白建軍：論法律實(shí)證分析

　　「摘要」本文認(rèn)為，法律實(shí)證分析方法的應(yīng)用是我國法學(xué)研究自身發(fā)展必須面對(duì)的一個(gè)重要問題。文中首先討論了實(shí)證分析的概念，然后著重分析了法學(xué)領(lǐng)域?yàn)槭裁葱枰�引入�?shí)證分析方法，以及如何在法律研究中應(yīng)用實(shí)證分析方法等問題。按照本文分析，我們的法學(xué)研究不應(yīng)放棄理論的應(yīng)用和操作研究、法律實(shí)施效果的測(cè)量、法律經(jīng)驗(yàn)的歸納和“有理無數(shù)，莫談學(xué)術(shù)”的精神。而實(shí)證分析就是改造現(xiàn)有法學(xué)研究范式的一條途徑。

　　「關(guān)鍵詞」實(shí)證分析；
研究方法

　　對(duì)自然科學(xué)以及人文科學(xué)中的許多學(xué)科（如經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)）來說，實(shí)證分析作為一種研究范式的存在價(jià)值早已不成問題。遺憾的是，至少在中國，法學(xué)研究尚未全面引入實(shí)證分析。原因之一是對(duì)何謂實(shí)證分析的問題缺乏了解。有人心目中的實(shí)證分析等于實(shí)證主義哲學(xué)，有人認(rèn)為實(shí)證分析就是用數(shù)字說話，甚至有人理解的實(shí)證分析就是用實(shí)際案例說明問題。很難設(shè)想在這樣的語境中能如何討論法學(xué)引入實(shí)證分析的必要性問題。為此，我們先從何謂實(shí)證分析的問題開始。

　　一、何謂實(shí)證分析？

　　“實(shí)證分析”一詞并無通解，可以找到的，只是“實(shí)證”、[1]“實(shí)證主義”等等。提到實(shí)證分析，使人最先聯(lián)想到實(shí)證主義哲學(xué)。其實(shí)，這兩者雖有聯(lián)系，但更重要的是把握它們之間的區(qū)別。筆者所說的實(shí)證分析是按照一定程序性的規(guī)范進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究、量化分析的研究方法。而實(shí)證主義是19世紀(jì)30年代由法國學(xué)者孔德創(chuàng)立，后來演變?yōu)轳R赫主義、邏輯實(shí)證主義的一種哲學(xué)體系。實(shí)證哲學(xué)和實(shí)證分析都強(qiáng)調(diào)感覺、經(jīng)驗(yàn)、客觀觀察在認(rèn)識(shí)活動(dòng)中的重要性，但兩者之間也存在著一個(gè)根本的區(qū)別：實(shí)證主義是一種哲學(xué)思想，是對(duì)世界的理論認(rèn)識(shí)，是人們從事科學(xué)研究活動(dòng)的成果，而實(shí)證分析是研究方法，是認(rèn)識(shí)工具，是獲得理論認(rèn)識(shí)所憑借的工具。作為一種方法，實(shí)證分析不具有實(shí)證主義哲學(xué)所固有的某些特征，也不依附于實(shí)證主義哲學(xué)所信奉的某些理念。首先，實(shí)證主義哲學(xué)“拒斥形而上學(xué)”，[2]否認(rèn)現(xiàn)象背后存在本質(zhì)，和貝克萊的“存在即被感知”一脈相承。而實(shí)證分析本身沒有這些理論預(yù)設(shè)，從實(shí)證分析方法本身無法直接推論出某種世界觀。其實(shí)，一方面強(qiáng)調(diào)自然科學(xué)的觀察實(shí)驗(yàn)方法，另一方面又構(gòu)思出一種適用于一切領(lǐng)域的一般原理或“第一原理”，企圖從該原理出發(fā)演繹出一套理論，這與其說是實(shí)證分析，倒不如說是更像思辨哲學(xué)，這本身就是實(shí)證主義哲學(xué)的一個(gè)矛盾。[3]第二，實(shí)證主義哲學(xué)對(duì)純思辨式的研究不以為然，但它對(duì)經(jīng)驗(yàn)觀察在認(rèn)識(shí)活動(dòng)中重要意義的強(qiáng)調(diào)已經(jīng)過分到了輕視甚至無視理性思維的地步。在實(shí)證主義哲學(xué)看來，人的認(rèn)識(shí)只能達(dá)到可能感覺到的現(xiàn)象，現(xiàn)象以后是不可知的。而實(shí)證分析不接受這種束縛，它強(qiáng)調(diào)不間斷地往返于研究對(duì)象的經(jīng)驗(yàn)層與抽象層之間，強(qiáng)調(diào)對(duì)任何數(shù)據(jù)都要進(jìn)行深入解釋和理性把握。在實(shí)證分析看來，理性能力和感性能力這兩者一個(gè)也不能少。第三，實(shí)證主義哲學(xué)具有突出的自然主義和還原主義傾向，不僅認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)象同樣受制于自然規(guī)律，而且將社會(huì)簡單歸結(jié)為自然界的延續(xù)。與此不同，實(shí)證分析方法本身對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的屬性沒有自然主義的假定。從某種意義上說，徹底的實(shí)證精神，對(duì)研究對(duì)象的屬性不作任何預(yù)先的規(guī)定。最后，通常認(rèn)為，實(shí)證主義哲學(xué)在政治和意識(shí)形態(tài)上比較保守，主張改良和循序漸進(jìn)的社會(huì)政策。[4]而實(shí)證分析方法卻沒有這個(gè)形象，作為一種方法，實(shí)證分析無所謂激進(jìn)或保守。有時(shí)，實(shí)證分析用事實(shí)說明事實(shí)的品性恰恰是破除某種迷信的最佳手段，它使有些常識(shí)、口號(hào)、偏好的碰撞顯得幼稚可笑。因?yàn)橛袝r(shí)對(duì)符號(hào)暴力[5]的專斷來說，更難纏的不是理念本身，而是得出某種理念的可重復(fù)的過程和方法�？傊�，實(shí)證分析和實(shí)證主義哲學(xué)是兩回事。具體說，作為一種研究方法，實(shí)證分析由三個(gè)基本要素構(gòu)成：程序、經(jīng)驗(yàn)、量化。

　　程序——實(shí)證分析的第一個(gè)要素。程序首先意味著過程性，意味著某個(gè)研究結(jié)論的獲取過程。從發(fā)現(xiàn)并提出問題，到建立理論假設(shè)、工作假設(shè)，到實(shí)地觀察、調(diào)查、收集資料，再到整理、統(tǒng)計(jì)、分析資料，最后解釋分析結(jié)果，得出研究結(jié)論，實(shí)證分析由相互聯(lián)系的若干步驟構(gòu)成一個(gè)完整的過程。這個(gè)過程的某一個(gè)步驟的缺失，都可能影響到整個(gè)研究結(jié)論的客觀性。另一方面，程序性還意味著規(guī)范性，這不僅要求按照統(tǒng)一公認(rèn)的要求撰寫論文、作好注釋，更重要的是強(qiáng)調(diào)概念的操作化、抽樣的隨機(jī)性、數(shù)據(jù)采集的客觀真實(shí)、資料編碼、統(tǒng)計(jì)分析、數(shù)據(jù)解釋、報(bào)告結(jié)果等過程的標(biāo)準(zhǔn)化。實(shí)證分析之所以對(duì)程序具有較高要求，是因?yàn)閷?shí)證分析的結(jié)論不是意見或價(jià)值判斷，只有當(dāng)研究的過程是清晰可見的，可重復(fù)的，對(duì)某個(gè)事實(shí)的描述和解釋才是可信的。

　　經(jīng)驗(yàn)——實(shí)證分析的第二個(gè)要素。從某種意義上說，實(shí)證分析就是經(jīng)驗(yàn)研究，而非純理論研究。經(jīng)驗(yàn)研究具有以下特征：首先，經(jīng)驗(yàn)研究強(qiáng)調(diào)對(duì)研究對(duì)象的客觀觀察和實(shí)地感受，強(qiáng)調(diào)感性知識(shí)的認(rèn)識(shí)論意義，反對(duì)動(dòng)輒探求事物的本質(zhì)。迪爾凱姆曾說過：“科學(xué)要想成為客觀的，其出發(fā)點(diǎn)就不應(yīng)該是非科學(xué)地形成的概念，而應(yīng)該是感覺。科學(xué)在最初所下的一些定義，應(yīng)當(dāng)直接取材于感性資料�！盵6]當(dāng)然，實(shí)證分析并不止于感性的知識(shí)，因?yàn)椤安牧厢鳙C神”和“意義狩獵神”都是片面的。[7]其次，經(jīng)驗(yàn)研究強(qiáng)調(diào)用事實(shí)說明事實(shí)。迪爾凱姆堅(jiān)持認(rèn)為，一種社會(huì)事實(shí)只能以另一種社會(huì)事實(shí)來解釋，[8]因?yàn)槟欠N放棄觀察、描述和比較事物，而習(xí)慣于用觀念來代替實(shí)在并作為思考、推理的材料的研究方法，不能得出符合客觀實(shí)際的結(jié)果。[9]再次，實(shí)證分析認(rèn)為理論的真理性是可檢驗(yàn)的，要么可以證實(shí)，要么可以證偽。對(duì)那些似是而非無法檢驗(yàn)其真?zhèn)蔚年愂�，�?shí)證分析只能敬而遠(yuǎn)之。還有，實(shí)證分析相信科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)的相對(duì)性，拒絕承認(rèn)終極真理的存在，對(duì)宣言式或口號(hào)式的所謂理論也不以為然。在這個(gè)問題上，孔德的看法是可取的，他認(rèn)為，科學(xué)觀念的相對(duì)特征與自然規(guī)律的真實(shí)觀念是不可分割的，就如同不現(xiàn)實(shí)地追求絕對(duì)的知識(shí)總是伴隨著使用神學(xué)的虛構(gòu)和形而上學(xué)的實(shí)體一樣。[10]最后，實(shí)證分析更加關(guān)注的是“實(shí)然”問題而不實(shí)“應(yīng)然”問題，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)科學(xué)的任務(wù)不是獲取規(guī)范和理想，[11]而是現(xiàn)實(shí)中規(guī)范和理想是如何運(yùn)作的實(shí)際過程。

　　量化——實(shí)證分析的第三個(gè)要素。量化分析往往同時(shí)也是經(jīng)驗(yàn)研究，但經(jīng)驗(yàn)研究不一定都采用量化分析的方法。比如，典型個(gè)案的深入分析可以說是經(jīng)驗(yàn)研究，但不一定利用量化分析手段。在人文科學(xué)中，定性研究可以離開量化的方法而獨(dú)立進(jìn)行，而定量研究實(shí)際上離不開定性分析。絕大多數(shù)的量化分析，都是定性與定量相結(jié)合的研究。[12]具體來說，實(shí)證分析中的量化，首先包括對(duì)研究對(duì)象的范圍、規(guī)模、水平的量化描述；
其次包括對(duì)事物內(nèi)部不同側(cè)面之間以及事物與外部現(xiàn)象之間關(guān)系的量化分析；
再次還包括對(duì)研究對(duì)象的結(jié)構(gòu)、模型的數(shù)學(xué)描述；
最后還包括對(duì)研究對(duì)象的運(yùn)動(dòng)趨勢(shì)的數(shù)學(xué)推斷。

　　顯然，同時(shí)具有以上三方面特征的實(shí)證分析方法，與純理論研究、抽象層次較高的思辨研究、個(gè)別事件的解剖研究都有所不同。問題是，法學(xué)需要實(shí)證分析嗎？

　　二、法學(xué)為什么需要實(shí)證分析？

　　長期以來，法律通常以法理、法條、法律原則、法律解釋、司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)過程、判例等信息形式影響著社會(huì)和人們的生活。這些信息形式的載體主要是語言文字，人們習(xí)慣于借助具有公認(rèn)含義的詞語進(jìn)行法律實(shí)踐中的溝通，而較少從實(shí)證的角度審視法律問題。其實(shí)，法律研究也需要實(shí)證分析，盡管這一點(diǎn)尚未被更多人所接受。所謂法律實(shí)證分析，是指按照一定程序規(guī)范對(duì)一切可進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理的法律信息進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究、量化分析的研究方法。也可以說，法律實(shí)證分析就是其他學(xué)科中實(shí)證分析方法向法律研究的移植，是借助實(shí)證分析方法改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的一種方式。[13]問題是，對(duì)法律有必要進(jìn)行實(shí)證分析嗎？法律問題可能進(jìn)行實(shí)證分析嗎？

　　1.人們的立法、司法、守法活動(dòng)實(shí)際上是一種價(jià)值實(shí)踐，而且在大多數(shù)情況下是一種理性的價(jià)值實(shí)踐，這種追求利益最大化的實(shí)踐活動(dòng)不僅具有利益驅(qū)動(dòng)的一面，也具有服從客觀規(guī)律和真理原則的一面。法律實(shí)踐的主體往往會(huì)面對(duì)這樣一種困境：一方面，人們往往從某種利益和需要出發(fā)，有條件、有目的地審視活動(dòng)的對(duì)象，對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)中的各種真實(shí)性作出現(xiàn)實(shí)選擇，這個(gè)“為我”的能動(dòng)過程主要受利益驅(qū)動(dòng)的影響；
另一方面，這種利益追求的主觀能動(dòng)性又不能無限制地放大為主觀隨意性，把“為我”變?yōu)椤拔ㄎ摇�，無視客觀規(guī)律的制約。比如，立法者往往希望自己制定的法律象一束光，照射到物體上以后，按照自己預(yù)期的方向折射出去。然而，結(jié)果往往出乎意料，因?yàn)橛械牧⒎ㄕ咤e(cuò)誤地假定被照射的物體是個(gè)平面。這其中，光照的角度以及預(yù)期的折射方向就好比立法者的價(jià)值追求，而被照物體粗糙的表面及其對(duì)折射方向的影響就好比立法者必須服從的客觀事實(shí)。只有當(dāng)立法者對(duì)這兩者都有清醒意識(shí)時(shí)，法律對(duì)社會(huì)的影響才能最大限度上符合立法者的期望。法律的實(shí)證分析方法，就是用來幫助法律實(shí)踐主體將自我利益的價(jià)值追求限制在客觀現(xiàn)實(shí)的可能范圍之內(nèi)，在科學(xué)把握“實(shí)然”的前提上去貫徹“應(yīng)然”的價(jià)值取向，防止“為我”變?yōu)椤拔ㄎ摇钡囊环N認(rèn)識(shí)工具。美國學(xué)者波斯納就假定法律的許多領(lǐng)域中都可以看到“經(jīng)濟(jì)理性”在起作用，而解釋法律現(xiàn)象的法律經(jīng)濟(jì)分析理論就包含了規(guī)范和實(shí)證兩個(gè)方面。[14]關(guān)于實(shí)證的一面，波斯納曾明確指出，法律中缺乏的是嚴(yán)格的理論假說、精密的測(cè)試設(shè)備、精確的語言、對(duì)實(shí)證研究和規(guī)范性研究的明確分辨、資料的數(shù)量化、可信的受控實(shí)驗(yàn)、嚴(yán)格的統(tǒng)計(jì)推論、有用的技術(shù)付產(chǎn)品、可測(cè)定結(jié)果的顯著干預(yù)等等。[15]實(shí)際上，法律領(lǐng)域中，人們非常容易陷入良好愿望和想象指導(dǎo)法律實(shí)踐的泥潭。美國犯罪學(xué)家Harold E.Pepinsky和Paul Jesilow經(jīng)過大量實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在犯罪問題上的不少常識(shí)性觀念實(shí)際上是都是謬誤。[16]比如，人們普遍相信，“某類人比別人更容易違法”、“白領(lǐng)犯罪都是非暴力的”、“行政監(jiān)管可以預(yù)防白領(lǐng)犯罪”、“吸毒會(huì)引起犯罪”、“社區(qū)矯治有助于犯罪控制”、“刑罰可以醫(yī)治犯罪”、“法律可以規(guī)治人們的行為”等等，而事實(shí)并非如此。我們有理由說，有些法學(xué)理論看上去味道十足，也不違背常識(shí)，而且不違背人們的善良愿望，但它們很可能只是空想玄說。因?yàn)樯�產(chǎn)這些思想的人很少考慮這些思想怎樣被操作化，怎樣被變?yōu)槿藗兊膶?shí)踐活動(dòng)。這倒不完全是因?yàn)樗麄儾幌氩僮髯约旱睦碚�，而是因�(yàn)閼{借現(xiàn)有大學(xué)文科特別是法科教育所流傳下來的方法手段，要求人們從事并讀懂這樣的作業(yè)實(shí)在有些難度。當(dāng)然，作為理論與實(shí)際之間的一個(gè)網(wǎng)結(jié)，實(shí)證精神并不是對(duì)所有法學(xué)家都那樣陌生。有學(xué)者專門研究了法律試行問題，強(qiáng)調(diào)反思化的立法始終重視法律規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的對(duì)應(yīng)關(guān)系以及各種制度的自我修正、自我調(diào)節(jié)的能力，這實(shí)際上是把歷史理解為各種制度的實(shí)驗(yàn)室，[17]是實(shí)證精神的某種體現(xiàn)�？傊�，法律的價(jià)值實(shí)踐離不開科學(xué)認(rèn)識(shí)的指導(dǎo)，而實(shí)證分析恰恰是獲取科學(xué)認(rèn)識(shí)的重要方法之一。

　　2.作為正式社會(huì)控制的一種主要形式，法律影響社會(huì)的過程中充滿著雙向的互動(dòng)。因此，最有效的法律是不斷根據(jù)法律運(yùn)作的實(shí)際效果調(diào)整自身的法律，而不是僵化的價(jià)值準(zhǔn)則和規(guī)范宣言。在法律領(lǐng)域中，互動(dòng)是多層面的：既有立法者與執(zhí)法者、守法者之間的互動(dòng)，也有司法者與當(dāng)事人之間的互動(dòng)；
既有人與人之間的互動(dòng)，也有法律與行為之間的互動(dòng)；
既有國家與公民之間的互動(dòng)，還有加害人與被害人之間的互動(dòng)。在這些互動(dòng)中，每個(gè)人都可能在創(chuàng)設(shè)法律。比如，在貪污罪的概念出現(xiàn)之前，法律只說偷盜是犯罪，后來隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展變化，委托關(guān)系的出現(xiàn)，使原有的偷盜罪的概念無法概括貪污行為，于是便有了貪污罪的概念。[18]可見，互動(dòng)是個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，不間斷地調(diào)整、試錯(cuò)、再調(diào)整、再試錯(cuò)，使各種形式的法律信息往返于主體之間，使法律現(xiàn)象的規(guī)律得以顯現(xiàn)自己，也使法律根據(jù)信息反饋得到不斷的完善。對(duì)這個(gè)過程的實(shí)時(shí)關(guān)注所憑借的科學(xué)手段之一，就是我們這里所提倡的按照一定程序性的規(guī)范進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究、量化分析的實(shí)證分析方法。其中，法律實(shí)際效果的測(cè)量就是法律實(shí)證分析的一個(gè)重要領(lǐng)域。比如，針對(duì)貪污賄賂犯罪的法律真的減少了腐敗行為嗎？以環(huán)境保護(hù)為目標(biāo)的有關(guān)法律真的使環(huán)境得到了預(yù)期的保護(hù)嗎？某項(xiàng)刑事政策的貫徹在多大程度上實(shí)現(xiàn)了犯罪控制的目標(biāo)？這些就是法律實(shí)效問題。而這些問題的解答，都要依靠復(fù)雜的測(cè)量和檢驗(yàn)技術(shù)，都需要法律實(shí)證分析方法的應(yīng)用。[19]

　　3.法的存在形態(tài)有三個(gè)層面：不僅包括價(jià)值取向和制度規(guī)范，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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