩的司法機(jī)構(gòu)。在會(huì)審公廨存在期間，中國人對(duì)會(huì)審公廨的態(tài)度經(jīng)歷了從早期的驚奇、贊美、譏諷并存，到后期的對(duì)主權(quán)被侵奪的痛苦與憤怒混雜的情感體驗(yàn)。洪博士認(rèn)為，會(huì)審公廨無論是人員配置、機(jī)構(gòu)運(yùn)作、中外審判還是訴訟審判制度上均具有某些非傳統(tǒng)司法因素，但在刑訊與證據(jù)問題、慎用、減輕肉刑及存廢肉刑問題、允許律師出庭與反對(duì)律師完全適用西方法律規(guī)則問題等方面，仍很大程度上呈現(xiàn)出形式與實(shí)質(zhì)的疏離，即會(huì)審公廨作為裁判是非、解決糾紛的機(jī)構(gòu)，一定程度上吸收了西方法律的一些進(jìn)步因子，使得會(huì)審公廨體現(xiàn)出一種“新氣象”，其司法水平要高于當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)衙門；
但這些新法律因素與其本身蘊(yùn)涵的現(xiàn)代法治精神仍有很大距離。造成這種疏離的原因有外人控制會(huì)審公廨的目的并不是想把它改造成遵循西方法治精神的現(xiàn)代法院，而是維護(hù)其自身利益的問題，也有外國陪審官所處的地位及自身法律素養(yǎng)并不具備擔(dān)當(dāng)引進(jìn)西方法律的角色與能力的問題。會(huì)審公廨對(duì)租界社會(huì)影響很大：維護(hù)租界內(nèi)社會(huì)治安秩序，會(huì)審公廨承擔(dān)了不可或缺的角色；
在財(cái)產(chǎn)保護(hù)、維護(hù)市場秩序、維護(hù)個(gè)人權(quán)利方面，會(huì)審公廨的作用也不可小覷。但是，租界本身是對(duì)中國主權(quán)的侵犯，會(huì)審公廨是一個(gè)集合中西因素的混合法庭，又因各種力量的作用，在一定時(shí)期內(nèi)成為中外矛盾沖突的集結(jié)地。因此，對(duì)會(huì)審公廨及其審判活動(dòng)的評(píng)價(jià)應(yīng)更為客觀和慎重。［10］

　　此外，李求軼博士還從“私犯”之中西法文化比較的角度，以在程序法上公私之對(duì)立后私訴移植入中國為線索探討了中華法系的解體和西法東漸的歷史進(jìn)程問題。［11］徐永康教授在主持過程中、許多與會(huì)學(xué)者在評(píng)論、自由討論和回應(yīng)時(shí)都有富有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)和精彩的現(xiàn)場表達(dá)效果，惜乎綜述人沒有能夠如實(shí)完整地記錄下來，不得不失去許多不亞于正式發(fā)言與論文的有價(jià)值的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。研討階段的最后，由何勤華教授代表上海市外國法與比較法研究會(huì)作了簡要而精當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)總結(jié)。

　　與學(xué)術(shù)研討會(huì)一同舉行的上海市法學(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)成立大會(huì)同時(shí)產(chǎn)生了研究會(huì)第一屆干事會(huì)，由何勤華教授任總干事，董茂云教授、李秀清教授、徐靜琳教授任副總干事，陳頤教授任秘書長，冷霞教授任副秘書長。在這次學(xué)術(shù)研討會(huì)和外國法與比較法研究會(huì)成立大會(huì)上，還聘請(qǐng)了上海市社會(huì)科學(xué)院歷史研究所熊月之研究員、北京大學(xué)法學(xué)院李貴連教授、中國政法大學(xué)比較法研究所米健教授、清華大學(xué)法學(xué)院許章潤教授為華東政法學(xué)院法律史研究中心客座教授。

　　張明新（1968年11月――�。�，男，漢族，河南原陽人，徐州師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)院高級(jí)訪問學(xué)者。主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。

　　注釋：

　�。�1］ 何益忠：《晚清上海自治中的警察、警民沖突與社會(huì)》，見《“西法東漸與上海近代法文化”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨上海市法學(xué)會(huì)外國法與比較法研究會(huì)成立大會(huì)論文集》（以下簡稱“會(huì)議論文集”）暨本人會(huì)議發(fā)言。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　　［2］ 米健教授在會(huì)議上的發(fā)言。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　�。�3］ 蔣曉偉：《西法東進(jìn)――上海法學(xué)教育的起源與發(fā)展》，見會(huì)議論文集暨本人會(huì)議發(fā)言。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　�。�4］ 楊大春：《西學(xué)東漸與上海近代法律教育――以東吳法學(xué)院為中心》，見會(huì)議論文集暨本人會(huì)議發(fā)言。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　�。�5］ 何勤華：《傳教士與中國近代法學(xué)》，文見會(huì)議所贈(zèng)何勤華著：《法律文化史譚》，商務(wù)印書館2004年版，第319－357頁；
何教授會(huì)議發(fā)言時(shí)有所補(bǔ)充和發(fā)揮。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　�。�6］ 許章潤教授會(huì)議發(fā)言，綜述人根據(jù)記錄整理。

　�。�7］ 李貴連教授會(huì)議發(fā)言，綜述人根據(jù)記錄整理。

　　［8］ 王立民：《關(guān)于上海租界法制中的幾個(gè)問題》，本人會(huì)議發(fā)言。綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　　［9］ 熊月之：《異質(zhì)文化交織下的法庭與律師》，本人會(huì)議發(fā)言，綜述人根據(jù)記錄整理，未經(jīng)本人審閱。

　�。�10］ 洪佳期：《會(huì)審公廨審判與上海租界社會(huì)》，會(huì)議交流論文集暨本人會(huì)議發(fā)言。

　�。�11］ 李求軼：《西法東漸一隅：從“私犯”看“私訴”》，見會(huì)議交流論文集。（清華法學(xué)網(wǎng)）

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