侯猛：最高法院公共政策的運(yùn)作：權(quán)力策略與信息選擇

　　內(nèi)容摘要：最高法院政策對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響越來越大，但政策所可能導(dǎo)致的后果卻越來越難以預(yù)期。一些政策已經(jīng)出現(xiàn)了利益保護(hù)失衡，甚至損害所保護(hù)的弱勢(shì)群體利益，這表明最高法院政策的成本計(jì)算還包括預(yù)期不到的后果成本。為了改進(jìn)現(xiàn)有決策機(jī)制，解決信息不對(duì)稱問題，法院政策的制定不能憑借司法威權(quán)和既有的司法信條，不僅應(yīng)引入科學(xué)知識(shí)和更多信息來幫助判斷，而且信息（知識(shí)）的選擇應(yīng)該嵌入到法律程序當(dāng)中去，避免法官隨意選擇和知識(shí)效力的不確定性，在信息交流中完成法院的政策制定。但由于現(xiàn)狀改進(jìn)的空間不大，因此，要始終對(duì)最高法院保持警惕。

　　關(guān)鍵詞：法院規(guī)制；
利益競(jìng)爭(zhēng)；
未預(yù)期成本；
信息選擇；
司法獨(dú)立

　　晚近20多年來，通過司法手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一直是法院的重要任務(wù)�！胺ㄔ簽樯鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)”也是多年來最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高法院”）提出的口號(hào)。但是將口號(hào)落實(shí)為常規(guī)制度，卻有很長(zhǎng)的路要走。對(duì)法院特別是最高法院而言，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)不單單是通過審判個(gè)案，也通過司法解釋包括批復(fù)加以落實(shí)，最高法院具有對(duì)市場(chǎng)利益進(jìn)行再分配的功能。但是整個(gè)法學(xué)界和司法界往往注意到了其政策會(huì)涉及訴訟活動(dòng)中具體案件當(dāng)事人以及其他相似情形案件當(dāng)事人的利益分配，而不太關(guān)注最高法院對(duì)尚未進(jìn)入訴訟活動(dòng)的相關(guān)利益當(dāng)事人（利益集團(tuán)），乃至某一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所產(chǎn)生的影響。越來越多的例子表明，最高法院的權(quán)力實(shí)際上是很大的，已經(jīng)成為一個(gè)公共政策法院，它對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)和社會(huì)生活具有廣泛的影響力。因此，揭開最高法院政策制定的“神秘面紗”，分析制定和執(zhí)行中的存在問題就顯得尤為必要。本文對(duì)最高法院政策的分析主要從兩個(gè)方面展開，即是敘述最高法院的政策制定過程和評(píng)價(jià)最高法院政策制定過程。

　　一、法院政策制定中的利益競(jìng)爭(zhēng)

　　在很大程度上，法學(xué)界仍然在司法中立、獨(dú)立的應(yīng)然層面上來理解和分析最高法院。而且在三權(quán)分立的政治理論表述中，立法機(jī)關(guān)作為民意機(jī)關(guān)會(huì)受到利益集團(tuán)的游說，但鮮有談到最高法院受到經(jīng)濟(jì)（產(chǎn)業(yè)）利益集團(tuán)的游說。但實(shí)際上在最高法院制定政策過程中，當(dāng)涉及到某個(gè)行業(yè)或產(chǎn)業(yè)規(guī)制，特別是影響面比較大的時(shí)候，會(huì)受到多種因素和勢(shì)力的影響，特別是政治正確的考慮和利益集團(tuán)的壓力。

　　在某一時(shí)期，最高法院會(huì)特別強(qiáng)調(diào)司法為民、保障人權(quán)、化解社會(huì)矛盾、保護(hù)弱勢(shì)群體。這些決策往往試圖從公共利益出發(fā)，以糾正市場(chǎng)失靈狀態(tài)下資源錯(cuò)配而導(dǎo)致的非效率和分配的不公正，以維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定。在很大程度上，這些決策往往并非最高法院的主動(dòng)行為，而是與當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)要求相關(guān)。因此，即使是有巨大的利益驅(qū)動(dòng)，利益集團(tuán)特別是經(jīng)濟(jì)（產(chǎn)業(yè)）利益集團(tuán)的游說也要讓位于這一時(shí)期的政治正確。表1列出來的就是最高法院通過對(duì)一些產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制來保護(hù)一些弱勢(shì)群體的利益。

　　除去政治正確的因素，剩下的就是各個(gè)利益集團(tuán)的游說競(jìng)爭(zhēng)。按照規(guī)制理論的解釋，最高法院作出決策有兩種可能解釋：一是規(guī)制俘虜理論（capture theory of regulation），即認(rèn)為俘虜法院規(guī)制的，可能是規(guī)制對(duì)象本身，或者是其他有可能從中獲益的人，法院規(guī)制與其說是為了社會(huì)公共利益目的，不如說是特殊利益集團(tuán)尋租的結(jié)果；
二是公共選擇理論（theory of public choice ）即把法院政策的制定過程看作是一個(gè)類似的市場(chǎng)交易過程，那些需要法院規(guī)制的人與被規(guī)制的人（經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)）、法院以及有關(guān)政治力量經(jīng)過討價(jià)還價(jià)達(dá)成協(xié)議。[1]不論何種解釋，下面的情況總是不可避免，實(shí)力越大的利益集團(tuán)更有可能影響最高法院政策的制定，這種影響不僅僅通過單純的經(jīng)濟(jì)利益，而且還會(huì)通過政治勢(shì)力的干預(yù)來獲得特權(quán)，甚至使得其對(duì)他人利益的損害大于其收益，是典型的尋租行為。[2]這無疑會(huì)對(duì)社會(huì)整體資源造成浪費(fèi)，影響社會(huì)福利。

　　對(duì)于利益集團(tuán)來講，要想在涉及其利益每一個(gè)問題上都說服最高法院是不可能的。以最高法院對(duì)金融資產(chǎn)管理公司的影響為例，這里可以對(duì)兩個(gè)相關(guān)司法解釋進(jìn)行對(duì)比：[5]

　　第一個(gè)司法解釋即《最高人民法院關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（2002年8月1日公布）給金融資產(chǎn)管理公司帶來了很大利益。其中規(guī)定：“對(duì)于當(dāng)事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時(shí)效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利。逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任�！庇捎谒拇蠼鹑谫Y產(chǎn)管理公司收購(gòu)銀行不良資產(chǎn)之前，作為主債權(quán)人的銀行往往只是向主債務(wù)人主張權(quán)利，而沒有向保證人主張權(quán)利。而金融資產(chǎn)管理公司游說最高法院頒布此司法解釋起到了補(bǔ)救作用，有助于金融資產(chǎn)管理公司向保證人追償這些不良資產(chǎn)，而保守估計(jì)金額超過1000億元。

　　而第二個(gè)司法解釋即《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》（2003年4月18日施行），則使得金融資產(chǎn)管理公司處于非常不利的地位。其中規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置�！�…企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門的批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效�！庇捎谒拇蠼鹑谫Y產(chǎn)管理公司管理的不良資產(chǎn)中，相當(dāng)大的比例由國(guó)有劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押，如果一概認(rèn)定抵押無效，僅其中某一家資產(chǎn)管理公司即可能因此喪失700億元不良資產(chǎn)債權(quán)。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？一方面，這要看金融資產(chǎn)管理公司游說工作的能力和程度，或請(qǐng)客吃飯，建立日常聯(lián)系，甚至請(qǐng)法學(xué)專家出面幫助論證說理其合法性。另一方面，也要看金融資產(chǎn)管理公司對(duì)手的強(qiáng)弱。而第二個(gè)司法解釋正是由于涉及到強(qiáng)大的地方利益，同時(shí)金融資產(chǎn)管理公司在一定程度上代表中央部門利益，因而，司法解釋制定的背后是中央與地方之間利益的分配。對(duì)于金融資產(chǎn)管理公司來說，這使得游說工作的難度加大，而最高法院在制定這一司法解釋時(shí)，也不得不顧及強(qiáng)大的地方利益要求。盡管這一司法解釋出臺(tái)后，金融資產(chǎn)管理公司的游說工作仍在進(jìn)行，試圖說服最高法院再出臺(tái)一項(xiàng)司法解釋來修改原有的規(guī)定。

　　二、法院政策的意外后果

　　一方面，最高法院受到利益集團(tuán)影響，會(huì)做出對(duì)他們有利的政策。而另一方面，最高法院由于單純出于政治正確的考量，堅(jiān)持保護(hù)弱勢(shì)群體、保護(hù)人權(quán)的基本原則，但由于各種原因，往往會(huì)出現(xiàn)意外的社會(huì)后果，形成利益保護(hù)的悖論。

　　第一個(gè)悖論表現(xiàn)為，法院保護(hù)弱勢(shì)群體政策所導(dǎo)致的后果是讓某些利益集團(tuán)成為直接受益者。最直接的例子是2004年9月9日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。其中規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。情節(jié)特別嚴(yán)重者，最高可判處無期徒刑。很明顯，這一旨在保護(hù)未成年人身心健康的司法解釋，打擊的直接對(duì)象是色情網(wǎng)站和聲訊臺(tái)行業(yè)。然而，這卻給中國(guó)移動(dòng)通信公司帶來巨大的利益。這一司法解釋實(shí)際成為中國(guó)移動(dòng)清理各大SP（服務(wù)運(yùn)營(yíng)商）的重要手段。從無線增值市場(chǎng)的發(fā)展來看，今天無線增值市場(chǎng)的繁榮帶有原罪色彩。當(dāng)時(shí)為了鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，服務(wù)運(yùn)營(yíng)商采取開放的價(jià)值鏈，為了追求利益開始打出擦邊球，使得短信市場(chǎng)獲得巨大成功，這不僅幫助整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)咸魚翻身，也讓場(chǎng)外資本躍躍欲試。但是由于服務(wù)運(yùn)營(yíng)商重復(fù)投資嚴(yán)重，經(jīng)營(yíng)成本上升，產(chǎn)品同質(zhì)化，網(wǎng)絡(luò)色情或是強(qiáng)迫訂閱等情況也愈演愈烈。因而，中國(guó)移動(dòng)早就打算清理門戶。借助這一司法解釋，中國(guó)移動(dòng)進(jìn)一步加大了對(duì)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商的整頓力度，各大門戶網(wǎng)站和專業(yè)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商應(yīng)聲落馬者不在少數(shù)。而中國(guó)移動(dòng)通過這個(gè)司法解釋可能獲得的最大利益，就是是成立自己的超級(jí)門戶，將目前各大SP（服務(wù)提供商）們蛻變成為CP（內(nèi)容提供商）。[6]雖然目前還沒有證據(jù)證明中國(guó)移動(dòng)游說過最高法院，但是，這一形式上保護(hù)未成年人利益的司法解釋卻讓中國(guó)移動(dòng)獲得巨大的利益。

　　第二種悖論更值得關(guān)注。即最高法院政策在實(shí)施過程中產(chǎn)生與利益保護(hù)取向相反的后果，非但沒有起到保護(hù)弱者的作用，反而加重了更多弱勢(shì)群體利益的負(fù)擔(dān)。

　　最高法院加重弱勢(shì)群體負(fù)擔(dān)的第一個(gè)例子是涉及醫(yī)療行業(yè)的患者人群。一個(gè)實(shí)證調(diào)查涉及的是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)行為舉證責(zé)任倒置的條款。這一司法解釋第4條第8款規(guī)定，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)（醫(yī)院）而不是患者承擔(dān)舉證責(zé)任。很明顯，最高法院的用意是為了保護(hù)患者因信息不對(duì)稱無法完成舉證而導(dǎo)致的利益不能。我們不能否認(rèn)最高法院的用意是出于對(duì)患者利益的最大保護(hù)。然而調(diào)查顯示，在這一司法解釋條款出臺(tái)之后，在整體上患者醫(yī)療費(fèi)用顯著上升。[7]為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況，原因很簡(jiǎn)單，醫(yī)療機(jī)構(gòu)（醫(yī)院業(yè)）認(rèn)為這一司法解釋條款使得醫(yī)院的風(fēng)險(xiǎn)加大。因此，為了降低風(fēng)險(xiǎn)，避免出現(xiàn)大量的醫(yī)療糾紛和訴訟，醫(yī)院采取在治療之前加大對(duì)患者身體的檢查力度，增加更多的、更仔細(xì)甚至完全沒有必要的檢查項(xiàng)目。這樣醫(yī)院的風(fēng)險(xiǎn)降低了，但是患者的治療成本卻增加了。可以假設(shè)，本來涉及醫(yī)療糾紛的患者比例可能只有1%，而這一司法解釋條款出臺(tái)之后，使得治療成本上升的患者比例可能超過10%.由于最高法院最近幾年制定司法解釋時(shí)，都有征求過意見，因此，有理由相信最高法院在制定這一司法解釋條款時(shí)，醫(yī)院業(yè)曾經(jīng)提出過這一問題，但最高法院已經(jīng)將患者利益保護(hù)的原則意識(shí)形態(tài)化，因此，不可能去考慮醫(yī)院的想法是否有道理。

　　也許并不夸張，這一司法解釋有可能阻礙醫(yī)學(xué)的發(fā)展。對(duì)于醫(yī)生來講，如果病人還有1%的救治機(jī)會(huì)，醫(yī)生都會(huì)想方設(shè)法去嘗試。這是醫(yī)生的職業(yè)要求，但是由于司法解釋使得醫(yī)療事故責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大大加大（進(jìn)而還有可能影響到醫(yī)生的人身安全），更多的醫(yī)生會(huì)傾向于選擇放棄救治。一個(gè)病人實(shí)際上就是一個(gè)醫(yī)療實(shí)驗(yàn)，由于醫(yī)學(xué)是要通過不斷的試錯(cuò)才能夠得到發(fā)展，司法解釋卻加大了試錯(cuò)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，因此，在這個(gè)意義上，司法解釋阻礙了醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

　　最高法院另一個(gè)加重弱勢(shì)群體負(fù)擔(dān)的例子是涉及房地產(chǎn)業(yè)的中低收入階層的買房人群。2005年1月1日《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》實(shí)施，其第6條規(guī)定，對(duì)被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有在這一司法解釋出臺(tái)的說明會(huì)上曾表示，這“體現(xiàn)了以人為本以及國(guó)家尊重和保障人權(quán)的精神”，“不能因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行而造成被執(zhí)行人的極度貧困”，“如果將被執(zhí)行人執(zhí)行到一無所有的程度，則國(guó)家必須對(duì)其提供救濟(jì)，以保證其生存的基本權(quán)利，相當(dāng)于最終由國(guó)家承擔(dān)執(zhí)行的后果，由國(guó)家替代被執(zhí)行人償還債務(wù)�！睙o疑，這一司法解釋條款旨在避免由國(guó)家承擔(dān)最終責(zé)任，但這卻給銀行帶來了很大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)銀行來說，被執(zhí)行人生活必需的居住房屋，日后即使未能如約還貸，銀行也難以拍賣、變賣欠債人居住的房屋。這樣一來，作為房屋債權(quán)人的銀行的房貸風(fēng)險(xiǎn)大大提高。法院將弱勢(shì)群體保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)（住房困難）本來可以通過國(guó)家財(cái)政（如政府提供廉租房）來解決，但現(xiàn)在卻將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到作為企業(yè)的商業(yè)銀行頭上。按照國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心金融研究所提交的報(bào)告，截至2004年第3季度，中國(guó)住房抵押貸款存量已經(jīng)超過了1.71萬億元，即使僅有10%的住房抵押貸款客戶因《規(guī)定》出臺(tái)而不能實(shí)現(xiàn)正常還貸，整個(gè)銀行體系也會(huì)增加2000億元左右的壞賬，同時(shí)還將由于銀行抵押貸款的減少而造成對(duì)房地產(chǎn)業(yè)的投資波動(dòng)。很快，銀行對(duì)這一司法解釋條款做出迅速反應(yīng)。首先在2005年1月底，在某些地方如深圳，交通銀行深圳分行、中國(guó)銀行深圳分行等多家銀行為了控制貸款風(fēng)險(xiǎn)，紛紛將個(gè)人住房貸款的首付款比例從原來的20%提高到30%，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　最高甚至提至50%.對(duì)于貸款額超過100萬元以上的人來說，他們一般都另有資產(chǎn)，較容易獲得貸款。而提高首付最直接影響到的是，那些購(gòu)房面積小、價(jià)格低的中低收入者，他們?cè)谫J款購(gòu)房時(shí)受到最大限制，進(jìn)而影響到這一人群的基本居住環(huán)境。[8]更進(jìn)一步、更大的反應(yīng)是在2005年3月17日，中國(guó)人民銀行決定調(diào)整商業(yè)銀行信貸政策，對(duì)房地產(chǎn)價(jià)格上漲過快城市或地區(qū)，個(gè)人住房貸款最低首付款比例可由現(xiàn)行的20%提高到30%.盡管中國(guó)人民銀行解釋說是為了平抑房地產(chǎn)過熱，但可以推測(cè)，這與最高法院司法解釋的出臺(tái)也有很大關(guān)系。實(shí)際上包括中國(guó)人民銀行副行長(zhǎng)在內(nèi)的很多人士，越來越多的要求最高法院出臺(tái)補(bǔ)充司法解釋，甚至要求全國(guó)人大出面督促。[9]為什么最高法院一開始不去考慮建立配套的政府措施，而直接以保護(hù)弱勢(shì)群體為名，增加銀行風(fēng)險(xiǎn)，是沒有考慮到，還是基于其他原因，值得進(jìn)一步分析。

　　三、法院決策的未預(yù)期成本

　　法院政策失效的一個(gè)重要原因就是有未被預(yù)料到的或是隱藏的成本�！胺�律有預(yù)期不到的成本，往往造成與法律的創(chuàng)造者和受益者的期望完全相反的結(jié)果。許多旨在幫助窮人的法律實(shí)際上卻損害了他們的利益。”[10]像上文所論述的兩個(gè)司法解釋加重更多弱勢(shì)群體的負(fù)擔(dān)，就是最高法院難以預(yù)料到的。因此，對(duì)于最高法院來講，這需要全面檢視自己的決策過程。

　　首先，盡管最高法院可能意識(shí)到了其決策越來越多的影響市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是一種規(guī)制行為，但可能還沒有意識(shí)到克服規(guī)制帶來的弊端。盡管理論上假設(shè)，行之有效的最優(yōu)規(guī)制能夠消除市場(chǎng)帶來的低效率，增加社會(huì)福利。然而由于信息不對(duì)稱、人類的弱點(diǎn)及制度缺陷等問題，規(guī)制者常常并不能很好地進(jìn)行規(guī)制。甚至有時(shí)為了某個(gè)特殊利益集團(tuán)的利益，規(guī)制會(huì)造成對(duì)社會(huì)有害的扭曲，將有效的市場(chǎng)轉(zhuǎn)變成了無效的壟斷市場(chǎng)。在某些極端的例子中，規(guī)制的目的好像就是通過再分配，將財(cái)富從消費(fèi)者手里轉(zhuǎn)移到那些成功地施加了影響規(guī)制者的特殊利益集團(tuán)手里。[11]由于越來越多的利益集團(tuán)采取非正式方式游說最高法院，最高法院往往有可能從中得到好處，因此，要想擺脫利益集團(tuán)的影響十分困難，即使意識(shí)到了這些弊端，但卻無法去克服。特別是在低成本獲得利益和高成本去測(cè)算政策的后果的情況下，最高法院更傾向于選擇前者，因此，決策的未預(yù)期成本不在法院考慮范圍之內(nèi)。

　　其次，盡管最高法院是司法最高權(quán)威，但是卻似乎還沒有學(xué)會(huì)尊重市場(chǎng)規(guī)律，只有在學(xué)會(huì)尊重市場(chǎng)規(guī)律的前提下，才有可能轉(zhuǎn)化未預(yù)期的成本。什么是市場(chǎng)規(guī)律，就法院來講，就是要在政策制定過程中，進(jìn)行平等協(xié)商的利益妥協(xié)和退讓。以上文論述的兩個(gè)保護(hù)弱勢(shì)群體的司法解釋為例，盡管最高法院的初衷是保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，但是保護(hù)從來不是最高法院自己能夠說了算的，國(guó)家強(qiáng)制力固然能夠起到作用，但從長(zhǎng)期來看，也可能會(huì)起到相反的作用。如果從人性的本質(zhì)來解釋，就是即使法院政策受到全心全意的支持與服從，法院政策依然會(huì)激發(fā)非法的現(xiàn)象，因?yàn)榉ㄔ赫�策�?huì)刺激人們轉(zhuǎn)向替代性的行為方式，激發(fā)人類意識(shí)中的競(jìng)爭(zhēng)沖動(dòng)，刺激人們?cè)诎l(fā)現(xiàn)自我的過程中尋求替代性的實(shí)現(xiàn)途徑。法院政策也改變激勵(lì)，重組個(gè)人利益、改變?nèi)祟惖膭?dòng)機(jī)、破壞社會(huì)平衡，從而激起矯正性的反作用力，即便在最順從的群體里也會(huì)出現(xiàn)這種反作用力。[12]因此，如果最高法院憑借權(quán)威霸權(quán)、知識(shí)霸權(quán)、話語霸權(quán)擅自修改并形成規(guī)則，那么其所造成的影響可能非常嚴(yán)重。更為麻煩的是，制定不好的政策并不難，而最高法院以后要想廢除這些政策則非常困難。

　　第三，最高法院在制定政策的時(shí)候，往往忽視了政策落實(shí)所需要解決的各種細(xì)節(jié)問題。誰來落實(shí)最高法院政策？?jī)H僅是各級(jí)地方法院么？從上文民事執(zhí)行司法解釋影響房地產(chǎn)市場(chǎng)的例子中，可以看到最高法院要落實(shí)法院政策，還需要相應(yīng)配套的政府措施。另一個(gè)沒有建立配套政府措施而又對(duì)人們?nèi)粘Ｉ�活有很大影響的例子，就是《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋大幅度提高了對(duì)人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，使得在道路交通事故中，大大加重了機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任，有可能超出加害人的承受能力，不但使受害人無法得到有效賠償，亦使加害人陷入生活困頓，從而產(chǎn)生新的不穩(wěn)定因素，特別是最高法院大大加重了機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任，使得加害人肇事后逃逸的違法現(xiàn)象大大增加。其主要原因就是沒有建立配套的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度。[13]現(xiàn)在的情形是最高法院的政策在沒有和國(guó)務(wù)院協(xié)商一致的情況下已經(jīng)先行實(shí)施，造成既成的糟糕事實(shí)。而只有由國(guó)務(wù)院牽頭制定強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，才能夠?qū)⒆罡叻ㄔ含F(xiàn)有的政策加以落實(shí)。這里可以看到，最高法院協(xié)調(diào)好與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，對(duì)民眾來說是多么的重要。

　　簡(jiǎn)言之，最高法院應(yīng)當(dāng)更為重視決策的社會(huì)經(jīng)濟(jì)后果，重視政策細(xì)節(jié)的落實(shí)，要將那些難以預(yù)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)后果變得可以預(yù)期，必須建立一個(gè)開放的司法競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，讓科學(xué)知識(shí)和更多的信息進(jìn)入到司法過程中，讓法官學(xué)會(huì)對(duì)有用的信息進(jìn)行選擇。

　　四、法院決策中的信息選擇

　　實(shí)際上，已有見解認(rèn)為，科學(xué)與政府決策之間的相互影響，已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家形成的重要原因。隨著國(guó)家行政能力和交流能力的巨大提高，這種相互影響也在加強(qiáng)�？茖W(xué)家認(rèn)為，科研對(duì)于決策是大有裨益的。在急速變化的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化環(huán)境下，人們對(duì)公共行政機(jī)構(gòu)提高辦事效率提出了越來越高的要求；
社會(huì)科學(xué)知識(shí)有助于公共行政機(jī)構(gòu)削減開支、抑制官僚作風(fēng)、簡(jiǎn)化不必要的行政規(guī)程，更好的為公眾服務(wù)。[14]法院決策中也需要科學(xué)分析。實(shí)際上，法院決策的信息不僅包括社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)知識(shí)，科學(xué)知識(shí)也是一種信息，還包括日常生活的常識(shí)，“地方性知識(shí)”，其他相對(duì)稀缺的信息資源等。

　　法官選擇何種信息的前提，是法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)能夠進(jìn)行基本的信息選擇。這就是說法官本身先面臨一個(gè)知識(shí)學(xué)習(xí)的過程。特別是隨著最高法院介入領(lǐng)域越來越廣、案件越來越多，所涉及到的問題越來越專業(yè)化，要求法官學(xué)習(xí)這些專業(yè)化的新知識(shí)，像次級(jí)債權(quán)、證券資信評(píng)估、證券投資基金、公司盈余分配、上市公司收購(gòu)、房地產(chǎn)咨詢、銀行結(jié)算、物業(yè)管理、有線電視收視等知識(shí)，[15]法官如果不懂，怎么去審理這些案件呢？因此，法官的繼續(xù)培訓(xùn)學(xué)習(xí)是必要的，這是一個(gè)知識(shí)面拓展的過程。當(dāng)然，在不可能每個(gè)法官能成為全能法官的前提下，培養(yǎng)專業(yè)化法官如金融法官、房地產(chǎn)法官，并避免專業(yè)化法官的流動(dòng)性，也是一個(gè)好辦法。

　　而在具體的法院決策過程中，法官面臨的就是運(yùn)用什么樣的知識(shí)和方法進(jìn)行利益衡量的問題。法律推理只是分析的一種方法，憲法的司法獨(dú)立理論也只是一個(gè)指導(dǎo)性的原則。而隨著法官越來越意識(shí)到法院政策對(duì)市場(chǎng)的巨大影響，可以預(yù)料，他們將需要用經(jīng)濟(jì)理論特別是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（制度經(jīng)濟(jì)學(xué)）來支持自己的行為。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)越來越廣泛地為人們所知曉，法院政策的制定對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的依賴將更加普遍。

　　由于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析大體上分為兩個(gè)部分，即以波斯納為代表用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律體系，以科斯為代表分析法律體系運(yùn)轉(zhuǎn)如何影響經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行。[16]相應(yīng)的，法院政策的制定對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的運(yùn)用也可以分為兩個(gè)方面：首先是，法官在決策過程中運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和概念來分析司法過程，包括當(dāng)事人訴訟成本、對(duì)當(dāng)事人利益分配的計(jì)算等等；
而另一方面，則是法官在決策過程中要考慮不同的法院政策對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的不同影響，而不是局限于訴訟活動(dòng)自身的分析，應(yīng)當(dāng)考慮什么樣的法院政策最能減少市場(chǎng)的交易成本。產(chǎn)業(yè)組織理論也許是一個(gè)有用的分析工具，幫助法官作出科學(xué)的判斷。

　　產(chǎn)業(yè)組織理論研究企業(yè)、行業(yè)、市場(chǎng)三者的組織形式及相互之間的關(guān)系，它采納包括福利經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的最新成果，這些成果包括博弈論、交易費(fèi)用理論、可競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)理論和信息論等等。產(chǎn)業(yè)組織理論更為強(qiáng)調(diào)理論的政策含義，討論公共經(jīng)濟(jì)政策中的那些有爭(zhēng)議的話題，例如反壟斷法是否能提高社會(huì)福利，以及政府的行業(yè)管制是否合理、是否弊大于利等等。[17]因此，在最高法院規(guī)制市場(chǎng)的過程中，是從市場(chǎng)需求出發(fā)來研究最高法院行為。而規(guī)制的理由是，市場(chǎng)結(jié)構(gòu)引起的策略行為導(dǎo)致了不良的經(jīng)濟(jì)績(jī)效（而真正造成經(jīng)濟(jì)績(jī)效變化的因素歸根到底還是企業(yè)/產(chǎn)業(yè)的行為），所以需要用種種方式（自然包括法院）進(jìn)行規(guī)制。但是這種市場(chǎng)失靈要求法院規(guī)制的解釋并不深刻。另一種解釋是，斯蒂格勒的分析，即是特殊利益集團(tuán)為他們的自我利益要求法院規(guī)制，并最終從法院獲得收益。[18]除此之外，公共選擇學(xué)派的觀點(diǎn)也將規(guī)制看成是一個(gè)需求者與供給者市場(chǎng)的結(jié)果，需求者是特殊利益集團(tuán)，供給者是為他們自己的自利而行動(dòng)的政治家和官僚。[19]不難看出，規(guī)制會(huì)引起尋租問題。所以，規(guī)制與反規(guī)制或者說放松規(guī)制（deregulation）的選擇是一個(gè)“經(jīng)濟(jì)體制的根本性兩難問題”，選擇更多的是一個(gè)權(quán)衡的結(jié)果。[20]規(guī)制與反規(guī)制既然是一個(gè)權(quán)衡的問題，那么在最高法院規(guī)制經(jīng)濟(jì)的問題上，應(yīng)該說是沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的。最高法院對(duì)某一產(chǎn)業(yè)如何規(guī)制，要視具體情形權(quán)衡而定。如果通過最高法院對(duì)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制的成本過高時(shí)，人們就會(huì)試圖離開最高法院，更多的讓行政部門或立法部門來達(dá)到目的（因此，比較法院規(guī)制和行政規(guī)制這兩種方式在維護(hù)特定市場(chǎng)或產(chǎn)業(yè)有效運(yùn)作中的利弊是一個(gè)重要的問題。）；
[21]如果行政部門、立法部門和最高法院對(duì)產(chǎn)業(yè)規(guī)制的成本高于收益時(shí)，那么放松規(guī)制，用市場(chǎng)形式（或通過簽訂合同，或公司合并等）完成交易就是最好的解決方式。從產(chǎn)業(yè)組織分析來看，要求規(guī)制的人和反對(duì)規(guī)制的人會(huì)游說或選擇哪一個(gè)機(jī)關(guān)來進(jìn)行規(guī)制，是最高法院，還是行政部門、立法部門；
[22]如果一旦最高法院成為規(guī)制機(jī)關(guān)，那么就會(huì)與規(guī)制對(duì)象（產(chǎn)業(yè)利益集團(tuán)）對(duì)不同的策略根據(jù)各自的收益作出最優(yōu)戰(zhàn)略組合。根據(jù)博弈論的解釋，最高法院應(yīng)當(dāng)警惕各方利益，但也應(yīng)當(dāng)尊重各方利益，與各方利益集團(tuán)在博弈過程中達(dá)成妥協(xié)，使之能夠形成一個(gè)最優(yōu)戰(zhàn)略組合，讓各方都有積極性去遵守最后達(dá)成的規(guī)則。

　　盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)越來越多的運(yùn)用到司法政策的制定過程之中，但并不意味著法官要成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家，實(shí)際上也不可能成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家。重要的是，法官應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)一種對(duì)知識(shí)的敏感能力，在知識(shí)交流中作出科學(xué)決策。法院不應(yīng)當(dāng)倚仗其國(guó)家強(qiáng)制力，而應(yīng)借助包括經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的科學(xué)方法對(duì)政策進(jìn)行評(píng)估、預(yù)測(cè)，進(jìn)行指標(biāo)分析。但是，并非所有的法官都會(huì)樂意接受新知識(shí)，對(duì)那些接受傳統(tǒng)法學(xué)教育、知識(shí)結(jié)構(gòu)已經(jīng)固化的法官來說，唯一的辦法也許就是期待著他們退休，實(shí)現(xiàn)世代交替，進(jìn)行法官遴選，讓新法官頂上來。

　　另一方面，由于“決策過程不僅是采納由嚴(yán)謹(jǐn)分析問題而得出的最適宜結(jié)論，而且更是一個(gè)訴諸合法化的過程”，[23]不僅選擇何種信息重要，將有用的信息納入到正當(dāng)?shù)姆�律程序中去更重要。法官和知識(shí)的有效聯(lián)結(jié)必須通過法律程序才能合法化。法律程序的功能有兩個(gè)：第一，可以在一定程度避免法官的隨意選擇，第二可以防止知識(shí)效力的不確定性。就避免法官的隨意選擇來看，當(dāng)法官在對(duì)各種信息進(jìn)行利益衡量時(shí)，即使是做到了實(shí)體公正，但是由于各方利益表達(dá)信息傳遞渠道不通暢，那么在程序上是不公正，更何況程序的不公正有可能會(huì)影響實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，合理的信息渠道安排，能夠激勵(lì)信息披露和控制政策偏向。[24]但目前法官在具體的決策過程中，其信息來源有時(shí)是通過媒體的報(bào)道，有時(shí)則由一方當(dāng)事人私下提供，這樣法官信息選擇的渠道比較隨意。為了實(shí)現(xiàn)有效公正的法律結(jié)果，應(yīng)該通過一個(gè)完全的、動(dòng)態(tài)的司法競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)讓法官完成信息選擇過程。對(duì)制定司法解釋等公共政策來說，要避免最高法院與利益集團(tuán)的非正式接觸，應(yīng)嚴(yán)格的程序化的利益集團(tuán)游說規(guī)則，將利益集團(tuán)的尋租行為變成幫助法院作出科學(xué)決策的行為，由他們向法院提供政策后果分析的實(shí)證調(diào)查報(bào)告。因?yàn)槔�益集團(tuán)與實(shí)證分析報(bào)告的利益最密切聯(lián)系，他們也最有動(dòng)力聘請(qǐng)專家進(jìn)行這方面的調(diào)研。這樣以通過聘請(qǐng)專家進(jìn)行科學(xué)分析來影響決策的方式，實(shí)際上是利益集團(tuán)的政治策略。比如，中國(guó)現(xiàn)在推行的抗辯制背后，也是一個(gè)信息競(jìng)爭(zhēng)過程，由雙方當(dāng)事人及其律師在法庭上獨(dú)立向法官提供信息，讓法官進(jìn)行選擇，這樣的選擇是有效率的。但在某種程度上，這一制度在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)仍是理想。在中國(guó)法官隊(duì)伍龐大，整體素質(zhì)相對(duì)較差的情況下，即使實(shí)行抗辯制，這里還有法官是否愿意去選擇、辨別這些信息的問題。如果，雙方當(dāng)事人在法庭上辯論，法官不聽，睡覺、看手機(jī)股市行情怎么辦？這仍然是一個(gè)問題，人的問題。

　　就防止知識(shí)效力的不確定性來看，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　盡管由專家提供知識(shí)給法官有助于提高司法效率，但是越是有勢(shì)力的利益集團(tuán)越能請(qǐng)的起專家，專家在高額作證費(fèi)用的誘惑下，有可能犧牲學(xué)術(shù)或?qū)�業(yè)判斷，迎合出錢者的口味。因此，是否采信專家證言或調(diào)查報(bào)告，要看這些證據(jù)經(jīng)過多少專業(yè)同行的審查，所使用的調(diào)查方法是否得當(dāng)，是否為其所屬領(lǐng)域的科學(xué)界所接受，這就是法律程序中的普遍接受原則（general acceptance test ）。[25]因此，法官即使面對(duì)諸多專家證言和調(diào)查報(bào)告，也應(yīng)當(dāng)按照普遍接受的原則進(jìn)行審查，特別是應(yīng)當(dāng)促進(jìn)司法知識(shí)的完全競(jìng)爭(zhēng)，讓更多的專家參與到司法過程中來，可能有助于提高法官的判斷力。

　　五、最高法院不是“最高法院”

　　上面所有關(guān)于法院政策實(shí)際運(yùn)作的分析，都與現(xiàn)有司法信條形成對(duì)比。主流的法理學(xué)教科書，至今還假定，法院遵循司法獨(dú)立原則，不受任何其他組織或個(gè)人的干涉。[26]諸如此類的司法信條并沒有對(duì)法院的實(shí)際運(yùn)作提供有說服力的解釋。在某種意義上，司法信條無助于最高法院的決策。[27]

　　目前占據(jù)中國(guó)法學(xué)主流的司法信條認(rèn)為，法院的功能——往往被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立、中立、維持公平的裁判機(jī)構(gòu)，而基本上是法律概念體系推導(dǎo)的結(jié)果。即在一個(gè)社會(huì)的法律結(jié)構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)有法院這樣的機(jī)構(gòu)專門中立負(fù)責(zé)主持正義。在具體的解決方法上，法院也往往是運(yùn)用法律推理來進(jìn)行行為選擇。這基本上是一種法律的結(jié)構(gòu)－功能分析進(jìn)路。在作為一個(gè)結(jié)構(gòu)的法律體系中，如同人體不同部分具有不同的功能一樣（比如心臟就是心臟、肝就是肝，功能不能相互替代），司法就是司法，司法在整個(gè)法律體系中的功能獨(dú)一無二。這種解釋似乎是源于孟德斯鳩的三權(quán)分立思想（也許是一種誤讀？），司法與行政、立法嚴(yán)格界分，司法不能變成為立法、行政。因而法院的行動(dòng)，必須要與其作為一個(gè)獨(dú)立、中立、被動(dòng)、公平的司法機(jī)構(gòu)這樣的特質(zhì)保持一致。經(jīng)典司法信條也開始受到推崇。經(jīng)典的司法信條主要是美國(guó)的司法自我約束（judicial self-restraint ）和司法能動(dòng)（judicial activism ）理論。司法自我約束是結(jié)構(gòu)－功能主義的，它堅(jiān)持以司法獨(dú)立、中立、消極（不告不理）作為基本前提，按照司法自身的特點(diǎn)來決定其行動(dòng)。正如最高法院大法官法蘭克福特（Frankfurter ）所說，在憲政民主中，為了保持法院的合法性而采取司法克制的做法是必要的。[28]司法能動(dòng)本質(zhì)上仍然是結(jié)構(gòu)－功能主義的，因?yàn)樗�也是在�?jiān)持法院獨(dú)立、三權(quán)分立、法院行使違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)的前提下進(jìn)行的。

　　但是這些前提在中國(guó)都不存在，這些司法信條不能解釋中國(guó)的司法實(shí)踐。毫無疑問，司法獨(dú)立、中立原則作為一個(gè)目標(biāo)，特別是對(duì)于確立法院公信力，對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利維護(hù)來說，是值得追求和不斷努力的。但在目前情況下，那種認(rèn)為司法是正義的最后一道防線，甚至認(rèn)為最高法院是憲法的保護(hù)神的觀點(diǎn)，純粹是一種神話。文學(xué)神話具有益智娛樂的功效，但人們相信它，并按它行事，那就非常危險(xiǎn)。司法神話意味著最高法院作為一個(gè)分支機(jī)構(gòu)有可能去指揮另兩個(gè)分支機(jī)構(gòu)，[29]但是法學(xué)院的教育卻仍在灌輸這些司法信條。有關(guān)司法特點(diǎn)的論述不僅反映在主流教科書里面，進(jìn)入到法學(xué)院的學(xué)生考試中。美國(guó)經(jīng)典司法信條也開始成為法學(xué)院教授們稱贊和效仿的榜樣——將司法獨(dú)立、司法中立作為思想教條，成為一種新型的意識(shí)形態(tài)。我贊賞這種理論，但并不準(zhǔn)備在中國(guó)司法制度分析中強(qiáng)化這樣的理論思維。因?yàn)�，這樣一種司法獨(dú)立觀念，可能更多的是一種基于對(duì)現(xiàn)有中國(guó)司法狀況不滿的“地方性想象”。而且實(shí)際上，不存在絕對(duì)的司法獨(dú)立和絕對(duì)的中立。[30]可以想象，目前法學(xué)院的教育和司法實(shí)踐的脫節(jié)有多么嚴(yán)重，而越來越多的法官還在通過各種方式進(jìn)入法學(xué)院接受這種教育。

　　在這樣主流觀念的指引下，不少法學(xué)者往往從司法權(quán)的性質(zhì)、從合法性出發(fā)，來質(zhì)疑最高法院侵犯立法權(quán)的問題，并要求由最高法院建立違憲審查制度，從而實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。這與他們?cè)谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)中的地位以及由此決定的學(xué)術(shù)偏好有關(guān)，法學(xué)者的研究容易也越來越與社會(huì)脫節(jié)，喜歡并滿足于已有的自我預(yù)設(shè)理論，如同波斯納所說，“喜歡在與職業(yè)相關(guān)的自己著述和交談中保持一些神秘；
喜歡一種他人——這一學(xué)科的內(nèi)行除外——不能理解的知識(shí)；
透露出完全確信自己的技術(shù)和能力的氣氛；
表現(xiàn)出一種神圣、傲慢和非常自負(fù)的舉止”，整個(gè)法律訓(xùn)練同質(zhì)化形成的關(guān)于法律理論的共識(shí)，使得在法學(xué)院造就出來的相關(guān)學(xué)生以及法律人誤以為自己已經(jīng)登上了通向真理的專列。[31]實(shí)際上，法學(xué)院中的那些高級(jí)理論、教義學(xué)說（doctrinal theory）與最高法院的實(shí)際問題沒有什么關(guān)系，最高法院的問題更與社會(huì)因素、制度因素以及該體系本身有關(guān)，即使終生研究法律原則，對(duì)理解這些問題也無甚助益。[32]因此，法學(xué)院的一些教授被司法實(shí)務(wù)界斥為法盲也就不足為奇了。

　　在這樣主流觀念的指引下，中國(guó)法院的經(jīng)驗(yàn)研究也被缺省了。法院研究可以通過法律制度設(shè)計(jì)、通過法言法語和提倡大詞來進(jìn)行，最高法院職能的重新定位“在基礎(chǔ)上依賴于憲政保障的司法獨(dú)立，在機(jī)能上依賴于法官制度和職能機(jī)構(gòu)在案件許可受理與審判的運(yùn)作機(jī)制，在技術(shù)上依賴于事實(shí)問題與法律問題的劃分標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的程控，在文化上依賴于律師職業(yè)高水平參與和社會(huì)公眾對(duì)法律權(quán)威的信仰”。[33]一些貌似實(shí)證的法院研究仍然從司法信條出發(fā)，進(jìn)行結(jié)構(gòu)－功能的分析，缺少中國(guó)的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)。[34]

　　對(duì)最高法院而言，要改進(jìn)決策機(jī)制，更需要法官司法實(shí)踐的總結(jié)，而不是象牙塔里法學(xué)者的法律知識(shí)的傳授。恰如馮象在評(píng)論法院編輯案例時(shí)所言，“法院編案例不能學(xué)院化，脫離指導(dǎo)司法實(shí)踐的目標(biāo)。學(xué)者有學(xué)者關(guān)心的問題和任務(wù)，……法官審理案件、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不可一味追隨學(xué)院里的潮流和熱點(diǎn)；
后者自有學(xué)者的文章演講和教科書負(fù)責(zé)。……努力的方向不應(yīng)是把”著名學(xué)者“請(qǐng)進(jìn)法院，而是要學(xué)界逐步接受并研究法院選編的案例。什么時(shí)候做得到這一步，案例才真正有了權(quán)威�！盵35]如是，法官在制定政策時(shí)，也不能依靠既有的司法信條和法律推理，而必須通過借助于科學(xué)等知識(shí)來判斷市場(chǎng)規(guī)制的限度、對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)后果進(jìn)行預(yù)先的評(píng)估，有助于減少盲目追隨政治意識(shí)形態(tài)、屈從社會(huì)輿論的決策行為。而就法學(xué)院的教育來說，應(yīng)該改革現(xiàn)在的知識(shí)結(jié)構(gòu)布局，更新知識(shí)，將舊的知識(shí)迅速淘汰，法學(xué)院除了建立進(jìn)行理論研究團(tuán)隊(duì)和實(shí)務(wù)研究團(tuán)隊(duì)之外，也應(yīng)該建立政策取向的研究團(tuán)隊(duì)，與相關(guān)單位合作，進(jìn)行政策分析和政策評(píng)估，[36]將有用的知識(shí)技能傳送給法院。

　　如果要在中國(guó)情景中來理解最高法院的行動(dòng)，應(yīng)特別注意到這種現(xiàn)象：各種利益集團(tuán)通過非正式方式在游說最高法院，最高法院與他們是直接打交道的。這種現(xiàn)象在美國(guó)，院外利益集團(tuán)非正式游說最高法院法官的事情基本上是沒有的。美國(guó)最高法院由于要堅(jiān)持司法獨(dú)立、司法審查的原則而與其他機(jī)關(guān)、利益集團(tuán)和民眾刻意的保持距離。游說更多的是發(fā)生在國(guó)會(huì)，國(guó)會(huì)有強(qiáng)大的院外利益集團(tuán)來游說國(guó)會(huì)議員。而在中國(guó)，最高法院和立法機(jī)關(guān)（全國(guó)人大及其常委會(huì)）一樣，也直接與利益集團(tuán)打交道，這已經(jīng)表明最高法院與立法機(jī)關(guān)之間已經(jīng)沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都是行使同樣的功能。而按照一般司法信條，最高法院制定政策的特點(diǎn)是建立在自己案件審理的基礎(chǔ)之上，往往是“反民主”（undemocratic）的。[37]之所以會(huì)出現(xiàn)中國(guó)的最高法院行使“立法權(quán)”的情形，多是與最高法院相對(duì)集權(quán)，和下級(jí)法院之間是一種官僚化、科層制的管理關(guān)系相關(guān)，最高法院的比較優(yōu)勢(shì)在于比立法機(jī)關(guān)具有更強(qiáng)司法信息的搜集能力。

　　因此，即使最高法院提高了對(duì)知識(shí)利用的能力，但是由于其與利益集團(tuán)的緊密相關(guān)性，作出不恰當(dāng)?shù)臎Q策仍有可能。為了提高最高法院的司法效率和實(shí)現(xiàn)司法公正，這時(shí)候，應(yīng)該強(qiáng)化立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用，而實(shí)際上關(guān)注立法機(jī)關(guān)的權(quán)力改革是比關(guān)注最高法院的權(quán)力改革更重要和更有意義的。立法不是通過個(gè)案監(jiān)督，而是通過以下兩方面展開：第一，要求最高法院向立法機(jī)關(guān)提交報(bào)告，對(duì)多年來其頒布的公共政策（特別是司法解釋）進(jìn)行政策評(píng)估，分析政策的社會(huì)影響以便改進(jìn)決策能力。第二，要求最高法院進(jìn)行信息披露，除非特殊情況，應(yīng)當(dāng)公開絕大多數(shù)的最高法院法院信息，如最高法院的人員數(shù)字、所有法官簡(jiǎn)歷、法院內(nèi)部所有的組織機(jī)構(gòu)及其運(yùn)行規(guī)則、歷年審判案件的數(shù)字、所有判決書全文、每個(gè)案件的開庭日期和進(jìn)度等等。

　　簡(jiǎn)言之，轉(zhuǎn)型時(shí)期的最高法院是在傳統(tǒng)政治體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的雙重壓力下尋求權(quán)力運(yùn)作的空間。一方面，它努力成為“法院”，在某種意義上要堅(jiān)持法院獨(dú)立、被動(dòng)、中立的結(jié)構(gòu)－功能主義原則；
另一方面，它又帶有強(qiáng)烈的政法體制色彩，是一個(gè)科層制式的能動(dòng)性司法機(jī)關(guān)，[38]在很大程度上成為中央政策的執(zhí)行機(jī)構(gòu)；
還要對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)作出較快的反應(yīng)，與不同利益集團(tuán)直接打交道，制定司法解釋，從而成為另一個(gè)“最高立法院”。這說明中國(guó)的最高法院不可能成為司法制度邏輯意義上的“樣板最高法院”。因此，即使決策機(jī)制相對(duì)規(guī)范化，也不應(yīng)對(duì)最高法院的期望太高，最高法院已經(jīng)身處“關(guān)系萬千重”之中，主張“最高法院是否有權(quán)進(jìn)行憲法解釋并把司法審查的范圍擴(kuò)大到抽象行政行為乃至法律和法規(guī)，就是今后司法改革能否突破瓶頸、進(jìn)入新階段的一塊試金石”，進(jìn)而“增強(qiáng)最高法院在政治生活中的權(quán)威和功能”，[39]這實(shí)在是超出了目前最高法院的能力界限。

　　The policy-making process of PRC‘s Supreme Court ：power，strategy and informationselection

　　Hou Meng

　　Abstract：Supreme Court‘s policies have more and more impacts on society andeconomy ，but have more unexpected results.Some policies have become unbalanceof interests protection ，even damage weak groups’interests.It imply that thecost account of Supreme court policies include unexpected costs.In order to mendpolicy-making mechanism ，solve the information asymmetry，policy-making of courtcannot depend on judicial authority and judicial credendum，but more science knowledgeand information.Information selection should be embed in due process to avoid judgerandom selection and the uncertainty of knowledge effectiveness.Court policy-makingcan accomplished by information change.But because the vacuum of mending actualityis small，so we should be on our guard against Supreme Court.

　　Key words ：Court regulation ，Interests competition，Unexpected cost

　　Information selection ，judicial independence

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　　作者單位：北京大學(xué)社會(huì)學(xué)系，Email ：houmengpku@163.com，成凡、賀欣、胡凌、羅培新、唐正清、王克楠、謝海定、應(yīng)飛虎、張利春以及評(píng)審人曾提出修改意見或提供重要資料，本文受到香港中文大學(xué)中國(guó)研究服務(wù)中心（USC ）的訪問資助，在此一并感謝。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

　　[1]比如，保險(xiǎn)法司法解釋的制定過程中就涉及到最高法院、中國(guó)保監(jiān)會(huì)、原人保公司、中國(guó)人壽、平安保險(xiǎn)、太平洋保險(xiǎn)、泰康人壽、華泰保險(xiǎn)、新華人壽等公司各方利益。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　《保險(xiǎn)法司法解釋爭(zhēng)辯始末》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年12月17日；
《〈保險(xiǎn)法〉司法解釋歷時(shí)四載“瘦身”登場(chǎng)》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2004年8月4日。

　　[2]參見戈登·塔洛克《尋租：對(duì)尋租活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1999年版。

　　[3]《委托理財(cái)司法解釋難產(chǎn)》，載《財(cái)經(jīng)》2004年第19期。

　　[4]中國(guó)工商銀行、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行、中國(guó)建設(shè)銀行、中國(guó)銀行、華夏銀行2001年6月15日《關(guān)于最高人民法院適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋有關(guān)問題的函》。

　　[5]此外，涉及不良金融債權(quán)的例子還包括《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購(gòu)、管理、處置國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2001年4月23日施行）、《最高人民法院關(guān)于國(guó)有金融資產(chǎn)管理公司處置國(guó)有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)案件交納訴訟費(fèi)用的通知》（2001年10月25日公布）。

　　[6]《中國(guó)移動(dòng)“清理門戶”意欲阻止SP坐大》，載《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》2004年10月28日。

　　[7]關(guān)于舉證責(zé)任倒置帶來醫(yī)療費(fèi)用增長(zhǎng)的實(shí)證分析，參見游志紅等《淺談舉證責(zé)任倒置與誘導(dǎo)性需求》，載《中國(guó)醫(yī)院管理》2003年第10期。

　　[8]《高法新規(guī)引發(fā)連鎖反應(yīng)，深圳銀行惜貸控制風(fēng)險(xiǎn)》，載《南方都市報(bào)》2005年2月24日。

　　[9]《馬蔚華提案促最高法院解釋查扣凍》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2005年3月9日。

　　[10]羅格·I ·魯茨：《法律的“烏龍”：公共政策的意外后果》，劉呈蕓譯，載《經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制比較》2005年第2期。

　　[11]丹尼斯·卡爾頓等《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版，頁356－357.

　　[12]羅格·I ·魯茨：《法律的“烏龍”：公共政策的意外后果》，載《經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制比較》2005年第2期。

　　[13]趙明昕《機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的利益衡平問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期。

　　[14]羅巴特·克羅巴基、卡塔林娜·斯特拉普柯娃：《科學(xué)知識(shí)在公共政策領(lǐng)域中的運(yùn)用：評(píng)斯洛伐克的吉普賽族研究》，張大川譯，載《追蹤影響——社會(huì)科學(xué)與政策關(guān)系的個(gè)案研究》，《國(guó)際社會(huì)科學(xué)》（中文版）2005年2月（第22卷第1期）。

　　[15]這些內(nèi)容成為《民事案件案由規(guī)定（試行）》的案由。

　　[16]加里·貝克、羅納德·科斯等：《圓桌會(huì)議：展望法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來》，徐菁譯，載《比較》第19期，北京：中信出版社2005年版，頁76.

　　[17]更多的有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織理論的介紹可參見肯尼迪·W ·克拉克森、羅杰·勒魯瓦·米勒《產(chǎn)業(yè)組織：理論、證據(jù)和公共政策》，華東化工學(xué)院經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所譯，上海：上海三聯(lián)書店1989年版；
丹尼斯·卡爾頓等《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，黃亞鈞等譯，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1998年版；
以及泰勒爾《產(chǎn)業(yè)組織理論》，馬捷等譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版。

　　[18]參見喬治·J ·斯蒂格勒《產(chǎn)業(yè)組織和政府管制》，潘振民譯，上海：上海三聯(lián)書店1989年版。

　　[19]李·J ·阿爾斯通等（編）：《制度變革的經(jīng)驗(yàn)研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年，頁195－196.

　　[20]大體上講，在反壟斷法和一些與人體健康安全和環(huán)境保護(hù)、金融市場(chǎng)、金融機(jī)構(gòu)、公司治理結(jié)構(gòu)領(lǐng)域中適當(dāng)?shù)牡囊?guī)制，其正面作用大于干預(yù)帶來的成本；
而政府對(duì)價(jià)格（房租、工資、股價(jià)、匯率等）的管制，對(duì)貿(mào)易的限制，有傾斜的產(chǎn)業(yè)政策，等等，由于沒有充分證據(jù)證明這些干預(yù)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有明顯的正面作用，但其負(fù)面作用（比如，市場(chǎng)扭曲、尋租、腐�。┏３Ｊ�分明顯，因此，應(yīng)極為慎重，否則應(yīng)視為過度。參見錢穎一：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，頁29－30.

　　[21]比如證券市場(chǎng)監(jiān)管，蘭迪斯（James Landis）是美國(guó)證券市場(chǎng)規(guī)制的設(shè)計(jì)者，他懷疑在發(fā)行人和內(nèi)部人剝奪投資者權(quán)利猖獗的證券市場(chǎng)上，法庭沒有足夠的激勵(lì)來懲罰證券發(fā)行交易中的欺詐行為。他認(rèn)為，應(yīng)由一個(gè)獨(dú)立的、有強(qiáng)激勵(lì)的美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC ）來執(zhí)行證券市場(chǎng)的監(jiān)管。他同時(shí)提出，監(jiān)管者執(zhí)法是更好的策略，其原因在在于監(jiān)管者面臨的調(diào)查成本較低。這也基本上解釋了何時(shí)監(jiān)管執(zhí)法可能優(yōu)于司法執(zhí)法。參見愛德華·格萊澤等《科斯對(duì)科斯定理——波蘭與捷克證券市場(chǎng)規(guī)制的比較》，班穎杰譯，載《轉(zhuǎn)軌、規(guī)制與制度選擇》。北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。

　　[22]不同部門在爭(zhēng)奪規(guī)制權(quán)方面也十分激烈。比如，有關(guān)反壟斷法草案的制定就有發(fā)改委、商務(wù)部、國(guó)家工商行政管理局三家在競(jìng)爭(zhēng)；
而有關(guān)燃油稅的征收方案財(cái)政部一直在進(jìn)行，但要經(jīng)過發(fā)改委、交通部的同意�！督�(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2005年1月29日。

　　[23]《社會(huì)科學(xué)的優(yōu)良中差》，《國(guó)際社會(huì)科學(xué)》2005年5月（第22卷第2期），頁17，編者按。

　　[24]樓國(guó)強(qiáng)、張來武：《公共政策中的利益沖突和信息披露》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第3期。

　　[25]此原則源于1923年美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院的Frye v.United States （293F.1024[1923]）案，更多的分析可以參見簡(jiǎn)資修《經(jīng)濟(jì)推理與法律》，臺(tái)灣：元照有限出版公司2004年版，第十章“科學(xué)證據(jù)與侵權(quán)行為法－美國(guó)有關(guān)邊德克汀訴訟的省思”。

　　[26]張文顯主編：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁312.

　　[27]當(dāng)然，我覺得分析司法信條對(duì)最高法院的影響還是有必要的。比如，在中國(guó)法學(xué)界以賀衛(wèi)方教授為首呼吁司法改革，其中有關(guān)法袍和法錘的改革建議被最高法院采納就是一個(gè)比較明顯的例子，這真正體現(xiàn)了知識(shí)對(duì)法院的影響力。不過，研究這些司法知識(shí)轉(zhuǎn)化為政策實(shí)施后的效果，即這些措施在多大程度上推動(dòng)或改變了，以及為什么更深刻的司法知識(shí)或信條沒有被最高法院采納，是值得進(jìn)一步關(guān)注的。

　　[28]莫頓·J ·霍維茨：《沃倫法院對(duì)正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，頁96.

　　[29]因此，我們也不難理解李慧娟事件中，為什么河南省人大會(huì)有那么大的反彈。這種事情盡管是發(fā)生在地方，但將來仍有可能發(fā)生在中央。

　　[30]最近的特麗·夏沃安樂死案再次說明，在美國(guó)也沒有絕對(duì)的司法獨(dú)立。起因是2005年3月18日州法院判決植物人特麗·夏沃第三次被拔除進(jìn)食管，在全美引起人們對(duì)安樂死的討論，3月21日，美國(guó)總統(tǒng)布什簽署國(guó)會(huì)當(dāng)日通過的法案，將此案提交聯(lián)邦法院審理。

　　[31]波斯納《超越法律》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁66－67.

　　[32]波斯納《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，序Ⅵ。

　　[33]傅郁林：《論最高法院的職能》，載《中外法學(xué)》2003年第5期。

　　[34]比如左衛(wèi)民等著的《最高法院研究》，強(qiáng)調(diào)最高法院的功能分析（政治功能和司法功能）和具體制度設(shè)計(jì)。

　　[35]馮象：《推薦書目、編案例與“判例法”》，載《中國(guó)法律人》2004年第12期。

　　[36]在美國(guó)，政策分析已經(jīng)成為一種職業(yè)，不單是學(xué)者，在很多機(jī)構(gòu)如立法機(jī)關(guān)、咨詢公司、商業(yè)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等都有專門的政策分析人員。著名的如蘭德公司、布魯金斯學(xué)會(huì)等。參見戴維·L ·韋默、艾丹·R ·維寧《政策分析——理論與實(shí)踐》，戴星翼等譯，頁31－34.

　　[37]G.Alan Tarr ，Judicial process and judical policy making ，St.Paul：west publishing company，1994，pp.326-327.

　　[38]米爾伊安·R ·達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較法視野中的法律程序》，鄭戈譯，頁131－141.

　　[39]季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，載《清華法學(xué)》第7輯，清華大學(xué)出版社2005年版。

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