謝維雁：走向平衡的憲政理論——對中國憲法學(xué)的一個初步檢視

　　無論是追溯古老的憲政歷史，還是征諸西方憲政的當(dāng)下實踐，平衡問題一直是憲政制度和憲法理論中的一個重要問題。然而我國傳統(tǒng)憲法學(xué)對此幾乎未給予任何注意。筆者曾就憲政的平衡性進行初淺的探索，并嘗試提出建立一種可稱之為“憲政平衡論”的認識方法或分析模式[1]。本文是這一嘗試的繼續(xù)，望得到學(xué)界同仁的批評指正。

　　一、憲政平衡理論的方法論基礎(chǔ)

　�。ㄒ唬┏质厥聦嵟c價值相分離并以事實為中心的研究立場

　　1.從休謨到邊沁：事實與價值的二元觀

　　在哲學(xué)史上，休謨最先揭示了“是”與“應(yīng)該”的關(guān)系問題。他說，在我所遇到的每一個道德學(xué)體系中，我發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的“是”與“不是”等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個“應(yīng)該”或一個“不應(yīng)該”聯(lián)系起來的，這個變化雖是不知不覺的，卻是有極其重大的關(guān)系的。因為這個應(yīng)該或不應(yīng)該既然表示一種新的關(guān)系或肯定，所以就需要加以論述和說明；
同時對于這種似乎完全不可思議的事情，即這個新關(guān)系如何能由完全不同的另外一些關(guān)系推出來的，也應(yīng)當(dāng)舉出理由加以說明[2]。這就是“休謨問題”，即事實判斷與價值判斷或事實與價值的關(guān)系問題。休謨認為，價值判斷決不能從事實判斷中推導(dǎo)出來[3]，這被稱為“休謨法則”。事實與價值的“二歧鴻溝”對后世哲學(xué)影響深遠。康德哲學(xué)就是建立在這樣一種二元論基礎(chǔ)之上的�？档抡軐W(xué)進一步認為，從實際上是什么中不可能得出什么是有價值的、正確的或“應(yīng)當(dāng)是這樣的”。價值和存在這兩種觀點，像兩個截然不同的、封閉的圓圈放在一起。關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的陳述只能來自其他“應(yīng)當(dāng)”的陳述，而不能來自存在事實的歸納。[4]

　　在法學(xué)領(lǐng)域，邊沁較早注意到這一區(qū)分。他說，“一部法學(xué)著作只能以下述兩者之一為目的：（1）確定法律是怎樣的；
（2）確定法律應(yīng)當(dāng)怎樣�！盵5]師承邊沁的奧斯丁也認為法律理論應(yīng)分為兩部分：一部分研究“應(yīng)然的法律”，另一部分研究“實然的法律”。但是，邊沁和奧斯丁，一開始就不是事實與價值二元論者，他們認為價值領(lǐng)域無法做到“科學(xué)”，因此，他們“力圖從法理科學(xué)中排除對價值的考慮，并把這門科學(xué)的任務(wù)限制在分析和解剖實際的法律秩序”[6]。奧斯丁試圖從兩方面確保法學(xué)的科學(xué)地位，“一方面是在法學(xué)的領(lǐng)地中消除規(guī)范性的維度，另一方面是將法律的根基置于經(jīng)驗觀察之中�！盵7]在此，法學(xué)被推定為只能建立在事實的基礎(chǔ)之上，從而走向了一元論，即法律實證主義[8]。但是，法律實證主義根本無法做到它自己宣稱的“價值無涉”，而且它無法逃出“惡法亦法”的困境。因為，法律實證主義“要求法學(xué)人士接受某些強力的支配，對這些強力他們只能被動地觀察，而且還要承認規(guī)則就是法，哪怕是最殘酷和暴虐的規(guī)則”[9]。而20世紀德國著名法學(xué)家拉德布魯赫將康德的二元哲學(xué)運用于法學(xué)領(lǐng)域，提出了所謂“二元方法論”，其實質(zhì)在于：“價值思考和實然思考是獨立的、各自在自身的范圍內(nèi)同時并存的”。[10]他與休謨、邊沁、康德一脈相承，宣稱：“我們不可能從‘什么是’中得出，什么是富有價值的，什么是正確的，什么應(yīng)該是（怎樣的）。也從未有什么東西因為‘它是’或者‘它曾經(jīng)是’中——或者‘它將來是’，就能說明‘它是正確的’。[11]”由此，拉德布魯赫得出了對實證主義、歷史主義和進化論的否定，因為它們分別是從現(xiàn)有事實、已有事實和將來事實中得出“必然”的結(jié)論。他認為，“應(yīng)然原理、價值判斷、各種評判不能運用歸納的方法建立在實然論斷的基礎(chǔ)上，而是運用演繹的方法建立在同類性質(zhì)的其他原理之上。[12]”但他走的卻是與邊沁、奧斯丁不同的道路。他在堅持事實與價值的分離的基礎(chǔ)上，將人們對價值的態(tài)度分為四種：（1）價值盲，即不問價值，一如自然科學(xué)家研究自然界所采取的態(tài)度；
（2）評價，即有意識地品評的態(tài)度；
（3）與價值有關(guān)的態(tài)度，即文化科學(xué)的態(tài)度；
（4）克服價值的態(tài)度，即宗教。任何法律現(xiàn)象不可能采取價值盲的觀點，因此，與前述后三種態(tài)度相對應(yīng)，法學(xué)研究可分成三種：法律科學(xué)、法律哲學(xué)和法律的宗教哲學(xué)。[13]被稱為價值法學(xué)的拉德布魯赫學(xué)說，無疑是極富啟發(fā)的。須指出的是，事實上，在法學(xué)研究中事實與價值能否分離，并不是沒有爭論。富勒就曾與美國哥倫比亞大學(xué)教授內(nèi)格爾就法律中“現(xiàn)實”與“應(yīng)當(dāng)”問題開展論戰(zhàn)。富勒的基本觀點是，法律中的“現(xiàn)實”與“應(yīng)當(dāng)”是不可分的，離開法律目的（即法律應(yīng)當(dāng)是什么）就不可能理解法律形式，一切法律形式必然是具有價值的。[14]

　　從“應(yīng)然”角度對法學(xué)的研究——其典型形態(tài)是自然法學(xué)[15]，有著悠久歷史傳統(tǒng)。西塞羅在《國家篇》中宣稱“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍的正確性”，就已表達了自然法的觀念。自然法理論雖然遭到了來自法律實證主義的批判，被認為不確切甚至無用[16]，但它沒有也不會就此終結(jié)。作為西方歷史上最古老的法律思想，它貫穿了整個法學(xué)的歷史。在古代自然主義、中世紀神學(xué)主義、近代理性主義的不同時代都產(chǎn)生了相應(yīng)的自然法理論。在19世紀末20世紀初，無論神學(xué)派還是世俗學(xué)派都宣稱要“復(fù)興”自然法，馬里旦、達班、布倫納是神學(xué)派“復(fù)興”自然法學(xué)家的典型代表，而L.富勒、J.羅爾斯、R.德沃金則是世俗學(xué)派“復(fù)興”自然法的法學(xué)大家[17]。這些法學(xué)家——包括神學(xué)派和世俗學(xué)派——的自然法理論，在我們今天的法學(xué)理論和實踐中都打下了深深的烙印。自然法所包含的正義、人權(quán)保障、權(quán)力制約等一系列價值觀念，對現(xiàn)實始終具有批判的功能。無疑，自然法為人類的社會秩序提供了一種道德上的解釋，使人類的秩序生活獲得道德上的意義，它是人類走向文明的引導(dǎo)力量。

　　可見，事實與價值是兩個并存的領(lǐng)域。法學(xué)研究必然在這兩個領(lǐng)域同時并存，法學(xué)研究包含兩部分：一是對“實然”憲法的研究，一是對“應(yīng)然”憲法的研究。

　　2.遲到的回應(yīng)：我國憲法學(xué)界對事實與價值二元觀的引入

　　19世紀末，英國憲法學(xué)的研究中開始出現(xiàn)一種與以往相當(dāng)不同的方法。戴雪評論說，憲法研習(xí)者們既不希望去批評、也不希望去膜拜憲法，而僅僅想要理解它；
而職責(zé)在于講授憲法的教授則必須認識到自己并不是在充當(dāng)批評家、辯護者或贊頌者的角色，而僅僅是一位闡釋者；
它們的任務(wù)既不是抨擊、也不是衛(wèi)護憲法，而僅僅是解釋憲法的規(guī)則[18]。他還說，英國法學(xué)教授的職責(zé)在于闡明哪些法律是憲法的組成部分，安排這些法律之間的等級秩序，解釋它們的涵義，并且在可能的情況下展開它們之間的邏輯關(guān)系[19]。這是一種以事實為中心的研究方向，它力求描述關(guān)于憲法的“事實”。它拒絕對憲法進行評價體現(xiàn)了法律實證主義的立場。而以法國為代表的大陸法國家的憲法學(xué)則堅持一種相反的研究方向，即以價值為中心的研究方向，甚至認定像《人權(quán)宣言》、法國憲法這樣的實定法都不過是人權(quán)、民主等絕對價值觀念的體現(xiàn)。正如佐藤功所說的，法國憲法是有意識的產(chǎn)物[20]。戴雪的立場遭到了后世學(xué)者的質(zhì)疑：我們真的能夠在不選擇任何價值立場的情況下辨識和安排關(guān)于英國憲法的“事實”嗎？學(xué)者們認為：不存在關(guān)于英國憲法的價值無涉的事實[21]。其實，憲法本身就是一個高度價值化的概念，任何一部憲法都必然是某種價值觀念的確認或體現(xiàn)。但這只是問題的一個方面，另一方面，憲法同時也必須是事實的，憲法必然是實定法。憲法學(xué)研究的英國方法與法國方法之間的論爭也許永遠不會有結(jié)果，但西方憲法學(xué)逐漸克服了在兩個方向上所持的絕對化立場，而在事實與價值兩個領(lǐng)域同時展開了研究，并已認識到兩個領(lǐng)域都是必要的。如美濃部達吉將憲法學(xué)的任務(wù)限定為：“第一，在于尋求什么是現(xiàn)在的憲法；
第二，對于所尋出的法，加以系統(tǒng)的說明。”[22]前者屬于憲法的事實問題，而后者則涉及憲法的價值判斷。

　　但我國憲法學(xué)界直到近年才有學(xué)者提出了事實與價值相分離的問題。莫繼宏先生注意到憲法所特有的一些價值理念如權(quán)力、權(quán)利、自由、正義、民主等價值觀念都是先于憲法觀念和憲法現(xiàn)象（即事實）的。他提出：研究憲法問題應(yīng)當(dāng)區(qū)分憲法事實問題與憲法價值問題，切不可以憲法價值的問題來完全取代憲法事實問題[23]。林來梵先生則將其“規(guī)范憲法學(xué)”建立在價值命題與事實命題相分離的基礎(chǔ)之上。他認為，作為一種價值載體，憲法規(guī)范本身可具有價值中立的特性，就好像一種單純的容器。在此，事實與價值相對分離：憲法規(guī)范并不排斥特定的價值，或者說任何價值均可以通過競逐注入其中，所以“載體”本身和特定的“價值”之間實際上是彼此可以分離的；
當(dāng)憲法規(guī)范被注入特定的價值之后，它便成為應(yīng)然命題的載體，并相應(yīng)的具有內(nèi)在的價值取向[24]。兩位學(xué)者都把這種區(qū)分看成是相對的，并非絕對的割裂，更不是要將價值排斥在事實之外。

　　我國憲法學(xué)者提出事實與價值相分離的直接原因是，學(xué)者們認識到，我國傳統(tǒng)憲法學(xué)不重視事實與價值的區(qū)分，常常將事實命題當(dāng)作價值問題來分析，或者相反，將價值問題當(dāng)作事實來接受。正如殷海光先生曾說的，中國人常把價值的考慮代替了對事實的認知，或讓價值的顏色蒙蔽了事實的真相[25]。在法律實證主義的影響下，憲法學(xué)曾經(jīng)將一切政治、歷史、倫理等角度的考量統(tǒng)統(tǒng)作為“非法律的東西”而加以鄙棄。在這一傾向受到駁難之際，人們又走向另一極端，認為有必要把駁雜多樣的憲法現(xiàn)象全部納入憲法學(xué)的視野，以便徹底地解明這些對象的關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)[26]。這種所謂“社會科學(xué)的憲法學(xué)”立場不僅將事實與價值混為一談，而且它實際上主要是在價值領(lǐng)域進行研究，對事實領(lǐng)域不屑一顧。這導(dǎo)致了憲法理論與實踐的嚴重脫節(jié)，而提出事實與價值的分離就是要克服這一傾向。學(xué)者們提出區(qū)分事實與價值的根本目的是希望籍此重構(gòu)憲法學(xué)的理論體系。林來梵先生的“規(guī)范憲法學(xué)”正是在這種意義上建立起來的，是要有效地避開各種政治意識形態(tài)的復(fù)雜糾葛，致力于嚴肅的、“規(guī)范化”的學(xué)術(shù)營構(gòu)[27]。一句話，以事實為中心的憲法研究可以克服我國憲法學(xué)傳統(tǒng)研究取向上的錯位和研究方法的不足。

　　將憲法學(xué)研究分為事實與價值兩域，越來越多的學(xué)者關(guān)注憲法的事實領(lǐng)域，是我國近年憲法學(xué)研究的新氣象。從2001年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》掀起的關(guān)于憲法司法化的廣泛討論，到在四川大學(xué)法學(xué)院周偉先生推動下以侵犯憲法權(quán)利為由提起的一系列案件[28]引起社會和學(xué)界的全面關(guān)注，再到近年來村、居委會乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)選舉等基層民主實踐成為學(xué)術(shù)與媒體的興奮點，都體現(xiàn)了我國憲法學(xué)從事實與價值不分偏重價值演繹輕實踐的傳統(tǒng)向堅持事實與價值分離并以憲政實踐為中心轉(zhuǎn)變的趨勢。

　　3. 建立在事實基礎(chǔ)上的憲政平衡理論

　　憲政的平衡理論也秉承了事實與價值分離并以事實（或憲政實踐）為中心的研究路向。將憲政研究區(qū)分為事實與價值兩域，其最終目的是要將可能、可行的憲政與理想的憲政區(qū)分開來，力圖在尊重人類普適性價值的基礎(chǔ)上發(fā)展出真實的、可行的憲政。憲政平衡理論認為：（1）憲政價值不能脫離憲政事實（或?qū)嵺`）而存在，價值必須體現(xiàn)于事實之中。憲政是一種價值實現(xiàn)制度，通過一系列商談、辯駁、競爭與妥協(xié)等平衡機制，人權(quán)、民主等價值在其中能夠最大限度的實現(xiàn)。（2）憲政實踐（作為一種事實）與價值并不表現(xiàn)為直接的對應(yīng)關(guān)系。我們所說的憲政都是指某一國家的具體的憲政，一方面，不同國家的憲政在事實（如已經(jīng)建立起來的具體制度、機構(gòu)等）上必然存在差異；
另一方面，各國賦予憲政的價值也存在差異，如英美等國家的憲政把人權(quán)價值置于首位，而大陸法國家的憲政多把民主價值放在重要位置；
西方發(fā)達國家的憲法偏重自由的價值，而第三世界國家的憲法更強調(diào)民主的價值。同時，不僅憲政本身是發(fā)展的，憲政的價值也是發(fā)展的。因此，雖然我們可以說憲政必定體現(xiàn)某些如人權(quán)、民主等價值，但這些價值的具體內(nèi)涵在各國并不是完全一致的。正是這種差異的存在，使事實與價值的分離成為可能。而且，這種差異使憲法學(xué)走向不同的方向：普適性的價值哲學(xué)構(gòu)成研究價值領(lǐng)域的憲法學(xué)，而尋求對憲政實踐的普遍性解釋理論則是憲法學(xué)在實踐領(lǐng)域的目標(biāo)。憲政的平衡理論體現(xiàn)了在憲政實踐領(lǐng)域?qū)で笃毡樾越忉尷碚摰呐�力。�?）我提出以事實為中心的憲法學(xué)研究取向，不是要取消或完全放棄對憲法的應(yīng)然的、價值的研究，而是將憲法學(xué)的研究分為事實與價值兩個領(lǐng)域，并且把研究的重點放在事實領(lǐng)域進行實證分析。這種取向是暫時的，之所以采取以事實為中心研究取向，主要是基于傳統(tǒng)憲法學(xué)在這方面做得不夠，(點擊此處閱讀下一頁)

　　欠賬太多的緣故。

　�。ǘ�）方法論個體主義

　　1. 個體主義與整體主義：兩種傳統(tǒng)觀念

　　在西方思想傳統(tǒng)中一直存在著兩種對立的觀念，即整體主義與個體主義，在一些學(xué)者那里又稱為集體主義與個人主義。迪蒙將最高價值體現(xiàn)在個體中的觀點稱作個體主義，而將認為價值存在于整體社會的觀點稱作整體主義[29]。整體主義是把個人自由置于集體利益之下，給予整體以特有的地位，重視社會對個人的決定作用，追求社會秩序的價值。在《個人主義》一書中，史蒂文·盧克斯列舉了個體主義——他稱作個人主義——的十一項觀念，構(gòu)成了個體主義的基本內(nèi)涵。包括：人的尊嚴、自主、隱私、自我發(fā)展、抽象的個人、政治個人主義、經(jīng)濟個人主義、宗教個人主義、倫理個人主義、認識論個人主義和方法論個人主義[30]。個體主義認為，社會由個體組成，個體是單個的、獨立的，社會的存在主要是為了實現(xiàn)個人的目標(biāo)，個體及其權(quán)利優(yōu)先于社會。個人是共同體、共同利益的起點，也是其終點。個體主義強調(diào)個體的獨一無二、不可替代性。但這種個體并不是一種原子主義的，相互之間毫無關(guān)聯(lián)；
個體主義不否認整體，它將整體視作個人存在的前提性因素。正如哈耶克所指出的，這種個體是：只能當(dāng)他作為并非由若干個人按照刻意的方式集中控制并計劃的社會共同體的成員時才能作為個人而存在[31]。

　　2.從觀念到方法

　　奧克肖特曾說，每個人在閱讀歷史事件記載時，通常會形成某種概念框架。這種框架并非是他虛構(gòu)并加之于這些記載之上的，而是源于他相信這是自己從事件研究中萃取的歷史真實，從而使自己的思路有序連貫[32]。整體主義和個體主義就是這樣一種“概念框架”。我們面對一系列的思想或理論體系，絕大多數(shù)我們都可以把它們劃入或者整體主義，或者個體主義；
當(dāng)然，也可能有一些介于二者之間，或者處于搖擺的立場。一般來說，早期的思想家們對此并無明確的意識，并非有意地按照某種“概念框架”來展開。但人們會逐漸認識到這種“框架”，并根據(jù)自己的信念選擇某一“框架”。到此時——即依明確的“概念框架”來展開自己的理論進程，“概念框架”就具有了方法論的意義。隨著對西方思想傳統(tǒng)中整體主義、個體主義觀念的明晰，方法論整體主義和方法論個體主義得以在19世紀以來的西方思想中確立。

　　方法論整體主義與方法論個體主義實際上是要表明學(xué)者的一種研究思路，意味著學(xué)者們進行研究的基本立場：或者以整體作為其理論的前提和歸宿，或者以個體作為其理論的起點和終點。有學(xué)者認為，方法論個體主義與個體主義的諸項規(guī)范性原則并無必然的因果聯(lián)系[33]。其意思是說，研究立場的確定與整體主義或個體主義的具體含義無關(guān)。但筆者認為，研究立場的確定是以整體主義或個體主義的一般含義為根據(jù)的，方法論個體主義必然以對個體主義的理解為基礎(chǔ)。

　　方法論整體主義與方法論個體主義實際上可以看作是關(guān)于對社會、個人及相互關(guān)系的兩種解釋模式，即，方法論整體主義與方法論個體主義是一種解釋學(xué)，一種關(guān)于社會、個人及其相互關(guān)系的描述方式。方法論個體主義以個體為出發(fā)點和最高價值來對社會、對個人及其相互關(guān)系進行解釋。正如盧克斯所說，方法論個體主義斷言，除非這些解釋完全是根據(jù)關(guān)于個人的事實來表達的，否則，解釋社會（或個人）現(xiàn)象的任何嘗試都應(yīng)不予理睬[34]。而方法論整體主義以社會及社會高于個人為出發(fā)點來對社會、對個人及其相互關(guān)系進行解釋。哈耶克指出，方法論整體主義是以“社會”或“階級”這類頗為盛行的解釋性概念的有效性為基礎(chǔ)，直接把類似于社會這樣的社會整體理解成自成一類的實體，且這類實體獨立于構(gòu)成它們的個人而存在[35]。

　　3.為什么必須是方法論個體主義？

　　關(guān)鍵的問題可能是，我們?yōu)槭裁催x擇方法論個體主義，或者相反，我們?yōu)槭裁催x擇方法論整體主義？如果按所謂“辯證法”的思維方式，對（方法論）整體主義和（方法論）個體主義的上述比較可能會使我們陷入迷茫。因為，嚴格說來，這兩種觀念、兩種研究思路都不具有絕對的意義。正如有學(xué)者指出的，方法論整體主義與方法論個體主義都有其合理之處，如果被推到極端都可能導(dǎo)致謬誤[36]。對此，我們可能會無所適從。必須依賴于某些根據(jù)，我們才能作出進一步的判斷。有人說，現(xiàn)代社會科學(xué)總的來說接受了方法論個體主義，因此法學(xué)也應(yīng)該接受這一思路[37]。這里提到了一種選擇的根據(jù)，但是這個根據(jù)是不可靠的，得出這一結(jié)論的邏輯是可疑的。它沒有推究為什么現(xiàn)代社會科學(xué)要接受方法論個體主義，更沒有解釋法學(xué)特別是憲法學(xué)為什么也要接受這一思路？

　　筆者認為，現(xiàn)代社會科學(xué)接受方法論個體主義最重要的根據(jù)是，（方法論）整體主義在實踐中必然導(dǎo)致與社會發(fā)展趨勢和人們的價值預(yù)期相背離的結(jié)果�；蛟S，這在政治哲學(xué)方面會體現(xiàn)得更為顯明。因為，政治制度跟每個人直接相關(guān)，其中存在的問題更容易被發(fā)現(xiàn)，也更容易被理解。奧克肖特就從政治理論方面揭示了（方法論）整體主義的傾向性。他說，“這種觀點（即集體主義政治理論——引者注）認為政府之職責(zé)，是向國民灌輸一種單一的行為模式，以迫使他們服從這一模式的方式來組織他們的活動。……確立一種‘共同利益’并迫使國民服從這一‘共同利益’，來創(chuàng)建一個‘共同體’。這種‘共同利益’與組成這個社會的個體是否容忍以及有否選擇無關(guān)，它是一種普遍一致地強加給全體國民的行為模式。”[38]從整體主義及整體主義導(dǎo)向的社會秩序的價值中“必然引申出強制與控制的概念”[39]。也就是說，在政治實踐中，（方法論）整體主義蘊涵著專制的傾向——為了抽象的“共同利益”可以忽視甚至在“必要時”犧牲具體的個體利益。國家主義是整體主義的最高體現(xiàn)。我國傳統(tǒng)法律文化中存在著較強的國家主義傾向，而這種傾向“在中央與地方關(guān)系上，不斷強化中央權(quán)力，弱化地方勢力。在家族與國家關(guān)系上，凡是家族利益與國家利益相沖突時，總是前者要讓步于后者。在個人利益與國家利益發(fā)生沖突時，個人的利益更是要無條件的讓步�！盵40]如果憲政采取國家主義的模式，以國家為憲政化的方向、目標(biāo)和最高原則，則人們相信“無限政府”是國家富強、統(tǒng)一和個人自由的保障，而個人和憲法只具有從屬的地位。國家主義在本質(zhì)上是反憲政的，它是一種經(jīng)過化妝的專制主義[41]。一句話，整體主義在實踐中必然導(dǎo)致專制傾向。

　�。ǚ椒ㄕ摚┱�體主義的專制傾向是內(nèi)在的，具有普遍意義，并不限于政治領(lǐng)域。例如，在充斥（方法論）整體主義的意識形態(tài)下，人們不知思想自由及言論自由、新聞自由、出版自由為何物；
在（方法論）整體主義的經(jīng)濟理論中，“計劃經(jīng)濟”是一只看得見的“手”；
在（方法論）整體主義的歷史理論里，除了領(lǐng)略“生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系”和“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”的終極理論外，我們將難覓個人的蹤跡。而狄驥的社會連帶主義法學(xué)為我們提供了一幅整體主義憲法（學(xué)）的圖景。狄驥以個體主義學(xué)說（他稱個人主義）系建立在先驗與假設(shè)基礎(chǔ)之上不應(yīng)被承認、從個體主義原則中推導(dǎo)出所有人絕對平等不符合事實、個體主義學(xué)說引出理想的完美的“法”概念違背科學(xué)[42]為由，否棄了個體主義學(xué)說，取而代之以“社會法學(xué)說”即社會連帶主義法學(xué)。他的“社會法學(xué)說”指的是立足點從社會到個人、從客觀法到主觀權(quán)利、從社會規(guī)則到個人權(quán)利的所有學(xué)說。這種學(xué)說，確認存在一條規(guī)則約束社會中的個人，個人的主觀權(quán)利產(chǎn)生于其社會義務(wù)；
肯定人是社會中的人，由此人應(yīng)該服從社會規(guī)則，社會規(guī)則要求個人對其他人負有義務(wù)，個人的權(quán)利只是其義務(wù)的產(chǎn)物，只是其必須自由和充分地履行社會義務(wù)的權(quán)力[43]。這一圖景的根本特色是以義務(wù)為本位：人們“之所以擁有這些權(quán)利是因為，作為社會中的人，他要承擔(dān)義務(wù)” [44]；
自由也“只是完成其社會義務(wù)的自由”；
甚至所有權(quán)也只能被理解成“個人自由完成因其特定地位而肩負的社會使命的權(quán)力”[45]。義務(wù)本位必然導(dǎo)向社會本位，個人成為社會的附庸�？梢姡�狄驥的社會連帶主義法學(xué)離專制僅一紙之隔。

　　狄驥聲稱，在法律學(xué)以至于人為法方面，“法”的社會主義觀念（即社會連帶主義而非后來的社會主義）趨向于取代個體主義觀念[46]。但事實證明，這只是他的一相情愿。歷史剛好走向了它的反面。正是方法論整體主義內(nèi)在的專制傾向，導(dǎo)致了在古代和中世紀思想中占統(tǒng)治地位的整體主義在近代歷史中的衰落。隨著資本主義和文藝復(fù)興運動的興起，個體主義逐漸繁榮，到今天，個體主義已然成為西方社會的主流觀念。

　　現(xiàn)代社會是邁向民主、法治與憲政的社會，對專制具有一種本能的抗拒。這是現(xiàn)代社會科學(xué)接受方法論個體主義的根本原因。

　　為什么憲法學(xué)也必須接受這一思路？

　　筆者認為，憲法學(xué)對方法論個體主義的接受并不是因為現(xiàn)代社會科學(xué)接受了方法論個體主義，憲法學(xué)才作為現(xiàn)代社會科學(xué)的一個部門予以接受；
相反，倒是因為憲法學(xué)及政治學(xué)率先接受了個體主義，才導(dǎo)致了整個現(xiàn)代社會科學(xué)對方法論個體主義的接受。憲法學(xué)和政治學(xué)對方法論個體主義的接受也不是隨意的，它是建立在憲法及政治實踐基礎(chǔ)上的。如前述，（方法論）整體主義的內(nèi)在缺陷即專制傾向在憲法（學(xué)）、政治（學(xué)）等實踐領(lǐng)域被直觀地突現(xiàn)出來。而在現(xiàn)代社會，方法論整體主義使憲法（學(xué)）面臨著一個悖論：憲法標(biāo)榜以保障人權(quán)為職事，而整體主義的內(nèi)在缺陷卻使這一目標(biāo)落空。實踐昭示，（方法論）整體主義與憲法（學(xué)）存在著根本的、直接的沖突。這必然導(dǎo)致（方法論）整體主義在這一領(lǐng)域的退卻，并最終導(dǎo)致這一觀念和研究方法在整個現(xiàn)代社會科學(xué)領(lǐng)域為（方法論）個體主義所全面取代。方法論個體主義為憲法學(xué)所接受，有其歷史的必然性。

　　首先，這種必然性來自于憲法與憲政的個體指向性。弗里德里希認為，憲法和憲政的真正本質(zhì)存在于其特定的政治功用之中。憲法與憲政的核心目標(biāo)是“保護身為政治人的政治社會中的每個成員，保護他們享有的真正的自治。憲法旨在維護具有尊嚴和價值的自我（self），因為自我被視為首要的價值”；
“在整個西方憲政史中始終不變的一個觀念是：人類的個體具有最高的價值”[47]。因此，憲法與憲政是以公民個體立論的。公民是憲法、憲政中的基石性概念，這一概念建立在公民資格之上，而公民資格通過憲法規(guī)定公民所享有的基本權(quán)利來界定。平等、獨立是公民概念的本質(zhì)屬性。憲法、憲政要全面、徹底實現(xiàn)其價值，它就必須面向每一個公民，給每個公民以平等保障。公民的權(quán)利必須是具體的、個別的，它是公民個體的權(quán)利；
即使那些被賦予團體、組織的權(quán)利也最終要還原為公民個體的權(quán)利，落實到具體的公民個體。團體、組織的權(quán)利在本質(zhì)上是手段性的，其目的是為了促進公民個體的權(quán)利。離開獨立的公民個體，一切權(quán)利都將毫無價值。因此，憲法、憲政本質(zhì)上是個體主義的，它必然指向個體。個體主義是憲政最真實的起點，也是憲政最真實的終點。憲政從個體主義出發(fā)，經(jīng)由復(fù)雜的制度程序及文化的意義投射，又回到了個體主義。采取方法論個體主義的研究思路正是憲法、憲政的本質(zhì)的必然要求。

　　其次，這種必然性來自于方法論個體主義相對于方法論整體主義的實踐優(yōu)勢。僅從理論上看，方法論個體主義與方法論整體主義確實各有可取之處與不足；
但如果把它們放在實踐或歷史過程中予以考察，則優(yōu)劣明顯。一方面，從個體主義出發(fā)設(shè)計的憲政制度更能保障公民個體權(quán)利。所有憲政制度都以個體為中心來建立，能夠更充分考慮個體各方面的情況，一般不會忽視個體的權(quán)利。而公民個體正依恃憲政的制度體系，來與國家或者說是公共權(quán)力相對抗。如從國家角度來設(shè)計制度，則以國家或共同利益為中心，必然忽視公民個體的權(quán)利，也不能容忍個體與公共權(quán)力的對抗。個體的權(quán)利難以得到有效的保障。另一方面，建基于個體主義的憲政制度其發(fā)展更具有適應(yīng)性，更能保證社會的穩(wěn)定性與連續(xù)性。個體具體而確定，因此，方法論個體主義具有實踐性。它要求所設(shè)立的制度針對每一個體，重視個體的不同經(jīng)驗，這使憲政多采取經(jīng)驗理性主義方式漸進發(fā)展，從而有利于保持社會的穩(wěn)定性與連續(xù)性。在這方面，英國的憲法提供了極好的例證。而在方法論整體主義的指導(dǎo)下，憲政多采取建構(gòu)理性主義方式而呈現(xiàn)為激進式發(fā)展，往往伴隨著革命等劇烈的社會變革從而導(dǎo)致秩序的崩潰、傳統(tǒng)的中斷。法國大革命后至1958年憲法的憲政歷程是極有說服力的例子。總的來說，漸進性發(fā)展是憲政社會的常態(tài)，因此，個體主義是憲政的哲學(xué)基礎(chǔ)。需作說明的是，之所以選擇個體主義還在于個體主義與整體主義是兩種“從頭到尾不相容”的觀念和方法。我們只能在二者之中做一選擇，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不能采取“折中”或“調(diào)和”，所有取折中或調(diào)和的態(tài)度，實踐中最終都必然變成整體主義。

　　再次，憲法學(xué)接受方法論個體主義還得益于個體主義催生了現(xiàn)代民主憲政這一歷史事實。從歷史看，英國的清教為近代世界民主憲政的興起做出極大的貢獻。1620年5月5日，受英國政府迫害的第一批清教徒在乘坐“五月花號”輪船駛向美洲大陸時就簽下了“五月花”公約。“五月花”公約從形式到精神都構(gòu)成了美國憲法的源頭。清教對于民主憲政的貢獻在于，它提供了全新的理念即個體主義。其基本原理是：個人，無論是基督徒還是普通公民，都享有一些天生的不可異化的權(quán)利，每一個教會和每一個國家都必須尊重這些權(quán)利[48]。帕靈頓指出，恰恰是英國清教這樣一股顛覆力量瓦解了傳統(tǒng)的政教一統(tǒng)，創(chuàng)造了提倡個體權(quán)利的革命哲學(xué)。清教在17世紀致力于讓社會和政治制度的形式適于革命的原理。這關(guān)系到要發(fā)現(xiàn)一個新的社會組織體系，它能公平地使個體的權(quán)利適于政治國家和社會的需要[49]。當(dāng)然，乘坐“五月花號”來到美洲的并不只是個體主義，還有民主理念，她就在個體主義的身旁，只是她沒有個體主義那么引人注目而已。而憲政，則躲在“五月花號”的船艙里，等待著落地生根。清教的個體主義隨后在美國《弗吉尼亞權(quán)利法案》、《獨立宣言》及法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》中變成了實實在在的憲法原則，并最終構(gòu)成了近代西方憲法原理的重要組成部分。個體主義的這一歷史過程，無疑也成了憲法學(xué)選擇方法論個體主義的重要依據(jù)。

　　對于我國憲法學(xué)而言，確立方法論個體主義尤為重要。因為，從根本上講，我國憲法及傳統(tǒng)憲法學(xué)是忽視公民個體的，“體現(xiàn)的是國家至上的神韻”，它以國家、國家權(quán)力、國家機構(gòu)為論述重心，忽視公民、公民權(quán)利的內(nèi)容[50]。方法論個體主義對個體的認識基于兩個前提：一是整體是由個體組成的，個體是整體的基礎(chǔ)，但個體非常弱小。二是人的不完善性。在第一個前提，憲政是要通過建立一套完善的制度、機構(gòu)及賦予個體以權(quán)利，使弱小的個體能夠與整體相抗衡，因此，憲政的實質(zhì)是以個體為本位，在公民與國家、公民權(quán)利與國家權(quán)力之間建立一種平衡。

　　（三）內(nèi)部視角

　　1.何為內(nèi)部視角？

　　對一門學(xué)科的研究大體上都有內(nèi)部和外部兩個視角。內(nèi)部視角是指從研究對象的內(nèi)部著手，對其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)要素及諸要素相互之間的關(guān)聯(lián)的研究。它也對這對象以外的社會現(xiàn)象進行研究，但卻以進行內(nèi)部研究時所積累的對象知識、思維方法、分析模式來類比性進行，也即，它往往將對象以外的現(xiàn)象也當(dāng)作對象的“同類”來進行研究。而外部視角則是將對象放在一個更大背景中去研究，而且在研究中僅僅把這個對象當(dāng)作背景中的一個部分、一個環(huán)節(jié)、一個因素，更多地關(guān)注對象與其他部分、其他環(huán)節(jié)、其他因素之間的差異與關(guān)聯(lián)以及這種差異與關(guān)聯(lián)對研究對象產(chǎn)生的影響。

　　從學(xué)科探索的一般進程看，只有通過內(nèi)部視角的審視才能獲得關(guān)于對象的系統(tǒng)的“專業(yè)化”知識，而“專業(yè)化”知識要獲得更普遍的意義或者想獲得某種程度上具有終極的意義，則必須采取外部視角。在產(chǎn)生的時序上，一般是先有內(nèi)部視角的“專業(yè)化”知識，才進一步要求外部視角的認識。有人說，任何一門學(xué)科一經(jīng)建立，在擁有所謂明確的研究對象、方法以及大量固定的、專門性的專業(yè)概念的同時，也為自己的研究設(shè)定了最終的死局。因此，想要在自己的研究中擺脫羈絆、尋求任何帶有終極意義理解的努力的惟一方式便是“出逃” [51]。我把這種“出逃”理解為由內(nèi)部視角到外部視角的轉(zhuǎn)向。但我以為，“出逃”的前提應(yīng)當(dāng)是這一學(xué)科已然成熟到一定程度——存在一套由專門的范疇體系和完整的邏輯結(jié)構(gòu)組成的自洽的解釋理論，能夠?qū)�對象領(lǐng)域的絕大多數(shù)現(xiàn)象進行合理化解釋——之后。也只有到這個時候，它才需要“出逃”，才渴望尋求某種終極的依據(jù)作為其理論的依托。如果相反，在內(nèi)部視角未形成系統(tǒng)的“專業(yè)化”知識的情況下，采取外部視角獲得的認識則會零散、空洞，無法與“專業(yè)化”知識融合。純粹的外部視角是以“他”學(xué)科的眼光來研究這個對象，它忽視了這個對象與他學(xué)科的對象之間存在的差異。經(jīng)由純粹外部視角形成的知識往往只是各學(xué)科共有的一般知識在這個學(xué)科中的邏輯推論。這樣形成的知識，往往是“永遠正確”卻又不能確證的“宏大敘事”，我們無法據(jù)以建構(gòu)起系統(tǒng)的、專業(yè)化的、精深的理論體系。

　　“專業(yè)化”知識帶有技術(shù)性特征，而經(jīng)外在視角獲得的“宏大敘事”則具有價值、意義或哲學(xué)的特征�？傮w說來，經(jīng)外在視角獲得的認識，具有更強的普遍性，它可能會對由內(nèi)部視角獲得的“專業(yè)化”知識進行某些修正或賦予新的意義，但卻不會徹底改變“專業(yè)化”知識。由外部視角獲得的認識終究要為“專業(yè)化”知識所接納并融入“專業(yè)化”知識，才會實現(xiàn)其理論的價值。

　　誠然，內(nèi)部視角也可能存在缺陷。正如有學(xué)者所指出的，韋伯沒有選擇“法學(xué)教授”或“法律家”作為自己的職業(yè)而轉(zhuǎn)向經(jīng)濟學(xué)進而以整個社會科學(xué)或社會理論作為自己學(xué)術(shù)事業(yè)的根據(jù)地，是因為他深深知道自己接受的法學(xué)教育所獲得的知識背景和研究方法無法解決自由主義的衰落、社會主義的成長、實證方法在社會科學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位以及文化悲觀主義的蔓延等問題。它表明法學(xué)研究方法可能具有某種缺陷，而一種社會理論或許有助于彌補這一缺陷[52]。馬克思的經(jīng)歷與此相仿。但在我看來，與其說他們意識到法學(xué)內(nèi)部視角的缺陷，毋寧說是他們（特別是馬克思）個人的學(xué)術(shù)志趣與理論抱負導(dǎo)致了他們的轉(zhuǎn)向。如前述，外部視角存在明顯的缺陷。但總體而言，外部視角與內(nèi)部視角剛好形成互補。因此，要對一個學(xué)科做全面、深入的考察，就決不能只取某一個視角，而必須從兩個視角切入。但對某一具體研究者來說，他可以選擇內(nèi)部視角，也可以選擇外部視角，他甚至也可以在兩個視角之間游弋不定。

　　2.強化從內(nèi)部視角的研究是我國憲法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急

　　就憲法學(xué)而言，其內(nèi)部視角是指研究從憲法、憲政的內(nèi)部展開，揭示其內(nèi)部結(jié)構(gòu)諸要素之間的關(guān)聯(lián)及運行規(guī)律，它形成的是可以稱作科學(xué)的理論體系。而憲法學(xué)的外部視角主要是指從社會學(xué)、哲學(xué)的角度對憲法、憲政的研究，它形成的是可分別稱作憲法社會學(xué)、憲法哲學(xué)的理論。對憲法的歷史的研究以及憲法學(xué)與其他學(xué)科相交叉的邊緣性研究，嚴格說來也是一種外部視角。就我國憲法學(xué)的現(xiàn)狀看，無論是從內(nèi)部視角還是從外部視角對憲法、憲政的研究都相當(dāng)落后。從內(nèi)部視角看，尚未形成關(guān)于憲法、憲政的系統(tǒng)的“專業(yè)化”理論，對憲政的研究更是近年才引起學(xué)界關(guān)注。從外部視角看，憲法哲學(xué)、憲法社會學(xué)幾乎還沒有起步。不過，近年對憲法、憲政的歷史研究倒是一個熱點。

　　對一門學(xué)科而言，必定是先有內(nèi)部視角基礎(chǔ)上的精細與明晰，才有在外部視角下的拓展與深刻。按照從內(nèi)部視角到外部視角的一般進程，我們的當(dāng)務(wù)之急是，加強從內(nèi)部視角對憲法、憲政的研究，盡快形成系統(tǒng)的“專業(yè)化”憲法學(xué)理論體系。在此基礎(chǔ)上，再考慮加快憲法社會學(xué)和憲法哲學(xué)的發(fā)展進程。

　　強調(diào)從內(nèi)部視角對憲法、憲政的研究，在當(dāng)下具有特別的現(xiàn)實意義：強調(diào)內(nèi)部視角，能增強憲法學(xué)作為學(xué)科的自主性，并進一步促使憲法、憲政成為自主之物。內(nèi)部視角與憲法科學(xué)密切相關(guān)，而憲法科學(xué)是“以認識包括憲法典在內(nèi)的憲法規(guī)范的產(chǎn)生、運用、作用為中心的憲法現(xiàn)象為對象，分析其構(gòu)造并闡明貫徹其中的規(guī)律為任務(wù)的科學(xué)”[53]。這使憲法學(xué)專注于憲法與憲政本身，科學(xué)地揭示其內(nèi)在本質(zhì)和運行規(guī)律，對實存的憲法現(xiàn)象作出不容置疑的解釋。也就是說，憲法（學(xué)）的合理性、合法性能夠經(jīng)由憲法學(xué)的內(nèi)在邏輯得到有效證明，而無需求諸政治與意識形態(tài)，這可避免政治及意識形態(tài)對憲法（學(xué)）的過分干擾。

　　憲政的平衡理論就是從內(nèi)部視角研究憲法、憲政問題的一種嘗試。它從憲法、憲政的內(nèi)部出發(fā)，分析憲政的結(jié)構(gòu)，探究憲政的各構(gòu)成要素與各要素之間的相互關(guān)聯(lián)，尋求憲政的運行規(guī)律。它從社會沖突中概括出“對抗”這一分析性概念，并力圖以此為基礎(chǔ)構(gòu)建出一套針對憲法、憲政現(xiàn)象的有效的解釋理論。它將憲政的價值、功能、意義等研究留給憲法哲學(xué)、憲法社會學(xué)。

　　二、人性幽黯[54]與沖突恒常：憲政平衡理論的兩個理論假設(shè)

　　“所有科學(xué)都依賴于關(guān)于現(xiàn)實性質(zhì)的一定的形而上學(xué)的假設(shè)�！盵55]憲政的理論及其制度也同樣建立在一系列的假定之上。憲政平衡論將其對人性和社會的假定作為其邏輯前提和內(nèi)在根據(jù)。

　�。ㄒ唬�“人的不完善性”與平衡憲政的邏輯

　　對人性的假定是一切政治及其制度的出發(fā)點。憲政對人性的基本假定是：人的不完善性，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的傾向”[56]。也有人稱為人性惡、人的利己性等。從“人的不完善性”到平衡憲政的邏輯進程是：

　　第一步，將“人的不完善性”作為一個確定的基本事實接受下來。休謨將人的不完善性與政治制度聯(lián)系起來，提出了著名的“無賴”原則：“在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”[57]。這不是事實命題，也不是對具體的人所作的道德判斷，而僅是一個理論預(yù)設(shè)。從根本上講，傾向善、傾向完美是人類理性的根本要求。這一要求意味著對人的不完善性的否定、排斥，并不斷予以克服的努力。道德教化、人文熏陶、大學(xué)教育，等等，都體現(xiàn)了這種努力。而在制度層面體現(xiàn)這種努力的，則是憲政。它采取“先小人后君子”的策略，把人往最壞處著想，從最壞處著眼，對人進行防范、疏導(dǎo)。它并不否認個別人具有高尚情操甚至能做到“毫不利己，專門利人”，但認為這種人鳳毛麟角，而且我們沒有可能去一一識別他們。因此，我們必須把“人的不完善性”假定擴展到每一個人，擴展到每一個人的所有行為包括政治行為，并將它視為一個基本“事實”。這樣，“當(dāng)人們的政治行為被認為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，憲政上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導(dǎo)個人利益去促進整個社會利益制度和規(guī)章”[58]。

　　第二步，將政府視為一種“必要的惡”�？�爾·波普宣稱：“國家是一種必要的罪惡”[59]。許多思想家都有類似的看法。說國家或政府是一種“罪惡”，主要有兩個方面的含義：一是指公共權(quán)力具有腐蝕性。因為，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！盵60]二是國家或政府不是一個抽象的實體，而是由一些具體的人充斥其間的機構(gòu)來代表的；
這些人跟其他人在本質(zhì)上沒有差別。相反，由于權(quán)力在握，這些人總是處于社會的有利地位，其“不完善性”更容易表現(xiàn)出來，造成的后果也總是比一般人更為嚴重。顯然，作為實現(xiàn)人的本質(zhì)——社會性——的重要手段，國家或政府是必需的。人的不完善性其實也正是政府存在的依據(jù)，政府的存在就是為了約束、限制或消解人的不完善性的。正如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要政府了�！盵61]憲政不在于要徹底消除政府這種“罪惡”，而是要使政府受到有效的控制與約束。

　　第三步，以分權(quán)制衡原則建構(gòu)政府。分權(quán)制衡原則直接針對“必要的惡”即政府的權(quán)力，并進而針對政府權(quán)力的行使者——個體的人；
其目的是對人的不完善性進行制約和防范。因為，“如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了�！盵62]自洛克提出權(quán)力分立理論以來，孟德斯鳩把它確定為一項基本政治原則并對三權(quán)之間的制衡予以強調(diào)。在美國，人們進一步認識到，“簡單把權(quán)力分給三個部門可能會使立法部門成為至高無上”，因此，“需要別的辦法來抑制立法權(quán)”，“這種辦法就是制約與平衡”[63]。正是因為人的不完善性，這些多元的政治機構(gòu)，又被看作是一個“猜疑的體系”[64]。與一般的理解不同，在如何使制約更有效的問題上，美國制憲者們不是認為權(quán)力分得越純粹、各種權(quán)力越獨立越好，而是采取“把立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)混合在一起，把某些立法權(quán)給予行政部門，把某些行政權(quán)給予立法部門，如此等等，從而使任何一個部門不能支配另一個部門”[65]。如此精巧的制度設(shè)計，其根本目的，卻“肯定不是為了建立一個最有效率的政府形式”，而是“為了‘控制政府濫用權(quán)力’——強迫政府控制自己”[66]。雖然這樣的政府可能不是最有效率的，但在防范人的不完善性方面，憲政制度無疑是迄今人類的各種制度選擇中最成功的。

　　總之，憲政假定人是不完善的，就是為了把這種不完善限制在最小的范圍，防范于未然。正是因為人性的不完善，(點擊此處閱讀下一頁)

　　閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版，第41～112頁。

　　[31] [英]F·A·馮·哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，代譯序（鄧正來）第25頁。

　　[32] [美]邁克爾·奧克肖特：《哈佛演講錄——近代歐洲的道德與政治》，顧玫譯，上海文藝出版社2003年版，第2頁。

　　[33] 李強：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第164頁。

　　[34] 參見[英]史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版，第103頁。

　　[35] 參見[英]F·A·馮·哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，代譯序（鄧正來）第42頁。

　　[36] 見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第42頁。

　　[37] 見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第42頁。

　　[38] [美]邁克爾·奧克肖特：《哈佛演講錄——近代歐洲的道德與政治》，顧玫譯，上海文藝出版社2003年版，第89頁。

　　[39] 徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第657頁。

　　[40] 呂世倫：《法理的積淀與變遷》，法律出版社2001年版，第774頁。

　　[41] 陳峰：《中國憲政史研究綱要》，貴州人民出版社2004年版，第213～214頁。

　　[42] 見[法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第6～7頁。

　　[43] [法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第7頁。

　　[44] [法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第12頁。

　　[45] [法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第12～13頁。

　　[46] [法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第8頁。

　　[47] [美]卡爾·J·弗里德里希：《超驗正義——憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第14～15頁。

　　[48] [美]沃濃·路易·帕靈頓：《美國思想史》，陳永國等譯，吉林人民出版社2002年版，第12頁。

　　[49] [美]沃濃·路易·帕靈頓：《美國思想史》，陳永國等譯，吉林人民出版社2002年版，第9頁。

　　[50] 劉茂林：《也談憲法學(xué)體系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1995年第5期。

　　[51] 尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務(wù)印書館2003年版，第17頁。

　　[52] 鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，載李猛編：《韋伯：法律與價值》（“思想與社會”第一輯），上海人民出版社2001年版，第2頁。

　　[53] 董璠輿：《中國憲法學(xué)四十年》，載胡錦光等主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》，第552頁。

　　[54] 這里的“幽黯”一詞借自張灝先生《幽黯意識與民主傳統(tǒng)》（載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1995年版，第79～99頁）一文，是指人性中與生俱來的缺陷如自私，也即下文的“人的不完善性”。

　　[55] [美]D.W.卡爾·霍恩：《變革時代的社會科學(xué)》，李述一譯，社會科學(xué)文獻出版社1989年版，第62頁。

　　[56] 張文顯、信春鷹：《民主＋憲政=理想的政制》，載《比較法研究》1990年第1期。

　　[57] [美]斯蒂芬·L·埃爾金等著：《新憲政論－－為美好的社會設(shè)計政治制度》，周葉謙譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁。

　　[58] [美]詹姆斯·M·布坎南：《自由、市場與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第39頁。轉(zhuǎn)自秦德君：《政治設(shè)計研究——對一種歷史政治現(xiàn)象之解讀》，上海社會科學(xué)院出版社2000年版，第85頁。

　　[59] [英]卡爾·波普：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。

　　[60] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

　　[61] [美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。

　　[62] [美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。

　　[63] [美]加里·沃塞曼：《美國政治基礎(chǔ)》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1994年版，第23頁。

　　[64] [日]佐藤功：《比較政治制度》，劉慶林等譯，法律出版社1984年版，第348頁。

　　[65] [美]加里·沃塞曼：《美國政治基礎(chǔ)》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1994年版，第23頁。

　　[66] [美]加里·沃塞曼：《美國政治基礎(chǔ)》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1994年版，第24頁。

　　[67] 涂爾干的“共識”模式是與其提出的“社會相互關(guān)聯(lián)性”概念聯(lián)系在一起的。涂爾干第一個界定了“社會相互關(guān)聯(lián)性”的確切本質(zhì)，并揭示了其兩種基本形式：建立于相似性上的相互關(guān)聯(lián)性（也稱機械相互關(guān)聯(lián)性）和建立于勞動分工上的相互關(guān)聯(lián)性（也稱有機相互關(guān)聯(lián)性）。狄驥對這兩種基本形式作了進一步的解釋：建立于相似性上的相互關(guān)聯(lián)性是指“他們有共同的需要，這種需要只有通過共同集體生活才能得到滿足”；
建立于勞動分工上的相互關(guān)聯(lián)性是指“他們有不同的需要和不同的才干，那么可以通過彼此交換服務(wù)，通過發(fā)揮及應(yīng)用其不同才干，從而滿足大家的不同需要”（參見[法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第10頁）。狄驥的基本哲學(xué)主張在國內(nèi)一般稱為“社會連帶主義”。

　　[68] （英）彼得·伯克：《歷史學(xué)與社會理論》，姚明、周玉鵬等譯，劉北成校，上海人民出版社2001年版，第34頁。

　　[69] [德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時譯，上海書店出版社1999年版，第130頁。

　　[70] [德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時譯，上海書店出版社1999年版，第126～127頁。

　　[71] 我國已有學(xué)者借用黑格爾的“對峙”概念作為分析憲政模式的工具。見陳端洪：《對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。

　　[72] [美]羅伯特·A·達爾：《現(xiàn)代政治分析》，王滬寧、陳峰譯，上海譯文出版社1987年版，第13頁。

　　[73] 謝維雁：《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第243頁。

　　[74] 郭道暉：《法的時代挑戰(zhàn)》，湖南人民出版社2003年版，第246頁。

　　[75] 謝暉：《權(quán)利與權(quán)力界分——法制現(xiàn)代化的奠基石》，載《法律科學(xué)》1994年第3期。

　　[76] 見楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》（上），中國人事出版社2001年版，第245頁。

　　[77] 吳家清：《論憲法學(xué)基本問題》，載《法學(xué)評論》2002年第3期。

　　[78] 李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第158頁。

　　[79] 林喆：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》，法律出版社1997年版，“后記”。

　　[80] 從更一般的意義上談權(quán)利與權(quán)力相互否定的傾向，可參見郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第292～293頁相關(guān)內(nèi)容。

　　[81] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

　　[82] [英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健、范亞峰譯，商務(wù)印書館2001年版，第342頁。

　　[83] 見楊海坤主編：《跨入新世紀的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》（上），中國人事出版社2001年版，第245頁。

　　[84] 郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第294頁。

　　[85] 參見郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第295～299頁；
程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第195頁，等。

　　[86] 郭道暉：《法的時代挑戰(zhàn)》，湖南人民出版社2003年版，第151～162頁。

　　[87] 朱光磊：《以權(quán)力制約權(quán)力》，四川人民出版社1987年版，第61頁。

　　[88] 程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第195頁

　　[89] 關(guān)于權(quán)利的內(nèi)在制約見謝維雁：《從憲法到憲政》，山東人民出版社2004年版，第250～253頁。

　　[90] 謝暉：《權(quán)力缺席與權(quán)力失約——當(dāng)代中國的公法漏洞及其救濟》，載《求是學(xué)刊》，2001年第1期。

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