季衛(wèi)東：以法治指數(shù)為鑒

　　法治在中國(guó)具有緊迫的必要性和現(xiàn)實(shí)可行性，造成制度改革停滯的主要原因在于“非不能也，乃不為也”

　　中國(guó)長(zhǎng)期實(shí)施經(jīng)濟(jì)計(jì)劃制度，近年來(lái)又按照社會(huì)系統(tǒng)工程的思路在各領(lǐng)域推行目標(biāo)管理模式，例如檢查審判質(zhì)量的一系列標(biāo)準(zhǔn)。因此人們對(duì)擬訂指標(biāo)的作業(yè)并不陌生。但是，要在全球范圍內(nèi)確定關(guān)于“法治（Rule of Law）”的具體指數(shù)，并在2008年“世界正義工程（The World Justice Project，簡(jiǎn)稱WJP）”的全球會(huì)議上正式頒布，作為進(jìn)行國(guó)際比較和評(píng)價(jià)的尺度，還屬于前所未有的創(chuàng)舉，很值得關(guān)注。

　　從1997年9月12日起，“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已經(jīng)成為中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政的基本方針。根據(jù)當(dāng)時(shí)的設(shè)想，目標(biāo)是在2010年以前形成有特色的法律體系，并落實(shí)依法行政的原則。即將召開的十七大，也將繼續(xù)堅(jiān)持法治方略，加大制度改革的力度。因此，對(duì)于世界法治指數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)如何確立、包括什么內(nèi)容、怎樣產(chǎn)生效力等一系列問(wèn)題，中國(guó)不應(yīng)只作“壁上觀”。

　　建立一套法治指數(shù)的主要意義，不妨概括為以下幾個(gè)方面：（1）對(duì)不同社會(huì)體制和文化進(jìn)行比較分析，（2）為改造權(quán)力結(jié)構(gòu)提供更清晰的藍(lán)圖，以及（3）使法治建設(shè)的具體舉措和績(jī)效的評(píng)價(jià)趨于統(tǒng)一化。

　　第一方面的經(jīng)典范例，首推德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯（Max Weber）。他在考察西歐現(xiàn)代文明的特征之際列舉了大量事項(xiàng)，例如具有普遍真理性的科學(xué)、羅馬法以及嚴(yán)密的法律學(xué)概念和思考方式、高度洗練的和聲音樂(lè)、體系化的學(xué)術(shù)和專業(yè)知識(shí)、作為現(xiàn)代國(guó)家以及國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱的技術(shù)官僚、定期選舉議員的國(guó)會(huì)等。

　　在韋伯的理論框架里，僅就國(guó)家秩序而言，最本質(zhì)的特征包括法治秩序、科層制、領(lǐng)土內(nèi)的強(qiáng)制管轄權(quán)以及對(duì)正當(dāng)暴力的壟斷。其中法治秩序的主要指標(biāo)是科層制行政活動(dòng)的持續(xù)性、客觀性、權(quán)責(zé)分明、等級(jí)化監(jiān)控、嚴(yán)格區(qū)別公與私的關(guān)系、禁止官職的買賣和繼承、公務(wù)員人格獨(dú)立、專業(yè)化，等等。

　　關(guān)于設(shè)定改革目標(biāo)的第二方面意義，在1962年至1972年期間的“法與現(xiàn)代化”或“法與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”中得到充分的反映。例如美國(guó)法學(xué)家葛蘭特（Marc Galanter）在他的著名論文“法的現(xiàn)代化”一文中，提出了三大范疇11個(gè)項(xiàng)目作為確定改革方向的指標(biāo)。

　　特魯貝克（David M. Trubek）則強(qiáng)調(diào)了在混合經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)管理經(jīng)濟(jì)的法律與涉及經(jīng)濟(jì)的法律加以區(qū)別的重要性，把意圖的明確性和規(guī)定的特殊性作為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。到上個(gè)世紀(jì)90年代，“新的法與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”則把重點(diǎn)轉(zhuǎn)向全球化市場(chǎng)的要求和人權(quán)觀念，開始摸索新的法治指數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　二戰(zhàn)以后曾經(jīng)引領(lǐng)法學(xué)理論潮流的富勒（Lon L. Fuller），在吸取納粹政權(quán)下法治失敗的教訓(xùn)之余，提出了法治正當(dāng)性的根據(jù)為法制的內(nèi)在道德或者“程序性自然法”的命題。在《法律的道德性》這本代表作中，富勒提出了法制內(nèi)在道德的如下八項(xiàng)指標(biāo)，作為檢驗(yàn)和改進(jìn)規(guī)范秩序的圭臬，即：一般性、公布和公開、盡量不溯及既往、明晰、沒(méi)有自相矛盾、現(xiàn)實(shí)可行、穩(wěn)定、國(guó)家權(quán)力依法行事。在他看來(lái)，法制的實(shí)質(zhì)目的是把公民的行為置于規(guī)則的支配之下，為此必須滿足內(nèi)在道德的各種基本條件，因而也就應(yīng)該承認(rèn)甚至促進(jìn)目的與上述指標(biāo)之間的互動(dòng)。

　　第三個(gè)方面的具體內(nèi)容雖然很難與制度比較研究以及改革目標(biāo)模式截然分開，但是，在全球化的背景下，面對(duì)以WTO貿(mào)易體制和通訊網(wǎng)絡(luò)為客觀基礎(chǔ)的世界法治秩序構(gòu)想，促進(jìn)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化確實(shí)還是具有某種獨(dú)立的意義。

　　眾所周知，出于評(píng)估投資風(fēng)險(xiǎn)的需要，世界銀行早就建立了關(guān)于“善治（good governance）”的指標(biāo)體系，包括表達(dá)和信息公開、可問(wèn)責(zé)程度、政治穩(wěn)定性、行政效率、管理質(zhì)量、法治、腐敗控制力等范疇。其中，法治涉及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的制度化支撐以及糾紛解決，對(duì)普遍信用體系的維持，這些對(duì)跨國(guó)企業(yè)、金融市場(chǎng)的發(fā)展都至關(guān)重要，因此，應(yīng)該使有關(guān)指標(biāo)進(jìn)一步精確化。

　　在確立判斷尺度之際，首先必須界定“法治”的概念涵義。按照世界銀行的定義和測(cè)量方針，法治的本質(zhì)在于人民究竟在何種程度上信任和遵守該國(guó)的正式規(guī)則，這些規(guī)則是否公平和能否預(yù)期，財(cái)產(chǎn)權(quán)怎樣得到保障。因此，主要的衡量指標(biāo)應(yīng)該包括犯罪發(fā)生率、司法的效率和可計(jì)測(cè)性，以及契約履行的狀況。這些項(xiàng)目都不可或缺，但還是過(guò)于簡(jiǎn)單，尤其是難以體現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的得失高下。

　　鑒于這類問(wèn)題，可以說(shuō)“世界正義工程”的體系化和細(xì)則化作業(yè)是順理成章、合乎時(shí)宜的。審視其法治指數(shù)試行方案的已有評(píng)價(jià)項(xiàng)目可以發(fā)現(xiàn)，這里關(guān)于“法治”的工作定義貫穿了四項(xiàng)基本原則：政府的自律和他律的均衡、立法的公平（開放安定）和公開（通俗易懂）的均衡、不偏不倚的司法過(guò)程中的權(quán)利與責(zé)任的均衡、獨(dú)立自主的法律人群體的能力與道德的均衡。

　　如果再提煉一下，相關(guān)的制度化主要需要在如下三個(gè)層面展開，即公正的程序安排（特別是限制政府權(quán)力的憲政設(shè)計(jì)）、妥當(dāng)?shù)男袨橐?guī)范（特別是保障個(gè)人權(quán)利的民主化決策）以及德才兼?zhèn)涞穆殬I(yè)擔(dān)綱者（特別是整合多種規(guī)范的共識(shí)性技藝）。為了能在全世界推廣統(tǒng)一的法治指標(biāo)，世界正義工程擴(kuò)展了評(píng)價(jià)的范圍，并使衡量尺度更富于彈性。例如不僅考察書面上的規(guī)則，也留意實(shí)際中的規(guī)則；
把相關(guān)的非正式制度也納入對(duì)正式的法律系統(tǒng)進(jìn)行審查的射程之中；
最大限度增強(qiáng)對(duì)法治進(jìn)行評(píng)價(jià)尺度的國(guó)際兼容性。

　　在考慮是否需要制訂或承認(rèn)法治指標(biāo)體系以及怎樣進(jìn)行制度績(jī)效的評(píng)價(jià)等問(wèn)題時(shí)，我們固然要看到數(shù)量指標(biāo)的相對(duì)性以及各國(guó)的特殊情況，但不能忽視以下事實(shí)：按照世界銀行的法治標(biāo)準(zhǔn)和打分方法進(jìn)行衡量，在國(guó)民收入水準(zhǔn)處于中下階段的各國(guó)中，中國(guó)的法治成就在2004年已經(jīng)超過(guò)平均水準(zhǔn)，頗有可觀之處；
但也不得不指出，事實(shí)上，中國(guó)的法治成就近年來(lái)在某些方面較之前還有所退步；
而東亞的五個(gè)國(guó)家和地區(qū)（新加坡、日本、香港、臺(tái)灣以及韓國(guó)），2005年時(shí)其法治成就便在世界范圍內(nèi)名列前茅。這意味著法治在中國(guó)具有緊迫的必要性和現(xiàn)實(shí)可行性。而造成制度改革停滯的主要原因，在于“非不能也，乃不為也”。（作者為日本神戶大學(xué)教授、本刊法學(xué)顧問(wèn)）

　　附錄：量化“法治”

　　法治（Rule of Law）是經(jīng)常提及的話題，但一直以來(lái)，缺乏一種可以量化的方法，來(lái)判斷一個(gè)國(guó)家的“法治”程度。

　　有鑒于此，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）聯(lián)合國(guó)際律師協(xié)會(huì)、泛美律師協(xié)會(huì)、泛太平洋律師協(xié)會(huì)等律師組織，發(fā)起了“世界正義工程”（the World Justice Project），計(jì)劃于2008年7月3日至5日，在奧地利維也納舉辦“世界正義論壇”（the World Justice Forum），號(hào)召各政府和非政府機(jī)構(gòu)做出長(zhǎng)期承諾，一同促進(jìn)“法治”在世界各個(gè)國(guó)家的施行。

　　在該論壇上，會(huì)有來(lái)自不同國(guó)家和地區(qū)、不同行業(yè)的500至700名領(lǐng)導(dǎo)人或?qū)＜页鱿�，目的是厘清法治的觀念，并提出“法治指數(shù)”（The Rule of Law Index），作為評(píng)估一個(gè)國(guó)家法治狀況的體系。該指數(shù)最后敲定后，將以十個(gè)國(guó)家為對(duì)象試運(yùn)行。

　　根據(jù)”世界正義工程“，“法治指數(shù)”旨在形成一個(gè)全球的統(tǒng)一規(guī)范，用以衡量一個(gè)國(guó)家遵循法治的程度。作為基礎(chǔ)，“世界正義工程“規(guī)范了法治的四個(gè)基本原則：

　　第一，法治是一個(gè)所有人、包括政府都受之約束的體系；

　　第二，法治是以公正制定、公開、廣泛被理解和穩(wěn)定的法律為基礎(chǔ)的體系；

　　第三，法治具有強(qiáng)有力的、所有人都可以獲取的執(zhí)法渠道，能夠公正地被執(zhí)行；

　　第四，法治體系擁有具備各方面知識(shí)的、勝任的、獨(dú)立的、道德操行良好的律師和法官。

　　以此為基礎(chǔ)，“世界正義工程“準(zhǔn)備了一份法治指數(shù)報(bào)告初稿。

　　今年9月20日，“世界正義工程“在新加坡舉行了亞洲和太平洋地區(qū)的分會(huì)。

　　在這個(gè)分會(huì)上，來(lái)自亞洲和太平洋沿岸國(guó)家的律師以及相關(guān)法律團(tuán)體，討論了草擬的法治指數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為在明年召開的全球會(huì)議正式推出“法治指數(shù)”做準(zhǔn)備，希望以此作為世界各國(guó)改善法治環(huán)境的參考。

　　該草擬的法治指數(shù)，提出14種主要指標(biāo)，分為三大部分。第一部分首先強(qiáng)調(diào)了法治的憲法化和制度化，以此來(lái)保證執(zhí)政權(quán)力受到約束；
第二部分著墨于立法，包括立法機(jī)關(guān)立法(legislative lawmaking)和行政立法(administrative lawmaking)；
第三部分則偏重于執(zhí)法，包括對(duì)法律法規(guī)的執(zhí)行和管理。

　　值得注意的是，法治指數(shù)強(qiáng)調(diào)：衡量一個(gè)國(guó)家遵循法律的程度，不能只著眼于法律法規(guī)條文，還應(yīng)關(guān)注實(shí)際的執(zhí)行情況。指數(shù)要求檢驗(yàn)現(xiàn)存的正式法律系統(tǒng)，并對(duì)存在于非正式法律系統(tǒng)中的問(wèn)題給予告知；
指數(shù)還將從現(xiàn)存的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則中，采納今后可以用以衡量各國(guó)法律系統(tǒng)的指標(biāo)；
被采納的指標(biāo)不求窮盡，而是力求搭建起描繪法治關(guān)鍵功能的框架。

　　誠(chéng)然，要成為可以放諸四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，除了對(duì)各國(guó)法典精髓融會(huì)貫通，還需要制定出合理實(shí)用的評(píng)價(jià)體系，并使之程序化和制度化。

　　法治指數(shù)要求：法律法規(guī)制定的過(guò)程必須公開，集思廣益，并向普通公民、媒體和其他獨(dú)立的渠道傳遞信息；
法律法規(guī)對(duì)基本的人權(quán)，包括民事、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的權(quán)利，提供保護(hù)；
法律法規(guī)還須清晰、連貫、易懂，并留有預(yù)見性，將未來(lái)可能發(fā)生的包括在商業(yè)交易中的事項(xiàng)都考慮在內(nèi)。

　　該指數(shù)編制者們還強(qiáng)調(diào)，法律系統(tǒng)的公正無(wú)私，要靠獨(dú)立并負(fù)責(zé)的律師和法官來(lái)支撐。所謂律師的獨(dú)立性，是指獨(dú)立于政府控制，廣泛代表所來(lái)自社區(qū)的利益；
而法官的獨(dú)立性，除了包含對(duì)法官的一系列嚴(yán)格訓(xùn)練，還要考慮法官的選擇、薪酬制度等，都應(yīng)該圍繞著獨(dú)立性來(lái)設(shè)計(jì)。與之相應(yīng)，所有法庭和其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)的材料以及之后的裁決都必須公開，并以各種方便公眾獲取的方式公之于眾。

　　“世界正義工程“的組織者們告訴記者，他們?cè)�向中�?guó)律師協(xié)會(huì)發(fā)出參會(huì)邀請(qǐng)，未獲回應(yīng)。（本刊實(shí)習(xí)記者 黃晨/文）

　　來(lái)源：《財(cái)經(jīng)》雜志總196期

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