季衛(wèi)東：“牙防組”事件公益私訴啟示

　　一樁公益訴訟案，也可能產(chǎn)生變法的“多米諾骨牌”效應(yīng)。

　　自中國公益網(wǎng)主編李剛2005年9月28日狀告“全國牙防組”，到2007年5月21日衛(wèi)生部提出清算性質(zhì)的審計報告，歷時僅一年零八個月，就使一個存續(xù)了18年的“權(quán)威”機構(gòu)轟然坍塌。緊接著，追查“類牙防組”、監(jiān)督“偽公權(quán)力”的訴求應(yīng)聲而起，從而把認(rèn)證資格、商業(yè)賄賂、行政官員尋租、專家的職業(yè)操守、基金會管理、公共產(chǎn)品供給等一連串問題，都放到了社會輿論的聚光燈下。只要順藤摸瓜，必定有制度大改革的瓜熟蒂落。

　　表面上看，“牙防組”的罪過只是違規(guī)認(rèn)證、擅用捐款而已。但是，追究癥結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，諸如此類的活動正在蛀蝕整個法律制度的牙齒，使得中國式重商主義被空前放縱，達至極端。

　　此癥結(jié)下，正孕育著某種最糟糕的市場經(jīng)濟形態(tài)——任何事物都成為沿街叫賣的商品，都被變換成紙錢硬幣；
而社會價值體系則在欲望的反復(fù)沖擊下分崩離析，化成一堆碎片。

　　此癥結(jié)下，亞當(dāng)斯密設(shè)想的勞動產(chǎn)品的流通和自由競爭，被簡單的銷售熱點所取代；
馬克斯韋伯設(shè)想的合理計測和合法經(jīng)營，被膨脹的盈利欲望所取代；
攫取財富的“原始暴力”以及“貨幣詐術(shù)”，成為支配經(jīng)濟社會的基本法則。以至于連北京大學(xué)口腔醫(yī)學(xué)院那樣高雅圣潔的殿堂，也開設(shè)了像明代“牙行”那樣的中介機構(gòu)，更有甚者，連“官牙”與“私牙”也都不必區(qū)分了。

　　盡管中國傳統(tǒng)政治的根本弊端是公私混淆，但透過“義”“利”之辯、“朝”“市”之隔的話語和制度安排，其實依然可以發(fā)現(xiàn)在強調(diào)身份性忠義的統(tǒng)治道德與強調(diào)交換性誠信的市場道德之間劃出界線的各種努力，以及從中形成的對峙圖式。

　　關(guān)于統(tǒng)治道德，老子的闡述非常精當(dāng)：“最好的統(tǒng)治者是讓人民不察覺他的存在，等而次之的讓人民敬愛他，再下一等的讓人民贊揚他，再下一等的讓人民害怕他，再下一等的讓人民侮罵他。誠信不足才會不被相信。統(tǒng)治者應(yīng)該慎于言詞，不輕易發(fā)號施令，等事業(yè)成就之后讓百姓都說本來就應(yīng)這樣�！保ā兜赖陆�(jīng)》第十七章）

　　關(guān)于市場道德，孟子從財產(chǎn)保障和交易自由這兩個方面作過經(jīng)典性分析：“民眾的一般規(guī)律，有固定產(chǎn)業(yè)的有恒心，沒有固定產(chǎn)業(yè)的就沒有恒心。一旦沒有恒心，就會放蕩胡來，無所不為。等到陷入罪惡再來懲治，這是欺罔民眾�！�…物品不一致，乃是物品的本性，或者相差一倍五倍，或者相差十倍百倍，或者相差千倍萬倍。你要把它們等量齊觀，是淆亂天下。優(yōu)質(zhì)的鞋和粗劣的鞋賣同樣的價錢，人們怎么會接受呢？”（《滕文公章句》三、四）。

　　當(dāng)這兩種不同系列的道德被攪和在一起時，將會發(fā)生什么樣的現(xiàn)象？回答是：幾乎無可救藥的腐敗。去年剛辭世的杰出學(xué)者兼作家簡雅各布斯女士在《生存系統(tǒng)——關(guān)于商業(yè)和政治的道德基礎(chǔ)的對話》一書中已經(jīng)敏銳地指出，如果在商業(yè)領(lǐng)域中適用統(tǒng)治道德，或者反過來在統(tǒng)治領(lǐng)域中適用商業(yè)道德，都會引起規(guī)范體系的紊亂，給社會造成致命傷害——柏拉圖早就洞察到這樣的危險，所以把這類道德混同稱為“最大的罪惡”。她還補充了如下命題：“一旦道德體系被混合，就無法找到公正的出口�！�

　　的確，著名經(jīng)濟學(xué)家約瑟夫斯蒂格利茨在討論國家的經(jīng)濟作用時，曾經(jīng)把政府與市場之間的關(guān)系形容為“互動的伙伴”，強調(diào)官方與社會的“協(xié)調(diào)”，并且主張獎勵NGO（非政府組織）等民間部門提供公共品。盡管如此，他還是嚴(yán)格區(qū)分了統(tǒng)治道德與市場道德，要求人們杜絕公器私用、抑制政府對特殊利益集團影響較大的領(lǐng)域的介入、促進信息公開以確保對不同規(guī)范的自覺選擇。

　　但在“全國牙防組”事件中，看到的只是少數(shù)個人拉衛(wèi)生部的大旗作虎皮，借一大批口腔醫(yī)學(xué)院的院長和專家的頭銜作資本，以或真或假的票證作為交易對象。在“牙防組”和“牙防基金會”這兩塊招牌下進行的各種活動，名為認(rèn)證商品質(zhì)量，實則居間行商、把持市場，進而利用壟斷地位來索賄拉資助。什么官廳紀(jì)律、職業(yè)操守，還有什么學(xué)術(shù)倫理、科技規(guī)則、廣告標(biāo)準(zhǔn)，各種社會價值都被投入重商主義坩堝里攪拌融冶，試圖從中煉出金元寶。

　　更令人齒寒的是，把新生事物NGO的公共信譽也搭了進去，只留下個“衙門自留地”的臭名，用什么牙膏也洗刷不凈。在幾乎所有可用的制度、器具、手段都被污染和腐蝕的黑屋里，似乎只能聽到雅各布斯讖語的回音在繞梁縈紆：“無法找到公正的出口”……

　　然而，“全國牙防組”2005年起在北京被起訴，卻指出了一條現(xiàn)實可行的公正的出口。這就是私人提出的公益訴訟，讓具有責(zé)任感的公民直接動用法律手段來劃清公與私的界限、區(qū)別不同的道德體系并根據(jù)需要對規(guī)范進行主體性選擇。更準(zhǔn)確地說，李剛們對“牙防組”的起訴屬于作為示范的“試驗訴訟”的范疇。

　　什么叫試驗訴訟？簡單地說，就是公民對被告先提出一部分權(quán)利主張，根據(jù)訴訟結(jié)果再決定是否進行全面提訴。例如，在難以預(yù)測判決后果時，先提出局部訴訟——在“全國牙防組”案件中就是只針對違規(guī)認(rèn)證——作為試驗，確認(rèn)訴求能否得到法律承認(rèn)。當(dāng)事人有目的地進行試驗訴訟，著眼點在對類似案件的波及效果以及形成規(guī)范，法官也會留意判決的波及力以及訴訟經(jīng)濟性。至于部分性權(quán)利主張一旦得到確認(rèn)后再進行追訴，也是有目的地進行策略性訴訟，可以通過另案提訴的方式環(huán)環(huán)相扣，推動權(quán)利和規(guī)范的進化。

　　這樣帶有投石問路性質(zhì)的公益訴訟，在當(dāng)事人看來可以節(jié)約訴訟費用，提高勝算。在司法機關(guān)看來，判決會引起連鎖反應(yīng)并決定一系列相關(guān)訴訟的結(jié)果。從法與社會研究的角度來看，個人訴訟可以產(chǎn)生公益效果，甚至推動制度改革和規(guī)范創(chuàng)新。后來，試驗訴訟的概念進一步擴大，包括以形成規(guī)范或政策為目的、對社會產(chǎn)生廣泛影響甚至?xí)�引起法律運動的公益性訴訟。只行使部分權(quán)利使得訴訟更簡便易行，風(fēng)險也較小，有利于促進對法律的動員，有利于通過制度化互動的方式進行改革。

　　在這里，訴訟制度方面的配套條件（例如既判力、波及力、先例機制等等）的完備當(dāng)然是題中應(yīng)有之意。更關(guān)鍵的是當(dāng)事人和法官要有明確的目的意識。這就顯示了對試驗訴訟加強研究和介紹的必要性，而“牙防組”案件適時提供了一個很好的契機。

　�。ǎ玻埃埃纺辏翟拢玻等樟璩砍醺宄�，載《財經(jīng)》總第１８６期，作者授權(quán)天益發(fā)布）

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