董文濤：缺失“法律職業(yè)共同體”的中國(guó)法治

　　一、問(wèn)題與進(jìn)路

　　上個(gè)世紀(jì)90年代末，中國(guó)社會(huì)開(kāi)始出現(xiàn)了比較有影響力的法律事件與司法判決，中國(guó)法學(xué)界也自然而然地開(kāi)始了用法理話語(yǔ)去評(píng)析這些法律事件或者司法判決。這至少表明，市民社會(huì)正與政治國(guó)家逐漸分離，法理話語(yǔ)正與早年處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位的政治話語(yǔ)產(chǎn)生脫節(jié)。在筆者看來(lái)，這是社會(huì)文明的進(jìn)步，是法學(xué)理論研究方法論上的進(jìn)步，雖然法學(xué)作為一門(mén)學(xué)科本身就是要研究法律現(xiàn)象。

　　本文擬借助2006上半年發(fā)生在天津的“法官打律師”事件，無(wú)意對(duì)此事件的當(dāng)事人進(jìn)行無(wú)情批判，而是愿意以此對(duì)當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下法律職業(yè)共同體的缺失等問(wèn)題予以法理分析，雖然這樣的進(jìn)路不免落入俗套。但在討論該法律事件之前，筆者注意到，法學(xué)界對(duì)于本事件并沒(méi)有投之以關(guān)注的目光，至少遠(yuǎn)不如前些年對(duì)于“劉燕文狀告北京大學(xué)案”、“盧州二奶繼承案”、“延安黃碟案”、“劉涌案”等案件的重視程度�！胺ü俅蚵蓭煛卑讣�遭遇學(xué)界冷遇，筆者有如下兩點(diǎn)看法：首先，學(xué)術(shù)是社會(huì)的神經(jīng)末梢，如果學(xué)術(shù)界都冷眼相看或視而不見(jiàn)，那么足以說(shuō)明同類(lèi)事件已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)钠毡樾裕�或者至少說(shuō)明，該事件發(fā)生所依歸的不正常的社會(huì)背景與社會(huì)事實(shí)已經(jīng)為大眾所接受、已經(jīng)司空見(jiàn)慣、習(xí)以為常。如果真是這樣的話，那么該事件的最大的悲哀不是律師受的那點(diǎn)皮肉之苦，而是事件發(fā)生后起不到任何推動(dòng)法治進(jìn)程、警醒社會(huì)大眾及政治官僚的積極社會(huì)效果。[1]其次，與前述案例相比，也許該法律事件本身并不具有太強(qiáng)的討論價(jià)值。因?yàn)闊o(wú)論是前述哪一個(gè)案件似乎都牽涉到法律適用方面的難題，要么沒(méi)有具體法律規(guī)定可以適用，要么有法律規(guī)定但不明確有分歧。而該法律事件似乎不存在任何這方面的問(wèn)題，“法官打律師”，似乎沒(méi)有什么可討論的，由法官承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，更甚至判個(gè)故意傷害罪。學(xué)界可能基于這樣的考慮才對(duì)該事件無(wú)動(dòng)于衷的，但對(duì)此筆者認(rèn)為不然，越是沒(méi)有人講，越是需要有人出來(lái)講講。我們的討論還是從事件本身說(shuō)起。

　　二、事件與爭(zhēng)點(diǎn)

　　“法官打律師”事件源于天津一件看似普通的居民樓拆遷行政糾紛。該房屋拆遷行政糾紛的經(jīng)過(guò)如下：2004年11月10日，天津市南開(kāi)區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)為天津市地下鐵道總公司批準(zhǔn)發(fā)放了《房屋拆遷許可證》［津房拆許字（2004）第124號(hào)］，對(duì)北起南開(kāi)二緯路、南至南開(kāi)二緯路以北、西起壽康西里、東至南開(kāi)三馬路的范圍實(shí)施房屋拆遷，并于第二天貼出了《拆遷公告》。根據(jù)這份公告，松盛里大樓并不在《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍之內(nèi)。但是事隔一年多后，天津市南開(kāi)區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)于2006年3月6日發(fā)布更正公告，對(duì)其在2004年11月10日所核發(fā)的《房屋拆遷許可證》及其2004年11月11日公布的《拆遷公告》中的拆遷范圍進(jìn)行更正。該更正公告將拆遷的范圍向南擴(kuò)大，松盛里大樓內(nèi)的居民吃驚地發(fā)現(xiàn)，自己的房屋居然也被列在拆遷的范圍之內(nèi)。居民與南開(kāi)區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)的多次交涉無(wú)果，最終決定上京聘請(qǐng)律師提起行政訴訟。

　　北京市才良律師事務(wù)所的王令律師2006年3月28日上午才接到這些居民的委托，此時(shí)距更正后公告的最終拆遷日期即3月29日只差一天。王律師隨即撰寫(xiě)了一份行政訴狀，被告列為天津市南開(kāi)區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)；
訴訟理由是拆遷范圍一經(jīng)拆遷許可確定，便不能擅自變更；
如果需要變更，則需要重新核發(fā)拆遷許可證；
而且行政許可行為應(yīng)當(dāng)從公布時(shí)方才生效，被告不能依據(jù)沒(méi)有公布的行政行為對(duì)原告申請(qǐng)強(qiáng)制拆遷；
同時(shí)，天津地鐵此前已竣工，并于3月27日通車(chē)，其拆遷項(xiàng)目已全部完成，天津市南開(kāi)區(qū)建設(shè)管理委員會(huì)擅自擴(kuò)大的拆遷范圍不可能是為了地鐵的需要；
訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求法院確認(rèn)關(guān)于拆遷范圍的更正公告違法并予以撤銷(xiāo)。王律師與數(shù)名委托人于當(dāng)日中午趕赴天津，下午3時(shí)40分左右他們一行數(shù)人進(jìn)入天津市南開(kāi)區(qū)基層人民法院的立案大廳，向當(dāng)值法官遞交了訴狀及房屋拆遷許可證復(fù)印件等相關(guān)證據(jù)材料，請(qǐng)求立案。自此，令王律師與在場(chǎng)的委托人難以預(yù)料的事情發(fā)生了：立案庭無(wú)故拖延立案工作，并采取回避戰(zhàn)術(shù)與王律師玩起了捉迷藏——當(dāng)王律師提出要見(jiàn)院長(zhǎng)的時(shí)候，行政庭庭長(zhǎng)王學(xué)林在立案庭里“接待”了他，此時(shí)王庭長(zhǎng)身后站著的是十幾個(gè)身著制服的法警——王庭長(zhǎng)通過(guò)“當(dāng)事居民應(yīng)該一戶(hù)一戶(hù)起訴，如果像訴狀上所列的那樣聯(lián)合起訴，就不予立案”、“起訴的不是具體行政行為”等種種借口故意找茬——王律師的據(jù)理力爭(zhēng)，王庭長(zhǎng)惱羞成怒，向王律師揮出一記勾拳并掐著王律師的脖子——法警將當(dāng)事居民擁到立案庭外，并強(qiáng)行奪走居民手中的相機(jī)，場(chǎng)面一度發(fā)生混亂。[2]

　　這起事件牽涉到的法學(xué)問(wèn)題龐雜，真可謂“問(wèn)題一籮筐”。筆者以為，從這起事件出發(fā)，值得我們討論或者揣測(cè)的問(wèn)題包括但決不限于：第一，事件起因是一起看似普通的行政法律糾紛，因此如何完善行政許可制度、如何提高行政行為的公開(kāi)度和透明度就是一個(gè)很好的命題。第二，“法官打律師”，那么加強(qiáng)律師的職業(yè)保障的課題順理成章、自不待言。第三，法官公然毆打律師，法官對(duì)于行政訴訟立案的法律知識(shí)欠缺，行政庭的庭長(zhǎng)到立案庭處理立案問(wèn)題等等，都使得我們對(duì)于如何規(guī)范法官的個(gè)人行為與職務(wù)行為、如何提高法官素質(zhì)與修養(yǎng)、如何做好基層法院的事務(wù)管理等問(wèn)題不能視而不見(jiàn)。第四，法官在所有手續(xù)具全、程序合法的情況下，無(wú)故對(duì)這起看似普通的行政法律糾紛的立案進(jìn)行百般阻撓，那么背后某些行政機(jī)關(guān)或者行政部門(mén)的干預(yù)就是我們唯一的合理解釋。那么，如果保障司法獨(dú)立，如何使司法真正成為維護(hù)社會(huì)公正、解決社會(huì)糾紛的調(diào)節(jié)器，如何使司法更好地為社會(huì)與政治體制提供合法性的正當(dāng)化基礎(chǔ)等問(wèn)題都是值得深思的。第五，事件發(fā)生后，律師協(xié)會(huì)作為由律師組成的社會(huì)團(tuán)體，在保護(hù)會(huì)員律師權(quán)益的時(shí)候應(yīng)當(dāng)扮演什么角色，再往大一點(diǎn)說(shuō)，律師協(xié)會(huì)在我國(guó)法治運(yùn)作結(jié)構(gòu)中應(yīng)當(dāng)有什么樣的價(jià)值與功能定位？第六，如果王律師想通過(guò)法律途徑來(lái)解決這一法律事件，那么是不是存在一個(gè)南開(kāi)區(qū)基層法院法官“集體回避”的問(wèn)題，畢竟侵權(quán)者是該法院的行政庭庭長(zhǎng)，侵權(quán)地是該法院的立案庭。如果需要集體回避，而法律并沒(méi)有明文規(guī)定，那么天津市中級(jí)人民法院作為上級(jí)法院，或者南開(kāi)區(qū)人民代表大會(huì)即權(quán)力監(jiān)督機(jī)關(guān)，又或者南開(kāi)區(qū)人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)該怎么處理？如果不集體回避，那么王律師的權(quán)益能否得到合理公正的保護(hù)與恢復(fù)？第七，打人的王法官在現(xiàn)場(chǎng)時(shí)曾經(jīng)大放厥詞：“我就是法院，法院就是我，我說(shuō)不立案，就是不立案”。而與此不同，王律師事后在網(wǎng)上回復(fù)網(wǎng)友的帖子中說(shuō)道：“他可以打我，但請(qǐng)不要在法院打我，請(qǐng)不要在我履行職責(zé)時(shí)打我。他這么做，讓我感覺(jué)打的不僅僅是我，打的是法律。而這恰恰是我不能接受的�！薄氨臼峭�根生”的法律人，一個(gè)視法律如草芥、兒戲，企圖以言代法超越法律；
一個(gè)視法律如上帝、信仰，甘做法律最忠實(shí)的臣民。這其中的天壤之別，不恰恰說(shuō)明了中國(guó)沒(méi)有形成一個(gè)遵守共同職業(yè)道德、擁有共同法律信仰的法律職業(yè)共同體，共執(zhí)法律業(yè)，卻“同類(lèi)相忌”、“同室操戈”嗎？

　　本文無(wú)意于對(duì)上面所有的問(wèn)題進(jìn)行一一回應(yīng)，一方面是力有不逮，另一方面，在筆者看來(lái)，如何形成中國(guó)當(dāng)下的法律職業(yè)共同體是最為重要的問(wèn)題，正如筆者在開(kāi)篇時(shí)提到的，“徒法不足以自行”，法治并非完全排除“人”的因素，西方法治國(guó)家的發(fā)展歷程告訴我們，合理、充分地考慮到這些“人”的因素并將其納入一定的制度框架之下，形成遵守共同職業(yè)道德、擁有共同法律信仰的法律職業(yè)共同體，是法治得以形成和維系的關(guān)鍵。

　　三、法律職業(yè)共同體的形成與功能

　　在古羅馬，隨著法律的成文化，由元老院及各種議會(huì)的決議、裁判官的諭令、皇帝的敕令等發(fā)展到查士丁尼法典，相繼出現(xiàn)了不少研究法律、闡釋法律，并從事法律教育的法學(xué)家�！胺▽W(xué)家的解答是那些被授權(quán)判斷法律的人們所作出的決定和表示意見(jiàn)。古時(shí)規(guī)定應(yīng)該有人公開(kāi)解釋法律，這些人由皇帝賦予權(quán)力就法律問(wèn)題作出解答，稱(chēng)為法學(xué)家�！盵3]后來(lái)，“職業(yè)法律家”即律師逐漸從法學(xué)家群體中剝離，作為代言人、代理人參與訴訟，于是大多數(shù)法律家進(jìn)入了民事代理人和刑事辯護(hù)人的行列，這就出現(xiàn)了人類(lèi)歷史上第一批職業(yè)律師。恩格斯在評(píng)論這一歷史現(xiàn)象時(shí)指出：“產(chǎn)生職業(yè)法律家的新分工一旦成為必要，立刻就又開(kāi)辟了一個(gè)新的獨(dú)立部門(mén)�！盵4]

　　現(xiàn)代各國(guó)，無(wú)論是奉行立法與法典編纂的大陸法系國(guó)家，還是司法中心主義的英美法系國(guó)家，都有著與古羅馬一脈相承的法律職業(yè)共同體。以英國(guó)歷史為觀察，無(wú)論是早期羅馬統(tǒng)治時(shí)期的習(xí)慣法，還是羅馬人迫于盎格魯-撒克遜人的壓力從不列顛撤走之后的日耳曼法，無(wú)論是英國(guó)衡平法院的衡平法，還是不列顛共同奉行的普通法，無(wú)論是領(lǐng)主法庭、地方法庭，還是后來(lái)經(jīng)過(guò)亨利二世改革后逐漸居上的王室法庭，都離不開(kāi)那一群群法律家的參與。這些法律家，他們普遍尊重歷史事實(shí)與地方習(xí)慣，他們只能改進(jìn)法律而不改變法律，他們甚至可以超越法律但是不能違背法律，他們能夠?qū)��?fù)雜的習(xí)慣法整合成一般性的規(guī)則，從而形成了他們之間的共同話語(yǔ)，形成了普通法。[5]在美國(guó)，律師職業(yè)是一切法律職業(yè)比如法官、檢察官的入口。首先應(yīng)當(dāng)受過(guò)至少三年到四年的人文社會(huì)科學(xué)高等教育，成績(jī)合格然后進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)，法學(xué)院畢業(yè)取得JD學(xué)位，然后才有資格參加律師資格考試（Bar Exam）。通過(guò)律師資格考試，經(jīng)過(guò)實(shí)習(xí)之后，才能成為正式的執(zhí)業(yè)律師。從小律師做到大律師，從大律師做到有一定社會(huì)威望的、年齡較大的、有相當(dāng)?shù)馁Y歷閱歷的大律師，此時(shí)才有可能被提名并任命為法官。法官一步步從律師走來(lái)，自然知道律師職業(yè)的種種，因此在美國(guó)極容易形成律師與法官之間的共同話語(yǔ)，美國(guó)的律師和法官休戚相關(guān)。托克維爾在《論美國(guó)的民主》中曾言：“在美國(guó)，沒(méi)有貴族、文人和其他傾向于懷疑民主共和的人；
律師構(gòu)成了最高政治階層和社會(huì)中素養(yǎng)最高的部分……如果有人問(wèn)我誰(shuí)是美國(guó)的貴族，我會(huì)毫不猶豫地回答：決不是那些沒(méi)有共同紐帶聯(lián)系的富人，而是法官和律師。”[6]美國(guó)的法學(xué)家們也往往以司法判決為研究對(duì)象，從來(lái)與高度抽象的、哲學(xué)觀的理論無(wú)緣，他們教授的課程大都以案例貫穿始末，而且很多法學(xué)家本身就是法官或者律師。法官、律師與法學(xué)家三者之間在美國(guó)長(zhǎng)期的法治良性發(fā)展過(guò)程中，形成了不可多得的默契、配合與互動(dòng)。

　　法律職業(yè)共同體的功能可以抽象地從法官、律師的功能角度予以考察。法官代表司法權(quán)力，是整個(gè)國(guó)家權(quán)力機(jī)器的一部分。司法處理的事項(xiàng)連接著政治、經(jīng)濟(jì)、外交、文化、道德、民族等等各種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和利益。司法必須在應(yīng)對(duì)這些復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題和矛盾中既能有效的平衡各種關(guān)系和利益，又能始終保持其不偏不倚、秉持公正的品格。司法的獨(dú)特資質(zhì)及其對(duì)社會(huì)生活的直接介入，很容易使自己處在社會(huì)矛盾和沖突的中心。然而正是因?yàn)樗痉ㄌ幵谶@樣一個(gè)特殊的社會(huì)結(jié)構(gòu)支點(diǎn)上，它在影響社會(huì)生活的同時(shí)，也為各種社會(huì)力量影響法律活動(dòng)洞開(kāi)了門(mén)扉。[7]從政治學(xué)意義上講，如果說(shuō)司法或者審判可以最終解決或者“中和”任何社會(huì)矛盾和糾紛的話，那么司法或者審判無(wú)疑扮演著給政治權(quán)力和社會(huì)權(quán)威提供正當(dāng)性或正統(tǒng)性的角色�；�于對(duì)于法官和司法的這些認(rèn)識(shí)，我們?cè)倩仡^看律師的功能也就一目了然了。美國(guó)前總統(tǒng)里根就曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，要想實(shí)現(xiàn)法治，就要習(xí)慣律師進(jìn)入我們的生活。最原始的功能在于，律師可以協(xié)助公民了解權(quán)利的內(nèi)容、正確行使權(quán)利和救治受損權(quán)利；
進(jìn)言之，“律師作為自由職業(yè)具有民間人士的身份和以委托人利益至上的職業(yè)倫理，另一方面又是能夠以英國(guó)法哲學(xué)家哈特所說(shuō)的‘內(nèi)在觀點(diǎn)’來(lái)看待法規(guī)范、法體系的法律專(zhuān)門(mén)家，位于廣義的‘法的空間’之內(nèi)。因此可以說(shuō)律師是最可能在立足于權(quán)利批判權(quán)力的立場(chǎng)上來(lái)進(jìn)行法的思維并捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)的主體。在訴訟中，代表不同當(dāng)事者利益的雙方律師以及法官一面相互沖突，同時(shí)又能夠在具有上述特性的程序結(jié)構(gòu)框架內(nèi)以相同的語(yǔ)言及思維方式來(lái)進(jìn)行對(duì)話，并使每一個(gè)微觀的‘法的空間’得以具體形成。通過(guò)這種法的空間在廣義和微觀層次上的結(jié)合過(guò)程，個(gè)人利益之間、個(gè)人利益與公共利益之間、國(guó)家與社會(huì)之間就得到了具體的連接�！盵8]律師與法官是宿命的兄弟而并非天生的敵人，他們互相影響著、又互相依賴(lài)著，都以法律為圭臬，都以解釋法律影響法律活動(dòng)為己任，都在對(duì)共同法律信仰之下試圖影響著對(duì)方的對(duì)于法律的個(gè)人主義闡釋?zhuān)�這種影響的施加通過(guò)各種方式與途徑，比如洋洋灑灑的判決意見(jiàn)、口若懸河的辯護(hù)和代理詞、理論深邃的專(zhuān)業(yè)著作等。從知識(shí)社會(huì)學(xué)的角度來(lái)考慮，這是一種話語(yǔ)權(quán)的爭(zhēng)奪，只不過(guò)這種爭(zhēng)奪建立在互相認(rèn)知、理解的基礎(chǔ)之上。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　當(dāng)然，不能否認(rèn)的是，一旦形成了具有一定話語(yǔ)權(quán)的專(zhuān)業(yè)化的法律職業(yè)共同體，就可能形成與平民話語(yǔ)相對(duì)的精英話語(yǔ)，這種精英話語(yǔ)也就壟斷了法律領(lǐng)域的知識(shí)。這種擔(dān)心是可以理解的，但是卻沒(méi)有必要。首先，這種法律職業(yè)共同體的出現(xiàn)是社會(huì)分工和社會(huì)進(jìn)步的必然結(jié)果，正是由于社會(huì)分工的逐漸細(xì)化，才使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)運(yùn)行變得更加有效；
其次，正如前文所提到的那樣，律師是最有資格代替平民說(shuō)話的主體，他們掌握法律知識(shí)是法律精英，但卻代表了或者至少可以代表平民的利益。

　　四、當(dāng)代中國(guó)何以沒(méi)有法律職業(yè)共同體及如何構(gòu)建

　　坦言之，筆者并不擅長(zhǎng)宏觀敘事的“手法”，然而卻無(wú)可回避地提出了比較宏觀的問(wèn)題——當(dāng)代中國(guó)何以沒(méi)有法律職業(yè)共同體以及如何在當(dāng)代社會(huì)背景下構(gòu)建中國(guó)的法律職業(yè)共同體？針對(duì)“法官打律師”事件，筆者僅僅就如何培養(yǎng)法官、律師的共同法律信仰，如何改變法官與律師司法實(shí)踐中常常從事的不合作博弈等問(wèn)題進(jìn)行闡述。至于檢察官和法學(xué)家，筆者在此不作詳細(xì)論述。原因是，檢察官與法官的角色具有可類(lèi)比性，都是國(guó)家權(quán)力的行使機(jī)關(guān)，都可能出現(xiàn)與律師“對(duì)峙”的情形；
而法學(xué)家由于本身就是法律法規(guī)的制定參與者或者大學(xué)及研究機(jī)構(gòu)的教授，掌握著豐富的學(xué)術(shù)資源和話語(yǔ)權(quán)力，因此經(jīng)常成為法官、檢察官和律師最要好的和最需要團(tuán)結(jié)的“法律顧問(wèn)”，而且他們相對(duì)遠(yuǎn)離司法實(shí)踐，也就少與法律實(shí)踐者發(fā)生利害沖突。當(dāng)然，筆者所謂的法律職業(yè)共同體，決不是這種所謂的“相安無(wú)事”，而是在職業(yè)與精神上的雙重契合，遵守共同職業(yè)道德、擁有共同法律信仰。下面擬從三個(gè)層次來(lái)闡述為什么中國(guó)當(dāng)代沒(méi)有形成法律職業(yè)共同體以及如何構(gòu)建法律職業(yè)共同體。

　　首先，法律職業(yè)準(zhǔn)入問(wèn)題。實(shí)行了數(shù)年的律師資格考試，于2002年被國(guó)家統(tǒng)一司法考試代替，學(xué)界一片喝彩，認(rèn)為提高了法律職業(yè)準(zhǔn)入的門(mén)檻，加快了法律職業(yè)共同體（法官、檢察官、律師）的形成。司法考試的試題安排差強(qiáng)人意。目前司法考試共四卷600分，前三卷都是客觀題，基本上都是法律條文的直接考察，最后一卷主觀題只占150分。個(gè)人以為，應(yīng)當(dāng)加大主觀題的比例。客觀題占的比例過(guò)大，意味著我們的司法考試只注重形式而忽視內(nèi)核，只注重制度而輕視文化，意味著沒(méi)有受過(guò)正規(guī)法學(xué)本科教育的同等學(xué)歷的人可以輕松背誦法條而一舉通過(guò)司法考試，受過(guò)正規(guī)法學(xué)本科教育的人往往不自覺(jué)地考慮形式之中的內(nèi)核、制度背后的文化，反而不易通過(guò)司法考試，豈不怪哉？在這樣的法律人才選拔和法律職業(yè)準(zhǔn)入制度下，法律職業(yè)人不可能遵循共同的職業(yè)道德與法律操守，也無(wú)法真正在精神層次上在對(duì)于法律信仰這一點(diǎn)上達(dá)成契合。弗里德曼（Friedman）認(rèn)為一種法律體系（a legal system）由結(jié)構(gòu)（structure ）、內(nèi)容（substance ）以及法律文化（legal culture ）三種要素組成。[9]我們現(xiàn)代的這套法律體系在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容兩個(gè)要素上已經(jīng)基本是西方式的了，然而，法律文化在很大程度上卻依舊是中國(guó)的，徒有形而無(wú)魂魄。法制可以移植，法治卻不能效仿。因此，要想培養(yǎng)自由主義的生活態(tài)度，貫徹民主文明的政治思想，塑造我們的法律文化，靠的不是那個(gè)背誦法條通過(guò)司法考試而形成的法律職業(yè)共同體，而是具有對(duì)自由和民主最深沉的渴望，并且深信法律應(yīng)該與這種渴望相契合的法律職業(yè)共同體。[10]因此，筆者建議，作為職業(yè)準(zhǔn)入最重要環(huán)節(jié)的司法考試，不應(yīng)當(dāng)是法律條文記憶力的考試，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重于考察法學(xué)學(xué)生的法律思維與法治意識(shí)，其中法理、法律史等主觀性題目的分?jǐn)?shù)比例應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以提高。

　　其次，法官守法問(wèn)題。改革開(kāi)放以后，中國(guó)的法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足發(fā)展，中國(guó)的法官同行政官員一樣，其職權(quán)正在逐漸縮小和受到限制。就民事訴訟為例。研究中國(guó)民事訴訟模式論的學(xué)者們?cè)��?jīng)將以前的民事訴訟體制稱(chēng)為“超職權(quán)主義模式”，[11]然而經(jīng)由《民事訴訟法》的修改和完善以后，“超職權(quán)主義”的提法已經(jīng)很少了，這反映了中國(guó)的訴訟模式正朝向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變，中國(guó)法官正逐漸象英美等法治國(guó)家的法官們一樣變得超脫與中立。民事訴訟法理認(rèn)為，法官審判權(quán)應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人訴權(quán)的制約，不僅僅體現(xiàn)在實(shí)體判決上應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人及其代理律師的言辭辯論和請(qǐng)求主張，更體現(xiàn)在程序上應(yīng)當(dāng)遵循訴訟程序法的規(guī)定，尊重當(dāng)事人及其代理律師的程序權(quán)。經(jīng)驗(yàn)和理性告訴我們，在同一規(guī)則之下的游戲中，如果所有參與者都能遵循這一規(guī)則，那么游戲的場(chǎng)面一定是精彩的，游戲的結(jié)局一定是合理、公正的；
相反，如果其中的某一參與者——法官、律師或者當(dāng)事人——不遵循規(guī)則，那么游戲?qū)�無(wú)法效率地進(jìn)行，場(chǎng)面混亂將再所難免。相比于律師與當(dāng)事人，法官?lài)?yán)格遵循規(guī)則更具有現(xiàn)實(shí)意義。孔子云：“其身正，不令而行，其身不正，雖令不從�！贝怂�謂“正人先正己”，試想如果連法官都不守法，那么又如何苛求不懂法律的當(dāng)事人守法，又如何保障法律的權(quán)威與法官的威信？

　　在“法官打律師”事件中，從王法官的言語(yǔ)中，我們有理由相信其對(duì)于《行政訴訟法》關(guān)于立案的規(guī)定還是相當(dāng)熟悉的，但是他以言代法，視程序法律規(guī)定于不顧。在這種情況下，同一套規(guī)則體系對(duì)于法官而言是隨意的、可以自己意志為轉(zhuǎn)移的；
對(duì)于當(dāng)事人而言則是穩(wěn)定的、值得并且必須遵循的。這樣的差異必然導(dǎo)致以法官為主導(dǎo)的“訴訟中的人治”，從而與我國(guó)古代的衙門(mén)相差無(wú)幾。因此，筆者認(rèn)為，如何通過(guò)各種途徑提高法官的程序意識(shí)和守法意識(shí)、如何通過(guò)制度來(lái)對(duì)法官的恣意行為進(jìn)行約束是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。具體而言，筆者提出以下幾點(diǎn)設(shè)想：首先，提高法官職業(yè)準(zhǔn)入，包括在上文中筆者論述到的司法考試改革問(wèn)題，以增強(qiáng)法官職業(yè)素養(yǎng)和操守以及程序法治意識(shí)。另外，從多年從事律師職業(yè)，并且具有良好的社會(huì)威信和社區(qū)評(píng)價(jià)的律師當(dāng)中選拔出來(lái)作法官，也是一個(gè)可用之策。畢竟，這樣的做法在美國(guó)已經(jīng)有上百年的歷史，在這樣的歷史沉淀當(dāng)中，律師與法官的思維模式與習(xí)慣出現(xiàn)交叉與重疊。例如，律師在接受當(dāng)事人委托的時(shí)候，往往要對(duì)相似案件的先例判決進(jìn)行分析，這其實(shí)是法官思維對(duì)于律師的影響。而律師在法庭展開(kāi)辯論的時(shí)候，法官又不得不受到律師法律思維的影響。在筆者看來(lái)，這樣一種“律師優(yōu)則法官”的模式，是建立法律職業(yè)共同體的最佳途徑。其次，建立獨(dú)立核算的、但附于法院內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)或者信訪機(jī)構(gòu)。如果說(shuō)對(duì)于實(shí)體問(wèn)題和嚴(yán)重的程序問(wèn)題，當(dāng)事人可以通過(guò)上訴、再審甚至信訪得到解決的話，那么對(duì)于越來(lái)越具有形式主義品質(zhì)的中國(guó)現(xiàn)代法律和越來(lái)越注重程序自治的當(dāng)事人而言，如何保障自身的程序權(quán)利受到法官的無(wú)理侵害就是一個(gè)非常值得關(guān)注的問(wèn)題。況且，目前我國(guó)信訪體系非常龐雜混亂，很多情況下信訪群眾都是不滿意法官和法院判決的“涉訟上訪”。基于這一現(xiàn)實(shí)情況，不如將這一批“涉訟上訪”者再次引入法院的信訪機(jī)構(gòu)，通過(guò)該機(jī)構(gòu)及時(shí)地、方便地解決問(wèn)題。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)雖然附于法院內(nèi)部，但是卻可以建立成為一個(gè)獨(dú)立財(cái)政核算的實(shí)體，這樣雖然在法院內(nèi)部，但是卻可以有效地、獨(dú)立地監(jiān)督法院工作，尤其是監(jiān)督法官的程序性工作，保障當(dāng)事人的程序權(quán)利。最后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加強(qiáng)當(dāng)事人訴權(quán)保障制度。只有加強(qiáng)當(dāng)事人的程序自主性，明確當(dāng)事人的程序主體資格，才有可能以自己的訴權(quán)對(duì)抗強(qiáng)大的法院審判權(quán)。

　　最后，律師職業(yè)保障問(wèn)題。這是一個(gè)老生常談但又不得不談的問(wèn)題。中國(guó)當(dāng)代沒(méi)有形成法律職業(yè)共同體的原因還在于，與中國(guó)當(dāng)前法官以行政官僚自居、“官本位”思想嚴(yán)重的情況相對(duì)應(yīng)，中國(guó)當(dāng)前的部分律師也某種程度上有“官本位”思想的殘存，認(rèn)為法官就是理所當(dāng)然的“官”，從而作為與“官”相對(duì)應(yīng)的“民”的權(quán)利喉舌，進(jìn)而往往背負(fù)著“刁民”和“訟棍”的罵名。然而，根據(jù)政治學(xué)的觀點(diǎn)，在律師作為助手參與的保護(hù)公民合法權(quán)益的行動(dòng)中，律師作為被結(jié)構(gòu)化了的解決糾紛的程序中的一種符號(hào)資源，其實(shí)在為整個(gè)政治國(guó)家與市民社會(huì)的阻隔提供銜接的橋梁作用，從而在微觀層面上詮釋了法治與民主。精明的人們?cè)絹?lái)越多地需要那些精于起草合同、開(kāi)展談判和進(jìn)行訴訟的律師，而開(kāi)明的政府也越來(lái)越重視律師群體的生存狀態(tài)與職業(yè)保障。[12]對(duì)于我國(guó)目前的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下方面加強(qiáng)律師的職業(yè)保障：首先，從觀念上強(qiáng)化對(duì)律師職業(yè)保障制度的認(rèn)識(shí)；
其次，從程序法即民事訴訟法、行政訴訟法以及刑事訴訟法的立法層面上，對(duì)律師執(zhí)業(yè)過(guò)程中的程序問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，從而保障律師執(zhí)業(yè)過(guò)程中的合法權(quán)利；
最后，積極探索律師協(xié)會(huì)作為律師權(quán)益保護(hù)的社會(huì)團(tuán)體在維護(hù)律師合法權(quán)益時(shí)所應(yīng)扮演的角色。律師協(xié)會(huì)畢竟是一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，它在保護(hù)本團(tuán)體的會(huì)員利益方面應(yīng)該有所作為，雖然現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在有這樣的例子，但是要走的路還很長(zhǎng)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA ，American Bar Association ）是一個(gè)全國(guó)性的律師組織，它代表全國(guó)各地的律師從公共利益角度對(duì)司法職業(yè)的各種活動(dòng)發(fā)表意見(jiàn)，在政界和法律界享有很高威望，擁有很大的發(fā)言權(quán)。[13]法官基本上都是ABA 的會(huì)員，從律師要想做到法官需要有相當(dāng)長(zhǎng)的經(jīng)歷與考驗(yàn)，另外還要有比較高的社會(huì)評(píng)價(jià)與社區(qū)威信。那么這中社會(huì)性的評(píng)價(jià)往往受到律師協(xié)會(huì)的評(píng)價(jià)的影響和指引，換言之，如果沒(méi)有律師協(xié)會(huì)的大力推薦，律師很難獲得提名被任命為法官。試想，經(jīng)過(guò)該程序之后，美國(guó)法官無(wú)論從職業(yè)上還是從思維習(xí)慣上受到律師協(xié)會(huì)的極為深遠(yuǎn)的影響就不言而喻了。

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　　[1]事實(shí)上，早在1998年10月，全國(guó)聞名的“十佳”律師王海云在吉林省長(zhǎng)春市南關(guān)區(qū)西五法庭被法官毆打。后來(lái)他在給全國(guó)律協(xié)刑事委員會(huì)的信中提到，“律師是法律最理想、最無(wú)可指責(zé)的解釋者”。參見(jiàn)《中國(guó)律師“刑辯”困惑》，漢基律師網(wǎng)：http://www.hanjilawyer.com.cn/juanji/juang1-61.htm.

　　[2]對(duì)于事件的報(bào)道，最早見(jiàn)于2006年4月11日的《華夏時(shí)報(bào)》，很多大網(wǎng)站都有全文轉(zhuǎn)載。另見(jiàn)《律師“被打”事件的啟示》，《法制日?qǐng)?bào)》2006年4月19日第11版。

　　[3][羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第11頁(yè)。

　　[4]恩格斯：《馬克思恩格斯書(shū)信集》，人民出版社1978年版，第472頁(yè)；
轉(zhuǎn)引自謝佑平：《社會(huì)秩序與律師職業(yè)——律師角色的社會(huì)定位》，法律出版社1998年版，第21頁(yè)。

　　[5]參見(jiàn)李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開(kāi)始》，清華大學(xué)出版社2003年版，第74—81頁(yè)。

　　[6][法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第75頁(yè)。

　　[7]舒國(guó)瀅：《從司法的廣場(chǎng)化到司法的劇場(chǎng)化：一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期；
轉(zhuǎn)引自吳衛(wèi)軍、馮軍：《論法律共同體》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第11期。

　　[8]王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國(guó)法制出版社2001年版，第43—44頁(yè)。

　　[9]參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《致力于更深層次的研究與借鑒》，載《法邊馀墨》，法律出版社1998年，第23頁(yè)。

　　[10]嚴(yán)格來(lái)講，法學(xué)教育同樣可以歸入法律職業(yè)準(zhǔn)入的范疇。但筆者限于篇幅，在此不作展開(kāi)論述。參見(jiàn)拙文《“法學(xué)之盛”》，法律思想網(wǎng)：http://law-thinker.com/show.asp？id=3081.

　　[11]參見(jiàn)張衛(wèi)平：《訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2002年版。

　　[12]參見(jiàn)[美]達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第210-214頁(yè)。

　　[13]參見(jiàn)周道鸞主編：《外國(guó)法院組織與法官制度》，人民法院出版社2000年版，第15-16頁(yè)。

　　作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院

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