徐昕：通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義——兼論報(bào)應(yīng)正義
發(fā)布時(shí)間:2020-06-04 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
摘要：司法不一定導(dǎo)向正義，通往正義之路也并不必經(jīng)司法之途，本文針對(duì)法律和司法中心主義的流行觀念，論述了通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義。對(duì)正義理論中未受重視的報(bào)應(yīng)正義，本文也作了較全面的引導(dǎo)性學(xué)術(shù)重述，對(duì)現(xiàn)有觀點(diǎn)提出了不同意見。
關(guān)鍵詞：私力救濟(jì) 實(shí)現(xiàn)正義 正義 報(bào)應(yīng)正義
一
長久以來人們深信不疑，法律和司法對(duì)于法治社會(huì)和實(shí)現(xiàn)正義至關(guān)重要。尤其是我國在強(qiáng)調(diào)法制建構(gòu)的現(xiàn)代化進(jìn)程中，通過司法實(shí)現(xiàn)正義似乎已成為接近正義唯一正統(tǒng)的途徑。西語“justice”一詞亦可譯作“正義”或“司法”，這大致也說明了正義與司法的密切關(guān)聯(lián)。但通往正義之路也并不必經(jīng)司法之途，人們還可訴諸非司法途徑。非司法方式包括行政救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)（如調(diào)解、仲裁、部分ADR）和私力救濟(jì)。私力救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)正義的重要手段之一。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。通過私力救濟(jì)伸張個(gè)人的正義，從司法角度來看當(dāng)然不完美，也可能與司法正義沖突，但從社會(huì)角度而言卻不能排除其存在之必要，它在一定情形下某種程度上具有正當(dāng)性，[1]有助于正義實(shí)現(xiàn)。
首先，盡管通過司法實(shí)現(xiàn)正義是法治的基本要求，但司法卻不一定導(dǎo)向正義，有時(shí)甚至?xí)璧K正義實(shí)現(xiàn)。兩者沖突一方面源于正義、司法皆為變動(dòng)之概念，誰之正義、何種司法皆關(guān)系最終目標(biāo)——正義是否實(shí)現(xiàn)。正義是“社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣�！盵2]但它具有“一張普洛透斯似的臉，變幻無�！�，[3]“我們沒有在世界上發(fā)現(xiàn)正義和我們甚至沒有確定的正義標(biāo)準(zhǔn)”。[4]在兩者之間，司法應(yīng)視為手段，正義應(yīng)視為目的。[5]另一方面，司法對(duì)形式理性和程序正義的強(qiáng)調(diào)不可避免會(huì)導(dǎo)致一定情形下實(shí)體正義的失落。此種情形下，私力救濟(jì)對(duì)正義實(shí)現(xiàn)便具有不可忽視的替代和補(bǔ)充作用。
第二，1960年代以來，在福利國家和權(quán)利保障的背景下，世界范圍內(nèi)興起了一股“實(shí)現(xiàn)正義”(Access to Justice)運(yùn)動(dòng)。這一浪潮延續(xù)至今，依然還是法律改革和法學(xué)發(fā)展的推動(dòng)力。但可以看到，迄今為止這一運(yùn)動(dòng)主要聚焦于正式制度的層面——接近司法，即通過訴訟制度改革促進(jìn)當(dāng)事人平等地利用法院，保障其實(shí)效性訴諸司法救濟(jì)之權(quán)利。[6]世界各國積極推行司法改革，力圖實(shí)現(xiàn)司法公正、降低訴訟成本、提高訴訟效率。20世紀(jì)末，“實(shí)現(xiàn)正義”[7]也成為許多國家法律改革的主題和目標(biāo)，如英國。但“實(shí)現(xiàn)正義”決不限于司法制度內(nèi)，甚至并不局限于正式制度，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義與獲至救濟(jì)可以且通常需通過多元途徑。在1980和1990年代，新自由主義政治的興起在許多國家激發(fā)了社會(huì)消費(fèi)的壓縮和對(duì)效率的強(qiáng)調(diào)，人們逐漸批評(píng)傳統(tǒng)的“實(shí)現(xiàn)正義”觀念狹窄地指向程序保障，忽視了實(shí)體正義。[8]而有時(shí)法律制度外的救濟(jì)卻能更具效率地實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義之目標(biāo)，這一潮流所謂的“第三波”，[9]就是超越法定制度，尋求司法外救濟(jì)，私力救濟(jì)就是其中一個(gè)重要方面。
第三，盡管在絕大多數(shù)人看來，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式，[10]“所有國家無一例外都是社會(huì)權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實(shí)施自力救濟(jì)”[11]，但私力救濟(jì)對(duì)糾紛解決、實(shí)現(xiàn)正義的作用不可忽視。私力救濟(jì)與人類社會(huì)相伴而生，在國家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟(jì)解決糾紛。公力救濟(jì)產(chǎn)生于私力救濟(jì)的夾縫中，從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)的演變是一個(gè)漫長而交錯(cuò)的過程，兩者既相互對(duì)立，也交錯(cuò)互補(bǔ)。初民社會(huì)以私力救濟(jì)為常態(tài)，人類學(xué)對(duì)此提供了大量證據(jù)。古代社會(huì)，如巴比倫，公力救濟(jì)開始產(chǎn)生，但私力救濟(jì)仍為糾紛解決主要方式，且公力救濟(jì)融匯了大量私力救濟(jì)的因素�！稘h謨拉比法典》一是規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實(shí)行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條；
二是實(shí)行以眼還眼、以牙還牙法則，以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196條、197、198、200、205條。希臘時(shí)代私力救濟(jì)盛行，羅馬時(shí)代公力救濟(jì)漸占重要地位，羅馬訴訟程序從法定訴訟、程式訴訟到非常程序的發(fā)展，就是一部從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)、從私力救濟(jì)占重要地位到比較完全的公力救濟(jì)的發(fā)展史。[12]日耳曼人多以私力救濟(jì)解決糾紛，復(fù)仇盛行且發(fā)展了一定的規(guī)則，后漸為賠償金替代。[13]法蘭克王國至《薩利克法典》頒布時(shí)復(fù)仇之風(fēng)才相對(duì)受抑制，查理大帝頒布大旦法令才明令禁止。決斗在中世紀(jì)普遍采用，事實(shí)上它是印歐語系各民族的古老風(fēng)俗，希臘已有決斗習(xí)尚，羅馬以角斗聞名，當(dāng)事人不服判決還可與法官?zèng)Q斗。在凱撒和塔西佗時(shí)代，日耳曼人盛行決斗，后演變?yōu)樵V訟制度，《薩克森法典》(約1230年)詳細(xì)記載了決斗規(guī)則。決斗是“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”[14]，雖屬司法決斗，但更接近私力救濟(jì)。
私力救濟(jì)不僅是早期社會(huì)主導(dǎo)的糾紛解決和正義實(shí)現(xiàn)方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)的國際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。[15]英國1997-1998年一項(xiàng)實(shí)證研究表明，個(gè)人面對(duì)較重大(non-trivial)的可司法事項(xiàng)只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會(huì)公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對(duì)審判公正缺乏充分信心。[16]美國亦有類似特征，[17]私力救濟(jì)可謂人們面對(duì)糾紛的典型反應(yīng)。[18]被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率[19]了�！安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的�！盵20]事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會(huì)沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)在一些情形下對(duì)權(quán)利保障還比公力救濟(jì)更直接、便利、更具實(shí)效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。
在文明日益發(fā)達(dá)的今天，許多國家越來越大力弘揚(yáng)通過非司法方式實(shí)現(xiàn)正義，私力救濟(jì)不可忽視。私力救濟(jì)不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將持續(xù)。按馬列經(jīng)典作家論述，在人類發(fā)展最高階段共產(chǎn)主義社會(huì)，國家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟(jì)。因此，自人類社會(huì)產(chǎn)生以來私力救濟(jì)就長期、一直且永遠(yuǎn)存在。有必要認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)，以及通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義。
二
關(guān)于正義，人們發(fā)展了無數(shù)精致理論。柏拉圖強(qiáng)調(diào)正義是最高美德、秩序之善、各人得其所應(yīng)得，西塞羅、烏爾比安、格老秀斯有類似主張。《法學(xué)階梯》視正義為“給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望”。[21]亞里士多德強(qiáng)調(diào)正義的平等性，葛德文、[22]哈特、[23]弗蘭克納、[24]德沃金等也主張正義即平等。阿奎那視正義為“共同幸�！保瑒P爾森認(rèn)為正義是社會(huì)幸福。[25]霍布斯強(qiáng)調(diào)正義即“安全”。洛克、盧梭、康德、斯賓塞、杰斐遜強(qiáng)調(diào)正義即“自由”。休謨關(guān)注功利正義，將正義視為人類為應(yīng)付環(huán)境和需要所采用的人為措施或設(shè)計(jì)，是一種使人快樂和贊許之德。[26]羅爾斯強(qiáng)調(diào)分配正義，提出了兩條正義原則：一是平等自由原則，二是差別原則與機(jī)會(huì)公正平等原則。
但對(duì)大多數(shù)研究正義的學(xué)者來說，都傾向于空談抽象的正義原則。正義實(shí)現(xiàn)是具體、現(xiàn)實(shí)、個(gè)性和充滿搏斗的。它首先并不是高深的理論問題，而是一個(gè)實(shí)踐問題。對(duì)個(gè)體而言，沒有獲得正義也許就無法(正常)生存。我懷疑正義的實(shí)踐是否需正義理論為指導(dǎo)，事實(shí)上正義理論的主要功能不過是給人們智識(shí)的愉悅。在大多數(shù)情境下，只依直覺便可接近正義，這就是所謂的正義感，正義感無需任何理論支持。建構(gòu)宏大正義理論的人在生活中并不一定正義，象一位民間收債人或私人偵探卻可能“盜亦有道”。我曾考察華南一個(gè)民間收債個(gè)案：民間收債人陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后通常按實(shí)際追到金額四成收費(fèi)。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收占25%。陳對(duì)業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實(shí)施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報(bào)復(fù)。陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案展現(xiàn)了一種司法程序的替代物，這種私力救濟(jì)機(jī)制幾乎是一項(xiàng)頗令人滿意的非正式制度安排，且華南這個(gè)城市的民間收債經(jīng)長期演化形成了一定的習(xí)慣和規(guī)范，導(dǎo)向了沒有法律的秩序。[27]法律制度有時(shí)也利用這種正義感，如陪審制度的正義性[28]就在于有時(shí)通過直覺和樸素的正義感判斷案件事實(shí)勝于理性推斷。正義與正義感也相互關(guān)聯(lián)，正義理論無論如何抽象復(fù)雜，也不過是對(duì)最直覺的正義感的詮釋。
三
通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的正義，若從類型[29]而言，主要與校正正義(corrective justice)[30]和報(bào)應(yīng)正義(retributive justice)[31]相關(guān)。報(bào)應(yīng)和報(bào)應(yīng)正義的觀念在人類社會(huì)中存在久遠(yuǎn)，根深蒂固。它源于復(fù)仇——一種極端的私力救濟(jì)，但在此基礎(chǔ)上發(fā)展為一種意識(shí)形態(tài)化的正義觀念。報(bào)應(yīng)正義深深影響著人類生活和行動(dòng)選擇，并在法律中打上了鮮明的印記。
報(bào)應(yīng)概念沒有確定標(biāo)準(zhǔn)。《牛津法律大辭典》將“Retribution”一詞譯為“報(bào)復(fù)”，解釋為“所受的損害之回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償”。[32]只有很少人將報(bào)應(yīng)概念維持在較早期的意義上，[33]麥克爾等許多人認(rèn)為，“報(bào)應(yīng)已成為對(duì)行為人實(shí)施的惡行或善行的一種反應(yīng)，是以均衡由于此善行或惡行造成的主動(dòng)參與和被動(dòng)參與之間的不相稱為目的�！盵34]中國自古崇尚善惡報(bào)應(yīng)觀念，[35] “以直報(bào)怨，以德報(bào)德”。[36]報(bào)應(yīng)既涉及個(gè)人以行動(dòng)報(bào)復(fù)，如“殺人之父，人亦殺其父；
殺人之兄，人亦殺其兄”，[37]也企盼上天和命運(yùn)懲罰，故報(bào)應(yīng)既有主動(dòng)性，有時(shí)也表現(xiàn)出被動(dòng)和無奈。除作為行動(dòng)的報(bào)復(fù)外，報(bào)應(yīng)還關(guān)注違法行為的道德性，側(cè)重事后評(píng)價(jià)和事前引導(dǎo)功能：評(píng)價(jià)功能把后事與前事通過報(bào)應(yīng)觀念聯(lián)結(jié)起來；
引導(dǎo)功能指善惡報(bào)應(yīng)觀念作為一種勸善的說教引導(dǎo)人們向善，當(dāng)然這種引導(dǎo)很大程度上建立在威懾的基礎(chǔ)上。因現(xiàn)實(shí)中善惡不得其報(bào)乃至相反事實(shí)比比皆是，故報(bào)應(yīng)觀念被延伸至子孫受報(bào)，但仍常與現(xiàn)實(shí)矛盾。[38]東漢以降，佛教因果報(bào)應(yīng)[39]觀念傳入后與中土傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀結(jié)合起來，基本可解釋上述矛盾。[40]如今善惡報(bào)應(yīng)、因果報(bào)應(yīng)、業(yè)報(bào)輪回、三世報(bào)應(yīng)等概念基本可視為類同�？傊�，一個(gè)“報(bào)”字，不僅是人類基于本能的理性行動(dòng)選擇，而且可視為“中國社會(huì)關(guān)系的一個(gè)基礎(chǔ)”。[41]
報(bào)應(yīng)觀念之所以深入人心，是因?yàn)樗N近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直覺和最具滲透力的正義反應(yīng)�；趫�(bào)應(yīng)實(shí)現(xiàn)的報(bào)應(yīng)正義，表現(xiàn)為一種“各得其所”的原始、樸素、直覺的正義觀念、心理感受和道德感情。人類學(xué)家提供了大量材料說明報(bào)應(yīng)和復(fù)仇是初民社會(huì)中社會(huì)控制的主要手段；
涂爾干、默頓等社會(huì)學(xué)家關(guān)注報(bào)應(yīng)的社會(huì)功能；
精神分析學(xué)家強(qiáng)調(diào)對(duì)違法犯罪做出反應(yīng)的無意識(shí)的恐懼和其他驅(qū)動(dòng)力；
心理學(xué)家試圖探究報(bào)應(yīng)正義的心理機(jī)制；
[42]社會(huì)生物學(xué)者主張報(bào)應(yīng)的生物學(xué)基礎(chǔ)。[43]報(bào)應(yīng)正義是生物世界的普遍法則，正如魏因貝格爾指出，“正義的原則和理想是部分地以生物學(xué)為基礎(chǔ)和部分地以文化為基礎(chǔ)的決定行動(dòng)的因素�！盵44]法律映射出報(bào)應(yīng)正義的要求，早期法律表現(xiàn)尤為明顯，如《漢穆拉比法典》規(guī)定的同態(tài)復(fù)仇、羅馬法確立的報(bào)復(fù)法則等。毫不夸張，不僅刑法，而且侵權(quán)法、合同法乃至整個(gè)法律制度，其實(shí)都建立在報(bào)應(yīng)正義觀念基礎(chǔ)上。正如波斯納指出：
在競爭性環(huán)境中，要生存下去，就要有某些最起碼的感受，即某些根本的東西應(yīng)按照一個(gè)人自己的意志來保有和處理，并隨時(shí)準(zhǔn)備為這種支配權(quán)而戰(zhàn)斗，這種就緒狀態(tài)就是權(quán)利感。一個(gè)生物在其他生物要從它這里奪走對(duì)其生存至關(guān)緊要的東西時(shí)不具有這種道德義憤感，它就不可能生存焉和繁殖起來，因此，世界上就會(huì)有這樣一種生物選擇，它偏向那些天生擁有這種感覺的生物。權(quán)利的內(nèi)容會(huì)隨社會(huì)環(huán)境而變化，但這種擁有權(quán)利的感受會(huì)是一個(gè)常項(xiàng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
而這就有助于解釋為什么一直到20世紀(jì)了，美國法律中還一直保留著復(fù)仇、報(bào)應(yīng)正義和校正正義的觀念。[45]
他認(rèn)為，報(bào)應(yīng)正義和校正正義的概念“根源于可以用社會(huì)生物學(xué)作出言之成理之解釋的行為”，亞里士多德和康德關(guān)于救濟(jì)性正義(即對(duì)越軌予以制裁的正義)的觀點(diǎn)扎根于一種基本是復(fù)仇的人性理論，這種理論與達(dá)爾文的觀點(diǎn)高度兼容。[46]報(bào)應(yīng)正義如同復(fù)仇那樣，努斯鮑姆稱“復(fù)仇是一種原始感情”，波斯納說，“復(fù)仇確實(shí)是原始的，是直覺的，就像愛一樣。”[47]報(bào)應(yīng)正義依其淵源可分為神意、道義和法律報(bào)應(yīng)，神意報(bào)應(yīng)來自于樸素的“替天行罰”[48]思想、以及神罰論和贖罪論[49]，道義報(bào)應(yīng)以康德為代表，法律報(bào)應(yīng)以黑格爾為鼻祖。[50]
但報(bào)應(yīng)正義可能演變?yōu)橐靶缘膱?bào)復(fù)，從而超出社會(huì)秩序許可的范圍。報(bào)應(yīng)正義可分為對(duì)個(gè)人與對(duì)社會(huì)的正義，[51]但易強(qiáng)化以受害人報(bào)復(fù)心理為核心的個(gè)人正義，而忽略社會(huì)目標(biāo)的平衡。故現(xiàn)代法律雖烙有報(bào)應(yīng)正義之印記，但卻受社會(huì)利益制衡，如法律不僅要實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義，還要考慮威懾、預(yù)防和矯正違法犯罪。同時(shí)，報(bào)應(yīng)正義既是一種基于生物本能的正義，就可能不符合集體理性。[52]有人認(rèn)為，報(bào)應(yīng)正義具有雙重性，它是否正義取決于其賴以存在的規(guī)范本身是否正義。若既存規(guī)范不合正義，所謂報(bào)應(yīng)正義便是一種極其危險(xiǎn)的不義。在基于對(duì)正義的追求而推崇報(bào)應(yīng)刑時(shí)，應(yīng)首先對(duì)“誰之報(bào)應(yīng)”與“是否真正正義”有清醒認(rèn)識(shí)，故“我們追求的報(bào)應(yīng)正義只能是經(jīng)寬容所緩和的報(bào)應(yīng)正義”。[53]
報(bào)應(yīng)正義，最初是為解決刑罰的正當(dāng)根據(jù)問題而引起法學(xué)家廣泛關(guān)注的。報(bào)應(yīng)論是最早且至今生命力最旺的刑罰根據(jù)說，此后長期存在報(bào)應(yīng)論與功利論的對(duì)立，報(bào)應(yīng)論追求刑罰的公正價(jià)值，功利論(包括威懾論和矯正論)基于苦樂算計(jì)追求刑罰的預(yù)防功能。也有人試圖尋求中間道路——報(bào)應(yīng)與功利的一體化或二元化。刑罰一體論者也有多種觀點(diǎn)，他們就報(bào)應(yīng)與功利為什么應(yīng)統(tǒng)一、可統(tǒng)一、以及應(yīng)如何統(tǒng)一等問題遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。[54]許多人批判報(bào)應(yīng)，但即便就刑罰的正當(dāng)根據(jù)而言，“作為懲罰之目的，防止、威懾、改造等方法顯然是不成功的”，[55]因?yàn)闊o論如何也總難以擺脫報(bào)應(yīng)觀念的制約。戈?duì)柖√岢觯翰荒軓恼w上放棄報(bào)應(yīng)論。[56]丹寧勛爵認(rèn)為，“任何刑罰的最終根據(jù)都不在于它是一種遏制手段，而在于它是社會(huì)對(duì)犯罪的一種有力的遺責(zé)�！盵57]大谷實(shí)主張，(相對(duì)的)報(bào)應(yīng)論能滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情，有利于增進(jìn)國民對(duì)法秩序的信賴感，故它既是適當(dāng)?shù)挠质钦x的。[58]近年來，許多人重回報(bào)應(yīng)主義立場，美國一些州放棄功利主義而采用報(bào)應(yīng)主義公正模式。[59]有學(xué)者試圖超越報(bào)應(yīng)和功利，提出“確立忠誠”作為刑罰正當(dāng)性根據(jù)，但他們也不得不承認(rèn)，忠誠論須以報(bào)應(yīng)論為立論基礎(chǔ)。[60]
邱興隆《關(guān)于懲罰的哲學(xué)》一書旁征博引，試圖論證報(bào)應(yīng)不同于復(fù)仇，提出報(bào)應(yīng)刑脫胎于原始復(fù)仇習(xí)俗但又構(gòu)成對(duì)復(fù)仇野蠻性的否定，從等害報(bào)復(fù)論發(fā)展到等價(jià)報(bào)應(yīng)論是報(bào)應(yīng)的升華，從等價(jià)報(bào)應(yīng)論演化到該當(dāng)論是報(bào)應(yīng)的新生。[61]但其所指報(bào)應(yīng)，實(shí)為法律報(bào)復(fù)，即刑法的報(bào)應(yīng)刑。[62]而報(bào)應(yīng)顯然不同于報(bào)應(yīng)刑，也不局限于法律報(bào)復(fù)。故其論述并未證明其主張：報(bào)應(yīng)論反對(duì)復(fù)仇，野蠻的是復(fù)仇而非報(bào)應(yīng)，充其量只論證了：野蠻的是復(fù)仇而非報(bào)應(yīng)刑。[63]而對(duì)報(bào)應(yīng)的理解，決不應(yīng)局限在思想的故紙堆中尋找，我們大可不必依賴學(xué)者的只言片語。報(bào)應(yīng)內(nèi)在于生活之中，完全是人類本能的生物反應(yīng)，是基于直覺可感受到的正義。刑罰學(xué)區(qū)分報(bào)應(yīng)刑與復(fù)仇當(dāng)有必要，報(bào)應(yīng)刑、報(bào)應(yīng)主義(報(bào)應(yīng)論)、報(bào)應(yīng)主義者(報(bào)應(yīng)論者)有其獨(dú)特含義。但執(zhí)意要將報(bào)應(yīng)決裂于復(fù)仇，不止艱難，且?guī)缀鹾翢o可能。
復(fù)仇和報(bào)應(yīng)都是受侵犯的生物體出于本能而激發(fā)的反抗，它們客觀存在于生物世界中。存在是否合理是另一問題，首先，不論過去、現(xiàn)在、抑或?qū)硭鼈兌伎陀^存在。只要稍稍想想文明社會(huì)的恐怖與反恐怖戰(zhàn)爭，[64]就會(huì)明白為什么復(fù)仇與報(bào)應(yīng)如此根深蒂固。事實(shí)上，邱在論證報(bào)應(yīng)不同于復(fù)仇時(shí)引證的文獻(xiàn)[65]是在說明復(fù)仇與法律的區(qū)別，而他引用兩者混為一談的文獻(xiàn)恰恰表明了報(bào)應(yīng)與復(fù)仇的關(guān)聯(lián)。如史蒂芬稱“刑法之與復(fù)仇情緒的聯(lián)結(jié)與婚姻之與性欲的聯(lián)結(jié)酷似�！泵绹�1972年《示范量刑法》規(guī)定，“量刑不應(yīng)奠基于復(fù)仇與報(bào)應(yīng)之上”。馬歇爾法官稱報(bào)應(yīng)是“法定的復(fù)仇準(zhǔn)則，或者只是為懲罰而懲罰”，因此，“社會(huì)旨在進(jìn)步的設(shè)計(jì)與博愛化一直朝向?qū)⑷魏芜@樣的理論從刑罰學(xué)中驅(qū)散的方向�！盵66]復(fù)仇是報(bào)應(yīng)的一種極端形式，若復(fù)仇野蠻，報(bào)應(yīng)其實(shí)也相差無幾。
當(dāng)然，報(bào)應(yīng)與復(fù)仇也有區(qū)別。諾齊克《哲學(xué)解釋》一書論述了兩者區(qū)分的五個(gè)維度：(1)“報(bào)應(yīng)針對(duì)惡行而言，而復(fù)仇可針對(duì)傷害、輕微損害，無需是惡行。”(2)“報(bào)應(yīng)依惡行情節(jié)的嚴(yán)重性對(duì)懲罰的量度有一內(nèi)在限定。而復(fù)仇本質(zhì)上無需這一限定”。(3)“復(fù)仇是個(gè)人化的……而報(bào)應(yīng)者卻無需與提煉出報(bào)應(yīng)惡行的受害者有特定或個(gè)人聯(lián)系。”(4)“復(fù)仇涵蓋了特定的情感色彩，以他人痛苦為樂，而報(bào)應(yīng)既不涉及情感色彩，也不涉及他人，即以伸張正義為快。故渴求復(fù)仇者復(fù)仇后通常希望親歷(看到，在場)被復(fù)仇者承受痛苦之場景，對(duì)報(bào)應(yīng)而言，目睹痛苦經(jīng)歷并無特殊意義�！�(5)“復(fù)仇無需一般性原則……(人們)是否尋求復(fù)仇，或認(rèn)為如此行動(dòng)是否適當(dāng)，取決于他當(dāng)時(shí)對(duì)傷害行為的感受。而報(bào)應(yīng)者要遵循……在其他類似情形下有權(quán)實(shí)施懲罰的……一般性原則�！盵67]“復(fù)仇是利己的，因?yàn)槠湎涤筛械绞芰藗Σ⑾Ｍ麍?bào)復(fù)的任何人野蠻地(通過自己的權(quán)威)所采取的。復(fù)仇既不受既有的規(guī)則所限定，也不與被報(bào)仇的傷害相適應(yīng)”，哈格分析道：“受報(bào)仇的甚至不必是犯罪；
好嫉妒的競爭者或情人可能因?qū)κ趾戏ǖ男袆?dòng)產(chǎn)生不滿而復(fù)仇……復(fù)仇容易傷害守法的公民。血親復(fù)仇可能變成家庭事務(wù)，并被指向被指稱的犯錯(cuò)者的親屬或關(guān)系人�！盵68]此外，復(fù)仇還不能窮盡報(bào)應(yīng)的社會(huì)目的。復(fù)仇的內(nèi)涵側(cè)重行動(dòng)，法律只能抑制行動(dòng)，而無法抑制復(fù)仇觀念。任何觀念的東西都決非世俗的法律所能禁止，即便不正當(dāng)觀念。報(bào)應(yīng)主要表現(xiàn)為一種深深根植于人類本能的觀念，故法律不僅不禁止，且相當(dāng)程度體現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義的要求。當(dāng)然，“報(bào)應(yīng)正義永遠(yuǎn)難以接近于完美，獎(jiǎng)賞與刑罰也永遠(yuǎn)不可能僅由功過來衡量。我們只能嘗試。在一個(gè)根本不可能完美但能得到改善的世界上，堅(jiān)持正義的方向?qū)τ谥刃虻男掖媸侵翞殛P(guān)鍵的�！盵69]
Access to Justice by Self-help
Xin XU
�。℉ainan University,Law School, Haikou 570228）
Abstract:Different from the prevalent ideas about access to justice by administration of justice, the article analyzes access to justice by self-help.Furthermore,the author carries through an acdemic restatement on retributive justice comprehensively, a neglected area in the theory of justice,and puts forward some different arguments from other jurists.
Keywords：self-help access to justice justice retributive justice
“通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義”，《法學(xué)評(píng)論》2003年第5期
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[1] 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。
[2] [美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁。
[3] [美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第238頁。凱爾森曾說：“常有一種講法：的確有一個(gè)自然的、絕對(duì)善良的秩序，但卻是先驗(yàn)的因而是不能理解的；
的確有正義這樣一種事物，但卻是不能明白界說的。這種說法本身就是矛盾。事實(shí)上，這只是對(duì)一個(gè)痛苦的事實(shí)的委婉說法，即正義是一個(gè)人的認(rèn)識(shí)所不能接近的理想。”[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第13頁。
[4] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第267頁。
[5] 這令人聯(lián)想到司法工具主義，正如邊沁、馬克思將程序法視作實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)或法律關(guān)系實(shí)質(zhì)內(nèi)容的方法和手段，只承認(rèn)程序具有工具或手段的輔助價(jià)值，其優(yōu)劣只能通過程序運(yùn)作結(jié)果的價(jià)值來評(píng)定。
[6] 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂等著：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年，第一部分；
卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年。在倡導(dǎo)“實(shí)現(xiàn)正義”理念方面，卡佩萊蒂可謂一位追逐浪潮的引航員。在1971年國際法律科學(xué)協(xié)會(huì)(UNESCO)佛羅倫薩大會(huì)，他的大會(huì)報(bào)告就聚集于程序保障最重要的方面——當(dāng)事人接近司法救濟(jì)之權(quán)利。
[7] “Access to Justice”在英國司法改革的語境中，指保障當(dāng)事人平等、簡化訴訟程序、提高效率、減少拖延、降低成本、考慮法院的資源配置、增加訴訟的確定性、促進(jìn)法院公正合理地解決糾紛，促進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)司法的接近，故譯作“接近司法”。參見，《接近司法》中期報(bào)告(1995年6月)，見http://www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm；
《接近司法》正式報(bào)告(1996年7月)，見http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
[8] http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
[9] 卡佩萊蒂和加斯將這一運(yùn)動(dòng)分為三波：第一波是為貧困者提供法律援助和法律咨詢；
第二波是擴(kuò)散利益保護(hù)，促進(jìn)代表人訴訟、公益訴訟及其他程序，使單一訴訟能解決大量糾紛；
第三波是廣泛改革法律制度，包括設(shè)立小額訴訟程序、引進(jìn)ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。
[10] 當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍社會(huì)現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會(huì)沖突的主要手段�！斑@一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！辈癜l(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第3頁。法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”。賀衛(wèi)方：《法學(xué)：自治與開放》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第1期，第17頁。
[11] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，序言第1頁。
[12] 周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第926頁。
[13] 參見由嶸：《日耳曼法簡介》，法律出版社1987年版，第76-77頁。
[14] [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(第一卷)，何慕李譯，商務(wù)印書館1980年版，第95頁。
[15] [美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第82頁。當(dāng)然事實(shí)遠(yuǎn)不止所列情形。
[16] 參見，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大學(xué)哈扎爾·甘教授接受英國司法大臣事務(wù)部委托，調(diào)查了英格蘭和威爾士4000個(gè)家庭對(duì)可司法事項(xiàng)的態(tài)度，出版《正義之路》調(diào)查報(bào)告。該研究并未聚焦于令法律制度無法接近之障礙，而從個(gè)人需求出發(fā)，討論人們何時(shí)及如何尋求法律幫助。
[17] 現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國，當(dāng)公民可采取法律行動(dòng)時(shí)，他們?cè)诮^大多數(shù)案件中不會(huì)通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動(dòng)的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會(huì)與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻(xiàn)。
[18] Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
[19] “在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實(shí)體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第390頁。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報(bào)告書》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第3輯，中國法制出版社2002年版，第410-457頁。
[20] [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。他還說：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動(dòng)化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來的精品。
[21] 查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。
[22] “在同每一個(gè)人的幸福有關(guān)的事情上，公平地對(duì)待他，衡量這種對(duì)待的唯一標(biāo)準(zhǔn)是考慮受者的特性和受者的能力，所以正義的原則，引用一句名言來說，就是‘一視同仁’�！蓖じ鸬挛模骸墩握x論》(一)，第84-85頁。
[23] “習(xí)慣上，正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為‘同樣情況同樣對(duì)待’。當(dāng)然，我們需要對(duì)之補(bǔ)上‘不同情況不同對(duì)待’�！盵英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第158頁。
[24] 參見[美]弗蘭克納：《倫理學(xué)》，關(guān)鍵譯，三聯(lián)書店1987年版，第104頁。
[25] 參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，第6頁。
[26] [英]休謨：《人性論》(下冊(cè))，關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第517頁。
[27] 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第二章。
[28] 參見波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第61-62、65、71頁。
[29] 柏拉圖把正義分為個(gè)人正義和國家正義；
亞里士多德分為普遍正義和特殊正義(包括分配正義和校正正義)；
阿奎那分為自然的正義和實(shí)在的正義；
霍布斯分為交換正義和分配正義；
盧梭分為普遍正義或自然正義、約定正義或法定正義；
羅爾斯分為實(shí)質(zhì)正義、形式正義和程序正義，程序正義分為純粹的、完善的和不完善的程序正義。
[30] “corrective justice”一詞拉丁文為“diorthotikos”，意“扳直”，出自亞里士多德。中譯本《尼各馬科倫理學(xué)》譯“矯正的公正”，《牛津法律大辭典》和博登海默《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》譯“平均的正義”；
波斯納《法理學(xué)問題》譯“校正正義”；
夏勇《人權(quán)概念起源》一書中有“糾正的正義”、“補(bǔ)償?shù)恼x”提法。報(bào)應(yīng)正義強(qiáng)調(diào)對(duì)不公傷害作事后補(bǔ)救，與校正正義密切相關(guān)。如見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第十一章。
[31] 如見，Elizabeth H. Wolgast,“Intolerable Wrong and Punishment,”Philosophy,vol. 60(1985),p. 161;Michael S. Moore,“The Moral Worth of Retribution,”in Ferdinand Shoeman ed. Responsibility,Character,the Emotions:New Essays in Moral Psychology, (Cambridge: Cambridge University Press,1987),p.179 ;C.L. Ten, Crime,Guilt,and Punishment:A Philosophical Introduction, (Oxford: Clarendon Press & New York: Oxford University Press, 1987),ch. 3;John Mackie,“Morality and Retributive Emotions,”in John Mackie & Penelope Mackie eds. Persons and Values:Selected Papers,vol. 2(Oxford: Clarendon Press,1985),pp.206-219.
[32] [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第772頁。
[33] 反坐原則(以眼還眼，以牙還牙，以血還血)還以其古老的血淋淋的面目出現(xiàn)在康德的著作里。
[34] 參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第24-25頁。
[35] 古語道：善有善報(bào)，惡有惡報(bào)，不是不報(bào)，時(shí)候未到。
[36] 《論語·憲問》。
[37] 《孟子·盡心下》。
[38] 比如，依慧遠(yuǎn)的三世報(bào)應(yīng)說，報(bào)應(yīng)分為現(xiàn)報(bào)、生報(bào)和后報(bào)，其輕重與人所作善惡諸業(yè)的輕重程度一一對(duì)應(yīng)。為什么積善得殃、兇邪致慶？實(shí)乃人之命運(yùn)，禍福報(bào)應(yīng)就在六道中輪回不已，每個(gè)人在生時(shí)所造的善惡諸業(yè)就埋下了果報(bào)相尋的種子，一旦因緣條件成熟，自然就會(huì)表現(xiàn)出來。當(dāng)然，因果報(bào)應(yīng)是否真實(shí)存在？這并非一個(gè)能用科學(xué)證偽的問題，而是一個(gè)信仰問題，如同上帝是否存在一樣。
[39] 因果報(bào)應(yīng)是佛教的一個(gè)基本教義，亦稱業(yè)報(bào)輪回，佛教依據(jù)未作不起、已作不失的理論，認(rèn)為事物有因必有果，作善作惡，必各有報(bào)應(yīng)。
[40] 劉立夫：《晉宋之際佛教因果報(bào)應(yīng)論爭述》，《世界弘明哲學(xué)季刊》，2001年3月號(hào)。
[41] 楊聯(lián)陞：《中國文化中“報(bào)”、“保”、“包”之意義》，香港中文大學(xué)出版社1987年版。
[42] F. Heider,The Psychology of Interpersonal Relations,(New York: Wiley,1958); Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,”pp. 31-63.
[43] R. Boyd & P. Richerson,“Punishment Allows The Evolution of Cooperation (or anything else),”in Sizeable Groups. Ethology and Sociobiology,vol. 13 (1992),pp. 171-195;N. Chagnon & W. Irons, Evolutionary Biology and Human Social Behavior,(North Scituate,Mass.: Duxbury,1979); R.Trivers,“The Evolution of Reciprocal Altruism,” Quarterly Review of Biology,vol. 46 (1971),p.35.
[44] 麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，第254頁。
[45] 參見波斯納：《法理學(xué)問題》，第413-415頁。
[46] 同上注，第413頁。
[47] 波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第472頁。
[48] 如《尚書·皋陶謨》載：天討有罪，五刑五罰哉。
[49] 如安塞姆等認(rèn)為：正義要求第一項(xiàng)罪孽(犯罪)都要通過期限的苦難而償付；
要求該苦難，亦即該刑罰與履行相當(dāng)；
要求被違反的特定法律得到恢復(fù)(“復(fù)仇”)�！@種學(xué)說通常被稱為正義的“報(bào)應(yīng)”理論，因?yàn)樗谶@樣的前提，必須付出一份“貢獻(xiàn)”即一份代價(jià)，以“報(bào)償”法律。[美]哈羅德·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第222頁。
[50] 參見王俊峰、王俊平：“論報(bào)應(yīng)之刑”，《南京社會(huì)科學(xué)》1999年第11期，第45-50頁。
[51] 對(duì)個(gè)人的正義在于，如個(gè)人未犯罪，報(bào)應(yīng)保障不對(duì)其施刑，如犯輕罪，報(bào)應(yīng)保障不對(duì)其施重刑。對(duì)社會(huì)的正義在于，一旦個(gè)人實(shí)施了犯罪，報(bào)應(yīng)確保對(duì)犯罪人施刑，如犯罪重，報(bào)應(yīng)保障對(duì)其施加重刑。邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)》，法律出版社2000年版，第74頁。
[52] 許多人認(rèn)為，報(bào)應(yīng)正義不是基于理性。如 “報(bào)復(fù)心理并非一種理性的感情……刑法的發(fā)展史就是一種合理的公共刑罰制度逐步替代私人報(bào)復(fù)的歷史。因此，人們不可能理性地接受強(qiáng)加刑罰僅僅是為了滿足非理性的報(bào)復(fù)欲望的刑法�！盵美]邁克爾·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年，第339頁。但我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)正義、復(fù)仇、私力救濟(jì)基本上可視為個(gè)體的理性選擇，只不過這些行動(dòng)可能不符合集體理性。
[53] 邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第73-74頁。但他談?wù)摰氖菆?bào)應(yīng)刑的局限。
[54] 如費(fèi)爾巴哈、邁耶、奎頓、哈特、帕克、哈格、曼可拉、赫希、帕多瓦尼等就此各有主張，邱興�。骸洞┬杏趫�(bào)應(yīng)與功利之間——刑罰“一體論”的解構(gòu)》，《法商研究》，2000年第6期，第27-36頁。
[55] 戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第772頁。
[56] [美]戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第200頁。
[57] [英]哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第2頁。
[58] 馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第262頁。
[59] [美]霍金斯等：《美國監(jiān)獄制度——刑罰與正義》，孫曉靂等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第96頁。
[60] 陳興良、周光權(quán)：《超越報(bào)應(yīng)主義與功利主義：忠誠理論——對(duì)刑法正當(dāng)根據(jù)的追問》，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，1998年。但令人疑惑的是，報(bào)應(yīng)與功利作為人類行為的基本動(dòng)機(jī)，能否超越？有無必要超越？
[61] 邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第一章。我懷疑，等害(或等量)報(bào)復(fù)論、等價(jià)報(bào)應(yīng)論、該當(dāng)論、忠誠理論這些新詞引入究竟多大程度上能更清楚解釋刑罰的正當(dāng)性。注意奧卡姆剃刀原理：如無必要，勿增實(shí)體。“該當(dāng)”解釋為“讓人得到其該得的報(bào)償”，如何與報(bào)應(yīng)區(qū)分？等害報(bào)復(fù)論、等價(jià)報(bào)應(yīng)論、該當(dāng)論既然皆為報(bào)應(yīng)論的一種，如何升華和新生呢？
[62] 請(qǐng)看其定義：“報(bào)應(yīng)是國家運(yùn)用刑罰對(duì)犯罪進(jìn)行報(bào)復(fù)的一種法定權(quán)力，盡管其與人類的復(fù)仇動(dòng)機(jī)存在某種不解之緣，但是，其與復(fù)仇不但不可通約，而且直接相排斥。”同上書，第14頁。
[63] 他或許會(huì)打算把報(bào)應(yīng)限定為“刑罰學(xué)上的報(bào)應(yīng)理念”，但概念可能界定，而觀念只能描述而無法定義，報(bào)應(yīng)和報(bào)應(yīng)正義觀念顯然不應(yīng)也無法局限在刑法框架內(nèi)。
[64] 恐怖分子制造“9·11事件”，美國布什政府宣布要展開一場全面戰(zhàn)爭，不惜一切代價(jià)進(jìn)行報(bào)復(fù)。
[65] 如他引用法蘭西·貝肯的話：“復(fù)仇是一種野性的正義，其越趨向于人的本性，法律便越應(yīng)清除它。因?yàn)榫瓦@一種錯(cuò)誤而言，它只是違反了法律，但對(duì)這種錯(cuò)誤的復(fù)仇使法律不受官方控制。只有將其變得由習(xí)慣調(diào)整時(shí)，復(fù)仇才開始受制于初級(jí)法律的某些方面。”轉(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第12-13頁。他還引用黑格爾的話：“犯罪的揚(yáng)棄首先是復(fù)仇”，但“復(fù)仇由于它是特殊意志的肯定行為，所以是一種新的侵害。作為這種矛盾，它陷于無限進(jìn)程，世代相傳以至無窮”,“在無法官和無法律的社會(huì)狀態(tài)中，刑罰經(jīng)常具有復(fù)仇的形式，……在未開化的民族，復(fù)仇永不止息�！眳⒁奫德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1996年版，第107-108頁。
[66] 轉(zhuǎn)引自邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第11-14頁。
[67] Nozik, R. Philosophical Explanations, (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1981),pp.366-368.
[68] 邱興�。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)》，第13-14頁。
[69] [美]康納德、哈格：《反對(duì)死刑的報(bào)應(yīng)主義立場》，載邱興隆主編：《比較刑法》第1卷，中國檢察出版社2001年版，第271頁。
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