高艷東：現(xiàn)代刑法中報復(fù)主義殘跡的清算

　　「英文標題」Eliminating the Dregs of Retaliationism in Modern Criminal Law

　　「內(nèi)容提要」以“惡”為主線的傳統(tǒng)刑法在相當程度上具有報復(fù)色彩，報復(fù)主義起源于人性復(fù)仇本能，受到人類社會的相互性原則限制后，流變?yōu)樽镄叹�衡的報�?yīng)論。但個人的復(fù)仇本能常被國家利用，國家權(quán)威本能更易增加新的復(fù)仇性，進而把罪犯視為社會的敵人。報復(fù)主義在解決犯罪的同時又醞釀著新的犯罪，現(xiàn)代刑法要特別警惕報復(fù)主義借國家權(quán)威主義哲學觀發(fā)作。

　　「關(guān)鍵詞」個人復(fù)仇/報復(fù)主義/國家權(quán)威private revenge/retaliationism/state authority

　　報復(fù)要求來源于人類自身，只是被國家利用后，常被強大的國家權(quán)力變異成典型的報復(fù)主義刑法觀。刑法在相當長時間里基本處于報復(fù)主義刑法觀的陰影下，而且，直到今天，傳統(tǒng)刑法中的報復(fù)主義殘余仍然相當多，從盧梭的刑法是“懲罰與不服從的關(guān)系”，到今天仍有極大市場的“不知法不赦”；
從把刑法視為嚴格的國家性公法，到嚴格地把構(gòu)成要件機械化、客觀化；
從反復(fù)強調(diào)刑法報應(yīng)性的根據(jù)性地位，到死刑濫用陰魂不散，報復(fù)主義刑法的痕跡隨處可見。報復(fù)主義刑法是占據(jù)人類歷史最多時間的刑法理念，古代鎮(zhèn)壓主義刑法、近代工具主義刑法、當代的敵人刑法，都是報復(fù)主義刑法的表現(xiàn)。報復(fù)主義刑法觀的產(chǎn)生有必然的社會與人類心理基礎(chǔ)，作為人性本能的反映，個人的報復(fù)心理無所謂正當與否，甚至可以說，個人的復(fù)仇心理是刑法得以長久存在的社會基礎(chǔ)。如果人人都如耶穌般仁慈——“如果一個人拿走了你的外套，也讓他拿走你的斗篷”——那么，刑法就沒有存在的必要，甚至法律的必要性也會大打折扣。但是，一旦人類組成了群體性的社會，任何天然正當?shù)谋灸芏夹枰�服從社會的安排。作為國家，必須擺脫個人本能要求，合理規(guī)制個人的復(fù)仇心理，以社會化的視角平衡個人與社會的要求。本文對報復(fù)主義刑法觀進行一種框架性的清理，而細節(jié)性工作（如介紹報復(fù)主義的理論流派等問題）不在本文探討范圍。

　　一、報復(fù)主義殘余在刑法中有頑強的生命力

　　（一）我國傳統(tǒng)刑法在相當程度上具有報復(fù)主義色彩

　　其一，神圣國家權(quán)威觀念預(yù)設(shè)了刑法的報復(fù)傾向。在封建社會，由于國家權(quán)威主義的絕對性控制，中國古代的刑法基本上都是報復(fù)主義刑法的體現(xiàn)。新中國受制于蘇聯(lián)的影響即革命斗爭式的社會主導(dǎo)觀念，刑法仍然沒有擺脫報復(fù)主義的基調(diào)。我國《憲法》第28條規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”“鎮(zhèn)壓”與“懲辦”仍然是憲法對犯罪（人）的基調(diào)，雖然相較于1979年《刑法》，1997年《刑法》的報復(fù)觀念有所減弱，但在理念、制度和實踐上，我國《刑法》的報復(fù)主義色彩仍然濃厚。

　　其二，立法肯定了刑法斗爭觀。我國刑法第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭�！边@一立法例來源于蘇維埃刑事立法，“‘斗爭’一詞，實際上在所有的詞典資料里，都被解釋為搏斗、會戰(zhàn)、決斗。它們的主要目的，是鎮(zhèn)壓、肅清、消滅什么或者誰。斗爭往往要求斗爭各方以獲得勝利為最終目的，去進行不可調(diào)和的對抗。而為了獲得勝利，斗爭各方可以利用一切手段�！盵1]

　　其三，在刑法理念中，我國仍然頑固地殘留著報復(fù)主義刑法觀中把罪犯作為敵人對待的學說，“我國刑法中雖然規(guī)定有危害國家安全罪和一些嚴重危害社會治安的刑事犯罪，這些犯罪人從某種意義上看也可稱為‘敵人’，但絕大多數(shù)的犯罪人則不能以‘敵人’來概括�！盵2]僅把部分罪犯視為應(yīng)與之斗爭的敵對分子，已有所進步；
但仍把一部分罪犯作為社會、國家的對立面來對待，試圖在政治上否定其法律價值、在道德上否定其社會意義。

　�。ǘ�）總體特征：報復(fù)主義刑法的主線是“惡”

　　1.就基本表現(xiàn)而言，因借用復(fù)仇本能構(gòu)建刑法制度，報復(fù)主義刑法的主線是一種“惡”的刑法。在古代，“殘暴是犯罪的組成部分，而懲罰則用酷刑來回擊，目的在于將其暴露在光天化日之下。因為殘暴是一種機制的固有現(xiàn)象，犯罪的殘暴也是對君主的激烈挑戰(zhàn)。它使君主做出回應(yīng)，這種回應(yīng)比犯罪的殘暴走得更遠，以便制服它，通過矯枉過正來消滅它、克服它�！盵3]報復(fù)主義刑法觀中試圖通過“以惡對惡”完成否定之否定的報復(fù)正義；
不問為什么，只看是什么——犯罪是一種純粹的惡，罪犯的人性也被視為“完全惡性”而被歸入社會公敵和人類異種；
刑罰是同樣的惡，施加刑罰的國家也因此站在一種新的施惡者立場上。報復(fù)主義刑法也是一種對應(yīng)主義刑法，其基本邏輯就是“因為有惡發(fā)生，所以施惡對應(yīng)”。

　　2.報復(fù)主義刑法觀的復(fù)仇性導(dǎo)致刑罰嚴厲性——本質(zhì)上的“以惡對惡”。傳統(tǒng)刑法理念把刑罰的本質(zhì)解讀為懲罰與惡，并常視懲罰為刑法所特有的特征，其實質(zhì)是仍然奉行著有的報復(fù)論者所認為的“加害性：刑罰的本質(zhì)”[4]的理念。這一規(guī)范性上的錯誤觀念直接導(dǎo)致了整個刑罰運作的方向性迷失，在行刑領(lǐng)域，“以惡制惡——基本的行刑法律機能”[5]可謂把刑罰惡害性貫徹到底的傳統(tǒng)觀念。報復(fù)刑法觀把刑罰關(guān)注的重心放在犯罪行為之惡上，重行為的損害而忽視了刑罰目的。因缺乏目的、或者說其目的就是回應(yīng)犯罪之惡，不可避免地使刑罰具有類似犯罪之惡的本能傾向。報復(fù)主義刑法制度經(jīng)常通過刑罰執(zhí)行方式上的殘忍性而完成復(fù)仇的功能，即使已為歷史塵封，可看到福柯的記載仍令人毛骨悚然：“他乘坐囚車，身穿囚衣，手捧兩磅重的蠟燭，那里將搭起行刑臺，用燒紅的鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持著弒君兇器的右手……”[6]即使在以報應(yīng)觀念限制刑罰幅度的時代，無目的性的刑罰仍然在執(zhí)行方式上尋求嚴厲性、追求對犯罪的報應(yīng)。

　　二、清理原始胚胎：報復(fù)主義的源頭考

　�。ㄒ唬﹫髲�(fù)主義刑法觀的心理基礎(chǔ)

　　1.本質(zhì)上起源于人性本能從淵源上講，報復(fù)主義刑法觀奠基于簡單的心理本能，是樸素的道德正義。報復(fù)的最初表現(xiàn)是本能復(fù)仇，基于生命本能而對侵害者施加的反擊是最初報復(fù)刑法觀的來源。

　　其一，報復(fù)主義刑法觀的人性本能基礎(chǔ)——應(yīng)激反抗。刑罰的心理基礎(chǔ)源于受害者生命本能上的條件反射——一種無需再證明的本能反擊與回應(yīng)，“如果有什么一般的生命法則的話，那它就是，每個動物（我們甚至可以擴展到植物界）都會以防御來回答對它的攻擊，這防御本身常常就是還擊或反擊，這是一種原始的本能，它植根于反射運動和生命組織的應(yīng)激性中，若沒有這種本能，生命將不可能存在。在像人這樣的高級動物中，這種本能雖然有所改變，但它仍然存在。在不開化的社會中，一個人不能還擊加于它的災(zāi)難，或比這做得更多些，那他就很難生存下去，這意味著他遲早會完蛋�！盵7]

　　其二，此種行為因本能演化為事后復(fù)仇。應(yīng)激本能在遭受侵害之后就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N報復(fù)和復(fù)仇欲望，其一個典型特征是欲以更大的力量張揚應(yīng)激本能、證明自我的存在。“在今天，當一個小孩甚至在游戲中被打而又不能還擊時，他也會不滿意，就有一種自卑感；
反之，當他甚至以更大的力量還擊時，他便會心滿意足。從本質(zhì)上說，生命本身就是要對妨礙和束縛它的東西進行報復(fù)——永恒的報復(fù)�！盵8]最初的刑罰顯然源于事后復(fù)仇。“刑法當初曾具有由個人間的復(fù)仇感情和原始宗教感覺所支撐的部落的、私法的性質(zhì)。在侵害者處于部落內(nèi)時，就是族長的強力制裁；
對來自部落外的侵害，則是由部落進行復(fù)仇斗爭，即所謂血仇。”[9]這種事后的復(fù)仇就是對犯罪人打擊、鎮(zhèn)壓。

　　2.本能要求經(jīng)過社會規(guī)制演變?yōu)閷��?yīng)性報應(yīng)。一是過量的報復(fù)對社會不利，不符合社會的需要�！安柯溟g的斗爭反復(fù)實施的話，就容易造成某一部落被消滅，因為具有這種弊害，隨著時代的進展，出現(xiàn)了逐漸對其加以限制的傾向�！盵10]只有擺脫這種過量的報復(fù)，人類才能從與動物無異的野蠻狀態(tài)過渡到穩(wěn)定和有序的社會制度。二是人性本能被社會原則所限制。集法學家、人類學家、社會學家于一身的圖恩瓦爾德，最先提出：“相互性原則”是初民社會的法律基礎(chǔ)�！爱斎藗儑L試從人類行為方式及其宗教——巫術(shù)的玄思的糾纏之間的規(guī)則抽絲剝繭的話，人們便會發(fā)現(xiàn)，相互性是法律的天平，諸如報復(fù)，血仇或反懲，或如懲罰；
另一方面，單方面的給予被視為‘不公平的’：如果有濫用，便是對相互性的損害�！盵11]圖恩瓦爾德將這種“給予——回報的相互性原則”視為人類公平感的基礎(chǔ)，并視之為“所有法律的社會心理基礎(chǔ)”[12].

　　復(fù)仇本能為人類社會的相互性原則所限制，在刑法上的表現(xiàn)就是報復(fù)在后來演變?yōu)榇篌w對稱的報應(yīng)論。無疑，回應(yīng)性本能構(gòu)筑了人類最樸素的正義觀，一方面，它體現(xiàn)了正義所要求的呼應(yīng)性，“正義是有來有往的�！盵13]另一方面，反擊性則決定了回應(yīng)程度最終要訴諸于一定標準，“而對校正正義的一種看法就是，它是一種與復(fù)仇相近的替代。它還傳達了一種均衡的印象，滿足人們的情感。”[14]

　�。ǘ�）個人復(fù)仇被國家順流化

　　1.個人的報復(fù)本能被國家利用由個人進行復(fù)仇時尚無從談及刑法制度，亦無社會制度，因為依靠個人解決沖突最終形成的仍然是弱肉強食、適者生存的自然生物規(guī)律，即使形成群體也只是一種動物群體而非社會。人類形成社會之后，復(fù)仇就逐漸由他者掌握。在漫長的社會發(fā)展中，對犯罪復(fù)仇的權(quán)利由族長、部落首領(lǐng)等權(quán)威掌握，甚至宗族中的長老也曾經(jīng)掌握過，這些都可以稱為個人權(quán)威主義的對犯罪復(fù)仇。在這其中，人類也經(jīng)歷過利用神權(quán)、神意進行復(fù)仇，或者以巫術(shù)、巫師的方式完成對犯罪的復(fù)仇。最終，對犯罪復(fù)仇成為國家一項專屬權(quán)，“法律機構(gòu)發(fā)達以后，生殺予奪之權(quán)被國家收回，私人便不再有擅自殺人的權(quán)利，殺人便成為犯罪的行為，須受國法的制裁。在這種情形下，復(fù)仇自與國法不相容，而逐漸的被禁止了。”[15]

　　2.國家權(quán)威本能易導(dǎo)致新的復(fù)仇私力救濟時，犯罪被視為是對個人的侵犯，個人的復(fù)仇因為本能性往往無限制而需要其他力量介入并平衡。但一旦復(fù)仇權(quán)被統(tǒng)一劃歸入國家權(quán)名下，人們卻發(fā)現(xiàn)了另一個悖論：這種刑罰權(quán)的嚴厲性可能會遠高于個人復(fù)仇的后果。因為：一是原來被視為是對個人侵犯的犯罪，現(xiàn)在被視為是不僅是對個人、也是對國家和社會的侵犯。無形中，這一犯罪受害機制使得懲罰犯罪的合理性增強、支持者增多，導(dǎo)致對犯罪的反抗力量相應(yīng)增強，并由此帶來刑罰趨向嚴厲。同時，個人間復(fù)仇往往受制于雙方力量上的相當，雖有無限擴張本能卻事實上力不從心。受害人對罪犯的復(fù)仇也會受到罪犯的抵抗，因此，個人復(fù)仇總會在事實上趨于大體平衡。二是一旦復(fù)仇憑借強大權(quán)力進行，復(fù)仇行動除了權(quán)力者的自我限制外，難有實質(zhì)有效的抑制。國家可以憑借強大的權(quán)力機構(gòu)、利用并取悅于民意的復(fù)仇心理，對罪犯實施極為嚴酷的刑罰（如凌遲、株連），而個人復(fù)仇很難有力量達到如此程度。

　　因此，對國家權(quán)威報復(fù)傾向的規(guī)制更顯必要，而這種規(guī)制在今天是通過兩種方式完成：一是對國家權(quán)力的規(guī)制，通過罪刑法定等原則規(guī)制國家權(quán)力的復(fù)仇傾向；
二是重新把最安全的正義觀，如對應(yīng)性、相稱性，即報應(yīng)主義引入刑法，把報應(yīng)論作為刑罰根據(jù)就是報復(fù)主義刑法觀的現(xiàn)代殘余。

　�。ㄈ�）報復(fù)心理的自我悖論：蘊含著新沖突的危險

　　其一，任何人都有應(yīng)激本能。報復(fù)刑法對惡進行報復(fù)的同時，也必然蘊含著另一個邏輯：受到傷害的人會產(chǎn)生復(fù)仇心同樣適用于罪犯，遭到復(fù)仇報應(yīng)的罪犯因所受到的鎮(zhèn)壓同樣會產(chǎn)生新的反復(fù)仇傾向�！叭绻�不受公意的遏制，報復(fù)就可能引起再報復(fù)，由此導(dǎo)致社會混亂�！盵16]等量報復(fù)似乎符合社會正義并可阻止沖突，但是，對受到報復(fù)的罪犯而言，多是基于社會力量的鉗制而暫時忍受了這種等量報復(fù)而已。

　　其二，報復(fù)主義刑法制度雖然可以滿足個人的復(fù)仇心理，但卻產(chǎn)生了新的仇恨，為社會新一輪的緊張狀態(tài)埋下了種子。正如克林頓總統(tǒng)在出席被暗殺的以色列前總理拉賓的葬禮時發(fā)表的演講中指出的那樣：“那些不能夠擺脫對他們的敵人怨恨情緒的人，也在他們自己的社區(qū)內(nèi)埋下了被痛恨的種子�！盵17]因此，報復(fù)只得到了正義的表面——心理滿足，而失去了正義的實質(zhì)——消解沖突后實現(xiàn)社會大和平。以復(fù)仇為根基的報復(fù)主義刑法雖使受刑人的反復(fù)仇心理被社會力量壓抑，但在整體上遲早是社會的潛在威脅。這已經(jīng)被犯罪學理論所證明，“雖然刑罰在控制犯罪的過程中有極其重要的作用，但是，運用嚴厲的打擊手段、以仇恨的情緒追求對犯罪的嚴厲懲罰，對于犯罪的控制而言其效果卻相當微弱，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這已經(jīng)為犯罪學的理論所證明�！盵18]報復(fù)主義刑法觀在解決犯罪的同時又醞釀著新的犯罪。

　　三、清除變異形態(tài)：敵人刑法觀中的報復(fù)色彩

　　（一）把罪犯敵人化是刑法的固有傾向

　　其一，在前提上把行為人視為一種絕對意志自由的人，沒有在社會的場景中審視罪犯，把犯罪的原因全部歸于罪犯本身；
只看到了罪犯的個體性，沒有注意到罪犯的社會性，把罪犯的犯罪行為看成無異于動物的侵害行為，是對人的社會性的抹殺。報復(fù)主義刑法把犯罪的責任完全視為行為人的原因，導(dǎo)致罪犯一人肩扛制度缺陷的悲哀，直接導(dǎo)致罪犯在國家報復(fù)面前喪失個人主體性地位和發(fā)言權(quán)。由于犯罪的原因在于罪犯本身，這必然意味著罪犯的特殊人性機制導(dǎo)致了犯罪，因而在觀念上罪犯就不同于常人，“犯罪是個人處于整個社會的對立面。為了懲罰他，社會有權(quán)作為一個整體來反對他。之所以建立這種可怕的懲罰權(quán)利，是因為犯罪者成為公敵。他比敵人還惡劣，因為他在內(nèi)部打擊社會。他的行為不亞于一個叛徒，一個‘怪物’。社會怎么能不擁有控制他的絕對權(quán)利呢？社會怎么會不主張消滅他呢？”[19]

　　其二，國家以正義面貌、以鏟除犯罪之惡為口號，片面強調(diào)罪犯人性之惡和所為之害，進而把犯罪人視為國家和社會的敵對物，視其為敵人。“‘個人’一詞不具有刑法科學上的意義，所有的問題都轉(zhuǎn)化為社會真正需求的問題。諸如有些人由于畸形的道德而不再是社會的一部分，只是社會的敵人�！盵20]報復(fù)主義刑法的怒目中只有罪犯刀下慘痛的血淋，卻從不駐留在刑罰劍下悲哀的血淚中沉思片刻。

　　（二）把罪犯異己化并欲消滅之

　　其一，對待罪犯的態(tài)度：一是異己化，歷史上，從衣著、發(fā)飾、居住、飲食、生理等方面，無不充斥著把罪犯異己化對待的觀念，乃至不把罪犯作為人看待；
二是排斥乃至消滅罪犯，排斥的措施往往是把罪犯從某個社會團體中流放出去，消滅往往意味著對罪犯的直接抹殺，“懲罰罪犯之劍也是摧毀敵人之劍�！盵21]

　　其二，認為可以通過生物規(guī)律進行淘汰清除罪犯（死刑）�！罢�如講究的家庭通過客人的言辭或舉動發(fā)現(xiàn)客人缺乏社會教養(yǎng)而拒絕他作客一樣，也正如由個人所組成的協(xié)會把行為舉止與紳士身份不相稱的成員開除出團體一樣，同樣地，從總體上看，社會也應(yīng)把那些個別行為足以清楚地說明他們?nèi)狈�適應(yīng)能力的犯罪人驅(qū)逐出去。通過這種方式，社會力量將會影響人為的選擇，而人為的選擇與自然的選擇之間有相似之處。物種由于不能同化于它們生來的或者被移動的特殊環(huán)境下的條件而消亡，這種狀況影響著自然的選擇。同樣的，國家應(yīng)當無條件地遵循自然選擇的事例�！盵22]

　　（三）生物自然淘汰性的異己思想不能用來論證刑罰任務(wù)

　　其一，社會化的多數(shù)內(nèi)容就是反自然性，即使存在對自然的追求，也是一種經(jīng)過社會化篩選后的人為創(chuàng)造或評價的自然；
只有脫離自然性，文明社會才能更進一步�！盀榱宋拿鞯难永m(xù)，他們需要計劃，需要管理，無此兩者，田園就會為荒野侵吞。在每一個田園中，都有一種因人為性而產(chǎn)生的不穩(wěn)定感，田園需要園丁持續(xù)不斷的照顧，片刻疏忽或一丁點兒的心不在焉，田園就會重新回到自然狀態(tài)（自然狀態(tài)必須被消滅、驅(qū)逐或受到控制）�！�…現(xiàn)代性的展開就是一個從荒野文化向園藝文化轉(zhuǎn)變的過程�！盵23]

　　其二，社會思想與自然規(guī)律是兩個不同的概念，如果承認物種規(guī)律，就應(yīng)當否定刑法的合理性，因為幾乎所有的犯罪都是自然規(guī)律——物競天擇、適者生存——的體現(xiàn)。一旦生活于社會，則多數(shù)自然規(guī)律就不能簡單適用，從發(fā)展意義上講，社會化就是在改變自然生物淘汰規(guī)律。

　　四、消解理論后盾：報復(fù)論中國家權(quán)威主義哲學觀的清算

　　（一）國家權(quán)威性中強調(diào)刑法的公法性、國家性

　　其一，報復(fù)主義刑法的權(quán)力基礎(chǔ)是國家權(quán)威主義。國家權(quán)威主義的哲學基礎(chǔ)是迷信和服從（甚至是盲從）權(quán)威，它起源于人類認識能力的低下而求助于不容置疑的神秘力量。此神權(quán)迷信在世俗社會中被轉(zhuǎn)移至個人崇拜，被某些人合理利用。當人類社會打破個人權(quán)威之后，這種力量又順勢轉(zhuǎn)移于抽象實體的國家，而“國家是比個人更高的東西，它甚至有權(quán)對這種生命財產(chǎn)本身提出要求，并要求其為國犧牲�！盵24]神化式的國家權(quán)力直到今天都陰魂不散。

　　其二，把刑法國家化。由于一個軟弱的權(quán)力體很難有效、完全地實現(xiàn)對犯罪的鎮(zhèn)壓、報復(fù)，故為了追求報復(fù)、鎮(zhèn)壓的可能性，必須塑造強大國家力量和道德權(quán)威性，故報復(fù)主義刑法的第一任務(wù)即是確保國家的威嚴和不可侵犯性。在理論上，報復(fù)主義刑法觀的殘余表現(xiàn)為，刑法被視為具有嚴格的國家性。大陸法系刑法理論都認為，“今日的刑法是國家性、公法性刑法�！盵25]在立法上，很多國家的刑法中仍然把國事犯罪視為最嚴重和首當打擊的犯罪。在實踐中，對政治性犯罪嚴厲鎮(zhèn)壓，“這些犯罪（政治犯罪——引注）所侵犯的利益都直接危害了國家主權(quán)的行使，因而只有對它們無條件地加以鎮(zhèn)壓，才符合保衛(wèi)國家根本利益的需要�！盵26]

　　其三，刑法任務(wù)從實現(xiàn)受害人的復(fù)仇正義要求變?yōu)檫�要考慮維持國家權(quán)威。把刑罰過程理解為“公開處決并不是重建正義，而是重振權(quán)力”[27]的實現(xiàn)權(quán)力過程。不難發(fā)現(xiàn)，歷史上出現(xiàn)過驚人的相似：東西方刑法都曾經(jīng)把刑法變成推行專制統(tǒng)治的工具，在維持社會秩序的旗號下刑罰衍變?yōu)榫S護國家權(quán)力的工具；
片面強調(diào)刑法的義務(wù)性，把刑事可罰原因理解為對社會規(guī)則及刑法的違反。這種質(zhì)變違背了報復(fù)主義刑法的初衷，但卻是報復(fù)主義刑法所客觀蘊含的危險內(nèi)容。

　�。ǘ�）舊中國刑法的報復(fù)主義根源在于神圣國家觀

　　稍對中國法制史加以留意就不難窺見刑罰權(quán)在中國極端擴張性及對國民生活的大規(guī)模侵犯的傳統(tǒng)，究其原因，在于中華歷史輝煌沿續(xù)之中所深掩的悲哀——對國家權(quán)力的不容置疑性和極端迷信性。從秦始皇建國的大一統(tǒng)到新中國成立后的計劃經(jīng)濟，皇帝權(quán)威與中央宏觀調(diào)控帶給中華民族巨大的凝聚性與統(tǒng)一性的同時，權(quán)力謙抑主義被完全置于冷宮。在不斷地懲治思想犯罪的傳統(tǒng)社會里，欲對權(quán)力要求謙抑的學者除了偶爾曇花一現(xiàn)或被扼殺外，基本上是處于集體失語狀態(tài)。在此，中國刑法學的背景制度也就與西方近代資本主義國家發(fā)生了根本的分野——西方的啟蒙圣哲將人之主體性從國家權(quán)力的陰影中頑強地樹立起來，從而使民眾對國家權(quán)力整體上保持著警惕狀態(tài)（雖然曾有過類似二戰(zhàn)的波折）；
而東方的深厚哲學思維，基本上仍是對國家權(quán)力呈總體依賴感，國家權(quán)力的擴張在中華法系中是恣情隨意與暢通無阻的。當權(quán)力擴展的路途中遇到罪犯時，殘酷刑法觀不可避免。

　�。ㄈ�）刑法中國家權(quán)威主義之批判

　　其一，權(quán)威主義的絕對正義觀把國家任務(wù)簡單化。報復(fù)主義刑法觀對罪犯奉行絕對刑法理念，要求國家無條件懲罰犯罪，“由于報應(yīng)論堅持有罪必贖。因而它不需要正面說明刑罰的根據(jù)，而只是說明刑罰必須以一種超越一切時空的、抽象的、最高的價值觀為自己存在的前提�？梢赃@樣說，這種絕對的刑罰理論的基礎(chǔ)實際上是一種同樣絕對的國家理念，即將國家視為只受自己的最高需要束縛的絕對存在�，F(xiàn)代的國家顯然不可能，也不應(yīng)該具有這種倫理的，或者說形而上學的特點�！盵28]這是把國家任務(wù)簡單化，使國家等同于個人要求，實際上把國家置于類似武士的“復(fù)仇幫助人”角色。

　　其二，權(quán)威的危險性�？陀^地說，在社會化的初始階段，保持強大的神秘或權(quán)威力量對于維持社會的統(tǒng)一、完成由松散的自然狀態(tài)到緊密聯(lián)系的社會狀態(tài)的過渡，功不可沒。但今天社會的一體化已經(jīng)完成，刑法面對的不是鞏固、確保社會化，而是在社會化的整體性基礎(chǔ)上發(fā)展社會。權(quán)威的力量必然會人為地隔離社會、阻礙社會的完全一體化進程。無論是今天我們視之合法的國家性團體權(quán)威，還是被嚴厲打擊的如恐怖主義的群體權(quán)威，都在一定程度上阻礙社會向更高階段發(fā)展。任何權(quán)威的本質(zhì)都是一種奴役。神秘權(quán)威導(dǎo)致了神職人員對俗民的奴役并最終被推翻；
個人權(quán)威導(dǎo)致了專制社會并被法治化顛覆；
而國家權(quán)威被民主化沖擊但至今尚未被推翻。包括國家權(quán)威在內(nèi)的所有權(quán)威都不可避免地存在對人性不合理的壓抑，這是文明社會的悲哀，并曾在不同國度中上演了歷史悲劇。相較于氏族刑法、神權(quán)刑法，刑法國家化有歷史進步性，但是，只有恪守刑法的社會性，才能確保刑法與社會的發(fā)展協(xié)調(diào)一致。

　　其三，最終導(dǎo)致統(tǒng)治者外的多數(shù)人都被作為刑法的對立面。報復(fù)主義刑法中的國家權(quán)力在方向上稍作調(diào)整，就會由鎮(zhèn)壓罪犯的權(quán)力變成報復(fù)公眾的權(quán)力。如果刑罰方向上悄悄位移，國家發(fā)動的恐怖懲罰，不僅使罪犯恐懼，公眾也會感到自危。“民眾在展示罪惡的恐怖和無敵的權(quán)力的儀式中感到自己比任何時候都更接近那些受到刑罰的人，而且與那些人一樣，民眾感到自己比任何時候都更嚴重地受到不受限制的合法暴力的威脅�！盵29]正是在此種擔心中，人們不斷要求著對國家權(quán)力進行限制，但是，我們又發(fā)現(xiàn)悖論：為了打擊犯罪，國家權(quán)力的擴張總會暢通無阻；
而這種國家權(quán)力又反過來成為人們所警惕的禁錮。需求權(quán)力與限制權(quán)力在犯罪領(lǐng)域中長久存在沖突，其原因在于我們?nèi)匀粵]有從根本上清除報復(fù)主義刑法的復(fù)仇心理。

　　在復(fù)仇的意義上尋求國家權(quán)力，只能把國家權(quán)力勉強地界定為一種必要的暴力之惡。而這種惡稍作調(diào)整，就變成了維持專制，可能侵犯人權(quán)的暴力工具。只有否定復(fù)仇性的報復(fù)主義刑法觀，才能使國家針對犯罪的刑罰不再是報復(fù)暴力之惡，為了應(yīng)對犯罪需要而存在的國家權(quán)力也就沒有了“惡害性”的內(nèi)容，這樣的國家權(quán)力在根本上會發(fā)生性質(zhì)上的改變從而不會再是針對罪犯之“惡”，不再演變?yōu)獒槍ζ胀ü�民之“惡”�?/p>

　　總之，如果不還刑法的社會性面目，不把刑法權(quán)力化散于社會，刑法就將和現(xiàn)代社會框架產(chǎn)生裂痕。

　　「英文摘要」Traditional criminal law that centers on “vice”tends to assumethe color of retaliation.Retaliationism originates from human revenge instinctsand ，being restricted by reciprocity principles of society，it gradually evolvesinto retribution that maintains punishment imposed as repayment for the offensecommitted.However，a state tends to take advantage of an individual\"s instinctof revenge and within the state\"s authority it is easy to play on the hatred andrevenge of criminals，thus ，criminals are deemed enemies of society.While solvingcrimes，retaliationists may ferment a new crime，so in modern criminal law

　　we must guard against the recurrence of retaliationism blended with state authority.

　　收稿日期：2006—01—04

　　基金項目：中國博士后科學基金資助項目“刑事可罰根據(jù)研究”（2005038033）。

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　　高艷東（1977—），男，山東煙臺人，北京大學法學院博士后研究人員。北京100871

　　來源：《現(xiàn)代法學》2006年第2期

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