張靜：“利益政治秩序”中土地使用規(guī)則的不確定

　　我覺得這些法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家都對問題的解決提供了一些非常重要的知識，在這些知識里面最重要的是關(guān)于產(chǎn)權(quán)，以及利益的博弈。但是，我覺得這些解釋都只解釋了問題的一部分而不是全部。要想合理解釋這個現(xiàn)象，我們應(yīng)該離開法律本身的視角（法學(xué)家的解釋）和部分地離開效率的視角（經(jīng)濟學(xué)家的視角），而要去考慮它的社會因素和政治因素，因為幾乎任何一次規(guī)則的改變都涉及到要重新界定利益的正當(dāng)性，涉及到利益相關(guān)者的利益是否會受到法律保護的問題，因此我特別同意一種觀點就是產(chǎn)權(quán)是由政治權(quán)力決定的。我們發(fā)現(xiàn)只要存在著可供選擇的機會，利益相關(guān)者就會競爭以使規(guī)則變得對自己有利，但有時候并不是因為效率的因素使他們這樣行動，而是單純的對財富的追求，這就說明地權(quán)的變化不一定完全符合經(jīng)濟效率的原則，也不一定支持規(guī)則的穩(wěn)定。地權(quán)的變化是在除了經(jīng)濟的、法律的因素之外的其他因素的影響下共同起作用的，下面我就從四個案例來說明這些因素。

　　案例一：國家政策的因素。

　　有一個石姓農(nóng)民承包了3000畝黃沙地，他和地方政府簽訂合同在這塊地上種樹綠化，以后收益二八分成，鄉(xiāng)政府為二、他為八。收益主要是成材的樹木，他有權(quán)利把這些樹木伐掉之后拿到市場上去賣。簽訂合同之后，他變賣財產(chǎn)并吸引農(nóng)民入股，就開始種樹。當(dāng)時國家支持綠化，因此地方政府也很積極地提供幫助。經(jīng)過幾年的摸索，樹的成活率越來越高，他們又承包了幾千畝地。在十多年后，入股的農(nóng)民已經(jīng)達到好幾百人了。但是當(dāng)他們準(zhǔn)備砍掉一些樹變現(xiàn)的時候他們發(fā)現(xiàn)不能砍樹，縣林業(yè)局不讓他們這么做，因為他們的樹不是一般的樹，而是國家的治沙林。這樣就使他們十多年的投入化為泡影，和鄉(xiāng)政府的合約也完全被廢除。

　　這個案例說明合同完全可以被國家權(quán)力改變，換句話話說就是國家政策完全可以改變當(dāng)事人合約的有效性。

　　案例二：村干部決定

　　河北的某縣有三個村子，以生產(chǎn)栗子為主要的經(jīng)濟收入，他們分土地也不是按照土地的畝樹，而是按照栗樹的產(chǎn)量（因為有的樹老、有的樹年輕）。當(dāng)時做過一次承包，承包期是十年，即到2000年是承包到期。但是不到2000時，國家就有政策下來了，說承包期三十年不變。所以根據(jù)國家政策，他們就不能再調(diào)整了。但是各種意見卻不統(tǒng)一，因此這三個村子采取了三種方式：一個是大調(diào)，全部重新分配；
另一個是不調(diào)，即它采用了國家的政策；
還有一個村子是微調(diào)。這個案例的要害在于在相同的宏觀環(huán)境下，不同的村子采取了不同的調(diào)整方案，這里面突出地顯示了村干部的決定作用。

　　案例三：集體意愿

　　這個案例發(fā)生在浙江。一個村子被縣政府征用了600畝土地，根據(jù)國家政策應(yīng)該每畝補助6萬元現(xiàn)金，這樣一來，這個村子的每戶人都會得到一筆錢和一塊宅基地。返還的25畝地的地段非常好，農(nóng)民都翹首以待，因為只要在這地段上有一間房就會賺錢。但是后來他們發(fā)現(xiàn)這塊地并沒有落到農(nóng)民手里，而是村干部在接到這塊地之后就和縣城管辦做了一筆交易，是城管辦占用20%的門面去做經(jīng)營性項目，剩余的約80%由村干部占有，作為回報，城管辦發(fā)給蓋房手續(xù)，據(jù)說還有一部分送給了縣領(lǐng)導(dǎo)做宅基地，農(nóng)民沒有得到一間。農(nóng)民在知道他們的土地被賣了以后，就上訪一直到了中紀(jì)委并得到了支持�，F(xiàn)在有關(guān)方面正在討論一個還地方案，把這塊地還給農(nóng)民。這個例子就證明村干部的決定被農(nóng)民的集體意愿否定。

　　案例四：當(dāng)事人的約定

　　這個原則在很多村莊當(dāng)中都被承認(rèn)了，在我去的一個村子里，舊的班子以書面的或者非書面的形式承包給農(nóng)民土地，但是他們（農(nóng)民）沒有交齊錢，因此當(dāng)新班子上臺以后，人們就要求把土地追回。但是當(dāng)新班子去找這些人的時候，有的人拿出了書面合約、有的人說他們有口頭合約。這些合約說因為當(dāng)時國家需要，村子讓他們種棉花，村子再給一部分補貼，但是村子卻沒有給補貼，因此就沒有交后面的承包款了。因為有這么一個書面的或者非書面的協(xié)定，所以新班子也無法追回土地，而是說重新丈量土地，再續(xù)簽合同。這個處理方法大家都沒有什么意見，這個案例就說明在很多地方，個人之間的和同還是受到廣泛的承認(rèn)的。

　　但是這里面有個問題就是假如合同是少數(shù)人的意見，多數(shù)人都不同意的話，那么這個合同可能就是非常脆弱的，換句話說就是多數(shù)人的意見可能改變少數(shù)人之間的承包合同。比如我們?nèi)サ牧硗庖粋�村就發(fā)生過這種情況，一個村民承包了一片果園，當(dāng)時的合同是如果承包戶對這個果園進行了嫁接，他就可以繼續(xù)承包這片果園。到了合同到期的時候，果園的收成非常好，很多村民就很不高興了，想把果園收回來重新包，但是承包戶希望延包，可是果園一部分嫁接了，一部分沒有嫁接，那么他究竟應(yīng)不應(yīng)該延包呢？原來的合同說得很不明確，問題就產(chǎn)生了，很多農(nóng)民都要求他退回來，兩邊都給村干部壓力，村干部就給兩邊都做工作，那邊好做就做那邊。后來承包戶讓了步，把果園退了回來，但是在退回來之前，他把他嫁接的、種的小樹苗都砍光了。這說明規(guī)則并沒有考慮利益的正當(dāng)性而是允許規(guī)則倒向人數(shù)多的一方。

　　這四個案例顯示出可能有這樣一些因素影響土地使用規(guī)則的穩(wěn)定：國家政策、村干部決定、集體意愿和當(dāng)事人的約定。但是這幾個因素中沒有一種會必然地成為決定性的力量，得依據(jù)一些其他因素來定，一個是執(zhí)行者的身份。執(zhí)行者的身份非常重要，因為他們完全有能力來變通土地使用的規(guī)則，其原因就在于相機決策的權(quán)利在我國是制度化了的。第二個因素我認(rèn)為是闡釋的能力，闡釋公共理由的能力，有時候沒有這個能力就會使自己處于不利的地位。比如我在河北調(diào)查時就發(fā)現(xiàn)有的村大調(diào)了土地，村干部就說如果不調(diào)整土地，每家的土地數(shù)量就不同，但是收的稅卻是一樣的，如果土地不均等，收益不均等，以后收稅就不好收，因此村干部說收稅的困難使得他們不得不調(diào)整土地，由于村干部對這個理由闡釋得很合理，很多農(nóng)民就支持這個說法。還有的農(nóng)民說不應(yīng)該調(diào)整，因為不停地調(diào)整，人們就沒有積極性去投資，因此另外一個村就認(rèn)為應(yīng)該穩(wěn)定土地政策。從這個案例可以看出，誰擁有闡釋的能力、信息，誰就擁有一些權(quán)力，這是一個要素。另外一個很重要的要素就是力量的對比，這既包括權(quán)力，也包括利益相關(guān)者的人數(shù)。我在河北的時候就發(fā)現(xiàn)縣政法委干部經(jīng)常到村里邊去解決土地糾紛，但是很難解決，因為不同意見太多，無論你拿出一個什么樣的解決方案都會有人反對，而且也都還有一定的道理，最后的解決辦法就是每家都派出一個能主事的人來投票，根據(jù)投票意見來決定是否調(diào)地。所以基層干部的決定盡管非常重要，但有時也要服從利益相關(guān)者的力量對比。對國家政策、個人約定等等也都仍然存在著一個再次確定的過程，因此人們往往通過一個試探性的辦法來看看政策的合法性，其中的力量對比就可能影響到政策的廢止。比如有一個農(nóng)民簽了一個合同是三十年的，但是現(xiàn)在已經(jīng)都很受益了、發(fā)財了，因此其他村民就不同意了，承包人就上告，法院也認(rèn)定了合同的合法性。但是村民卻不同意，而是強行地奪回了山地并重新分了地，承包人繼續(xù)訴諸法律，但法院息事寧人承認(rèn)了這個現(xiàn)實，所以這些案例證明利益正當(dāng)化的過程、土地法規(guī)的正當(dāng)性問題如果沒有在前期完成，它就不可避免地要轉(zhuǎn)移到執(zhí)行過程中去。但是這不是一個法治的過程，因為法制是一系列規(guī)則，當(dāng)發(fā)生利益沖突時，人們用這些規(guī)則來衡量利益的正當(dāng)性。剛才的例子卻說明法律是倒向利益訴求大、力量大、呼聲高的一方，這說明我們是在用利益競爭行為去選擇規(guī)則，而不是用規(guī)則來衡量利益是否正當(dāng)。對于此，我給它起了一個名字叫利益政治秩序，即以擴大自己利益為目的的一種競爭行為。因為這種秩序不是以相對固定的規(guī)則為前提的，因此它要無休止地進行下去，這就是法治秩序和利益政治秩序根本不同的特征。

　　這兩種秩序下人的行為和規(guī)則的關(guān)系是不同的，在法治秩序里面是規(guī)則在先、行為在后，所以人的行為是可以預(yù)期的。當(dāng)然，法治秩序也有利益的競爭，但是它把利益政治和法治做了一個相對而言的區(qū)分。在法治的前期階段，各方都在積極地使法律有利于自己，這是政治活動。但是一旦法律確定下來，它就成為一個人人都必須遵守的規(guī)則，這就進入了法治秩序，一旦你違法，就會有一個專業(yè)化的機構(gòu)來裁判。這倒不是說法律是僵化的、不變的，而是說它的變動要回到政治秩序中去，通過立法的形式修改。

　　政治活動的領(lǐng)域有著它自己活動的規(guī)則和邏輯，法治的領(lǐng)域也有其規(guī)則和領(lǐng)域，這兩個領(lǐng)域在結(jié)構(gòu)上的相互區(qū)分是很重要的，是因為它們不應(yīng)該互相干擾對方，比如我們不可以在法律的執(zhí)行過程中去影響它的權(quán)威性，反過來法律的規(guī)定也不應(yīng)該去影響政治競爭的活力，因此它們是有其各自的行為方式，比如政治斗爭主要是解決法律的代表性問題，但法治是以確定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量人們行為的正當(dāng)性。這兩種秩序在一個社會中都起著重要的作用，但各自的作用是不同的，適當(dāng)?shù)貙λ鼈冏鲆粋�區(qū)分是有利于社會的正常運轉(zhuǎn)的。

　　最后，我總結(jié)一下這兩種秩序的特點。（我覺得在中國基本的一個秩序是利益政治秩序，因為在我們的案例中反映出來的都不是以法制的形式來判斷行為的正當(dāng)性，而是采取政治協(xié)調(diào)。）在利益政治的模式下，規(guī)則是一個永無止境的的變動過程中，規(guī)則只能適用一次事件；
但在法治的模式下，締約各方都普遍地適用在利益政治秩序中形成的規(guī)則，各方不能輕易地更改；
在利益政治的模式下，各方可以確定行為的正當(dāng)性，因為他們自己就是規(guī)則的定義者；
但是在法律模式下，相關(guān)者的角色沒有這么重要，選擇的余地很小，他的作用是在傳播已經(jīng)確立的法律原則；
在利益政治的模式下，規(guī)則不斷地經(jīng)由同意或者是默許而改變，在權(quán)利壟斷的情況下，往往是權(quán)力的產(chǎn)物；
在法治模式下，規(guī)則一經(jīng)確立，法律的衡量模式也是確定的，因而是專業(yè)化的，只有法律專家才有權(quán)對此作出解釋；
利益政治模式允許主觀的認(rèn)知差異隨時影響規(guī)則，并且通過力量對比、交易等等作出取舍，因而結(jié)果不能預(yù)見和不具普遍適用性。

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