秋風：釘子戶的法律困境

　　史上最牛的“釘子戶”如果最終能夠保住自己的房子，那是他們家運氣好；
如果自家的房子在法院批準的推土機下化為塵土，那只不過是他們家以及所有面對拆遷的家庭的必然命運而已。

　　人們天天談論“拆遷”，仔細想來，“拆遷”絕對是中國特色的制度。只有在中國目前的土地制度下，只有在法律對土地所有權(quán)、政府對公共利益存在嚴重理解偏差的情況下，才會有拆遷這么一檔子事。

　　為說明問題，不妨設想一下正常狀態(tài)下的情形。此處所謂“正常”，即自家的房屋建筑在自家享有所有權(quán)的土地上。在這種情況下，假定政府要建某項必要的公共設施，政府也須請涉及到的人家進行交易。假定那家人就是不愿交易，政府只能上法庭請法官來判斷，該項目所涉及的公共利益是否重要到足以讓個人讓步的程度。當然，即使讓步，交易價款也絕不可低于市場交易價。

　　假定開發(fā)者是商業(yè)開發(fā)商，假定我不愿意搬家，那根本就不需要討價還價，也不用去法院。因為，拒絕交易的權(quán)利，本來就是產(chǎn)權(quán)的一項基本內(nèi)容。進一步說，假定開發(fā)商在吳蘋家四周建起商業(yè)樓，吳蘋還可以回過頭來要求開發(fā)商為其留出進出自己家門的通道，這種通行權(quán)主張必然會獲得法院的支持。

　　在這種制度下，根本不可能有拆遷的事情。因為，任何房屋及其土地歸根到底都屬于某個人，該人為了確保自己便利、舒適，或為確保其資本價值，必然會隨時翻建房屋。法律也會要求，土地與房屋所有者不得令房屋處于危險狀態(tài)。因而，城市房屋始終處于自然更新進程中，而根本不可能成片破敗到中國某些城市那樣的地步——即使破敗，政府也不可強制改造。

　　反之，在中國，城市土地在法律上被宣告為國有，因而，市民最多只享有房屋的所有權(quán)，及有期限的土地建設使用權(quán)。拆遷作為政府改造城市的一種基本形態(tài)，就是以此為依據(jù)的。政府在城市地面上所做的一切，都是在行使其作為所有者的權(quán)利，這種權(quán)利被城市政府認為是絕對的。

　　正是由于這一點，中國的城市規(guī)劃在性質(zhì)上截然不同于其他國家。這種城市規(guī)劃權(quán)源于政府作為土地所有者的身份，中國的城市規(guī)劃不是公共性質(zhì)的城市管理規(guī)劃，而是政府作為土地所有者的商業(yè)規(guī)劃。這樣的規(guī)劃具有絕對強制力，比如，北京一旦規(guī)定作為高科技區(qū)的中關村不得建設住宅，就確實可以做到這一點，因為政府在批地的時候只要不把土地轉(zhuǎn)讓給住宅開發(fā)商即可。

　　在這種土地制度下，城市改造的主體當然只能是政府。以前有相當長時間，拆遷都由政府直接組織�，F(xiàn)在政府把拆遷活動交給開發(fā)商，其前提當然是，政府把該地塊的建設使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。而這一轉(zhuǎn)讓決定，與現(xiàn)在居于該片土地上的居民沒有任何關系，因為他們不過是這片土地上的臨時居住者。

　　因而，按照目前的法律關系，拆遷戶是政府與開發(fā)商的交易過程中多余的負擔。拆遷戶所獲得的不是交易價款，而是“補償”，因為拆遷戶根本就不是土地交易的主體，開發(fā)商是向政府而不是向居民買地。由此不難理解，在拆遷的幾乎所有環(huán)節(jié)，政府總是站在開發(fā)商一邊，原因很簡單:政府已經(jīng)拿了開發(fā)商的錢，就有義務向開發(fā)商交貨——政府倒也知道遵守商業(yè)邏輯，而交貨的重要內(nèi)容就是把居民趕走清場。因此，釘子戶在進行了抗爭、付出了巨大代價后，通常怏怏然離去。即使獲得較高補償，也是政府讓開發(fā)商掏的一筆社會穩(wěn)定費，而非交易價款。

　　拆遷戶之所以在城市改造過程中處于權(quán)利匱乏境地，根源有二:第一，近代中國法學無視中國傳統(tǒng)法律智慧，盲目繼受歐洲民法傳統(tǒng)，片面強調(diào)所有權(quán)的重要性，一直到目前的《物權(quán)法》，仍然圍著所有權(quán)打轉(zhuǎn)。依據(jù)這種法律理論，所有權(quán)持有人對次級土地權(quán)利持有人具有壓倒優(yōu)勢，拆遷戶作為房屋所有者，根本沒有資格抗辯土地所有人的主張。第二，政府又錯誤地把城市土地國有這一政治性概念，理解為實實在在的民事法律權(quán)利，因而在涉及土地的事務中，政府是以土地所有者，而不是以公共管理者的身份行使權(quán)力。土地的所有權(quán)與政府的權(quán)力合二為一，其結(jié)果當然是把拆遷變成城市一大問題。

　　要讓城市恢復常態(tài)，出路是顯而易見的:政府應當把城市土地國有僅視為一個政治概念，法律界也應當面對現(xiàn)實，把民眾對土地那些次級權(quán)利，發(fā)展成為可以對抗所有權(quán)的權(quán)利。

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