季衛(wèi)東：憲政的復(fù)權(quán)

　　一　重新認(rèn)識憲政

　　冷戰(zhàn)結(jié)束之后，前蘇聯(lián)、東歐各國在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)巿場化的同時(shí)，其政治體制也發(fā)生了從極權(quán)主義「黨國」體制轉(zhuǎn)向自由主義「憲政」體制的深刻變化。雖然今后政治上的起伏仍在所難免，甚至不能完全排除出現(xiàn)某種「憲法危機(jī)」的可能，但是新的憲法秩序在那里已經(jīng)形成了一整套制度，例如：通過改憲的方式在不破壞程序連續(xù)性的狀況下實(shí)現(xiàn)了「憲法革命」，建立了憲法法院以及違憲審查體系等等。而且，波蘭和匈牙利等國的議會選舉和總統(tǒng)選舉還有了一些漸入佳境的氣象。

　　大約與此同時(shí)，西歐社會批判理論的旗手哈貝馬斯（ J ü rgen Habermas ）以及左翼知識分子也開始調(diào)整立場，把關(guān)于大眾直接參與政治的激進(jìn)民主訴求與自由主義憲政的法律制度結(jié)合起來。這種轉(zhuǎn)變從 1990 年正式開始，而在哈貝馬斯的法學(xué)著作《在事實(shí)與規(guī)范之間--為法和民主的對話性論證的理論而作》（ Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy ）表現(xiàn)得更明確、更充分。可以說，這實(shí)際上意味著歐洲的非共產(chǎn)黨系社會主義運(yùn)動的目標(biāo)，被明確定義為通過合法斗爭的方式促進(jìn)資本主義的徹底自我批判和修正，而不是另起爐灶。這亦意味著對西方社會批判的重點(diǎn)從破壞性解構(gòu)轉(zhuǎn)移到建設(shè)性重構(gòu)，當(dāng)然也在一定程度上意味著批判法學(xué)的撤退。應(yīng)該留意的是，哈貝馬斯以公共領(lǐng)域和溝通行為等概念為基礎(chǔ)的、通過討論達(dá)成妥協(xié)和利益調(diào)整的「審議的政治」（ deliberative politics ）的規(guī)范性學(xué)說，本來就與議會制以及立憲思想息息相通，所以倒也未必如有些學(xué)者所理解的那樣能扯上甚么變節(jié)和敗北的問題。盡管如此，哈貝馬斯近年在法律觀方面的明顯旋回，仍然令不少人感到詫異。一個(gè)如此重要的當(dāng)代思想家的態(tài)度變化似乎在提示人們：對于在制度上現(xiàn)實(shí)可行的民主政治而言，近代法治主義固然不是充分條件，但卻是一種必要條件，至少是各種制度創(chuàng)新的基本參照物乃至立足點(diǎn)。

　　總之，無論在前蘇聯(lián)、東歐的政治實(shí)踐中抑或是在當(dāng)前西歐的批判理論中，我們都可以看到自由主義憲政的制度安排的復(fù)權(quán)，而社會主義體制的歷史經(jīng)驗(yàn)則作為一種制約的力量，通過關(guān)于社會公正和民主的法治國家的話語來保持其精神上的影響。當(dāng)然，上述現(xiàn)象的出現(xiàn)并不意謂自由主義法律觀的最終勝利，更不能設(shè)想從此以后意識形態(tài)斗爭將偃旗息鼓，甚至出現(xiàn)福山（ Franc is Fukuyama ）所謂的「歷史的終結(jié)」。應(yīng)該承認(rèn)，在主權(quán)、人權(quán)、發(fā)展權(quán)、民族自決權(quán)、自由與平等的協(xié)調(diào)、經(jīng)濟(jì)秩序的全球化以及地域性規(guī)范等一系列問題上，現(xiàn)代自由主義本身也并沒有擺脫其內(nèi)在矛盾的種種困境。但是，這里只不過要指出一個(gè)簡單的事實(shí)，即：自由主義以及作為其制度性基礎(chǔ)的法治主義仍然在擴(kuò)展、在改進(jìn)，而足以取而代之的社會范型還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有確立起來。

　　憲政的復(fù)權(quán)也開始波及中國。從革命理想主義者轉(zhuǎn)變到自由主義者的顧準(zhǔn)，他對議會民主制的論述在歷盡曲折之后終于在 1994 年得以正式出版，并在思想界引起不少反響。關(guān)于巿場、社會中間層、公共領(lǐng)域以及憲政的討論日趨活躍，至 1997 年 9 月達(dá)到高潮。在這種背景下，中國共產(chǎn)黨第十五屆全國代表大會作出了一項(xiàng)政治承諾--到 2010 年為止，按照「發(fā)展社會主義民主」和「建設(shè)社會主義法治國家」的方針建立起一整套有中國特色的法律體系；

1998 年 3 月以后，中國政府已經(jīng)開始對龐大臃腫、管事太多的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行大刀闊斧的改革。固然，從監(jiān)督法的制訂過程中所遇到的重重阻力可以讓我們清楚地認(rèn)識到，有憲法而無憲政的現(xiàn)實(shí)問題是很難在近期內(nèi)得到根本性解決的，但是，「依法治國」的原理一旦獲得政治上的效力，那么新憲政主義運(yùn)動也就不難從依法訴求的空間中找到其切實(shí)的支點(diǎn)了。

　　二　假想現(xiàn)實(shí)與信仰機(jī)制

　　今天討論憲政問題，其氛圍其語境與一百年前的康有為、梁啟超們的時(shí)代大不一樣。

　　僅就立憲思想的發(fā)源地歐洲而言， 1970 年代以來到處都彌漫著一種世紀(jì)末的虛無主義情緒。例如，德勒茲（ Gill es Deleuze ）和噶塔里（ Felix Guattari ）在 1972 年提出了旨在批判安定的國家秩序的所謂「反奧狄浦斯」的后現(xiàn)代命題；
幾乎與此同時(shí)，貝爾（ Daniel Bell ）在 1973 年宣告了「后產(chǎn)業(yè)化社會的來臨」以及與此相伴隨的文化無政府主義的流行；
哈貝馬斯則在 1973 年揭示了資本主義政治的「合法性危機(jī)」（ Legitimation Crisis ）……最近，華倫斯坦（ Immanuel Wallerstein ）在對資本主義體制進(jìn)行全面的歷史清算的基礎(chǔ)上，提出了「自由主義之后」如何抉擇的問題�？傊�，有識之士都敏銳地感到了價(jià)值判斷在相對化，普遍的、絕對的規(guī)范體系已經(jīng)漸趨瓦解。

　　一般認(rèn)為，哈耶克（ Friedrich A. von Hayak ）在思想譜系上與亞當(dāng)．斯密（ Adam Smith ）的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和蘇格蘭啟蒙學(xué)派一脈相傳，是自由主義遺產(chǎn)的繼承人和立憲思想的衛(wèi)道士。他在 1973-1979 年間出版的三卷本巨著：《法、立法以及自由》（ Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy ），更被奉為新自由主義思潮和新保守主義法學(xué)的圭臬。但是，根據(jù)京都大學(xué)佐伯啟思教授的分析，即使哈耶克本人也帶有后現(xiàn)代的烙印，所謂「自生秩序」（ spontaneous order ）的概念，其實(shí)與自我塑成理論、耗散結(jié)構(gòu)理論中的「自組織」的概念極其近似。在拒斥國家干預(yù)這一意義上，「自組織化」的秩序的確具有自由主義的性質(zhì)；
然而，按照一定的規(guī)范和制度條件進(jìn)行的國家干預(yù)與自由主義并不矛盾，倒是破壞了國家干預(yù)的規(guī)范和制度條件的自組織化機(jī)制很容易引起自由主義的變質(zhì)。在哈耶克的「自生秩序」設(shè)想中，自由不是由普遍性的規(guī)范或者客觀性的科學(xué)知識、而是由因時(shí)因地制宜的特殊的「局部性知識」（ local knowledge ）來擔(dān)保的，因此，現(xiàn)代巿場社會中的非巿場性結(jié)構(gòu)實(shí)際上被不動聲色地否定了。

　　對歐洲的歷史和思想造詣?lì)H深的東京大學(xué)名譽(yù)教授村上淳一也指出，現(xiàn)代法的確是一種「假想的現(xiàn)實(shí)」--從前現(xiàn)代超越之力的束縛中解放出來的個(gè)別的各人，通過社會契約的方式創(chuàng)造出作為自己的客體的國家主體；
而反過來，國家主體又再創(chuàng)造出作為個(gè)人主體（ subject ）而存在的各人。正是這種主客體的循環(huán)，構(gòu)成了法治秩序的假想空間。按照他的分析，英國通過光榮革命把王權(quán)吸收到議會主權(quán)（ parliamentary sovereignty ）之中，傳統(tǒng)的共同體機(jī)制也通過自由結(jié)社的方式轉(zhuǎn)變?yōu)樾轮刃虻臋?quán)力基礎(chǔ)，從而使社會中的政治現(xiàn)實(shí)十分接近法律上的假想現(xiàn)實(shí)。但是在大陸各國，真正的現(xiàn)實(shí)與「假想的現(xiàn)實(shí)」的落差很大--在法國，兩者之間尖銳對立；
而在德國，則通過區(qū)分倫理與法律的方式使得「假想的現(xiàn)實(shí)」的一個(gè)側(cè)面成為真正的現(xiàn)實(shí)。

　　關(guān)于法國，還有必要多說幾句話。眾所周知，由于絕對專制主義王權(quán)與啟蒙主義的社會之間的矛盾根本無法調(diào)和，法國的資本主義革命采取了最為激烈的方式。在繼續(xù)革命的對抗中，無法產(chǎn)生作為巿民社會的執(zhí)行機(jī)關(guān)的政府，革命政府不得不采取禁止同一身分和職業(yè)的巿民們組織自治團(tuán)體這樣的措施來維持秩序，其結(jié)果是出現(xiàn)了徹底的個(gè)人主義傾向與行政優(yōu)勢國家之間的兩極分化。為了在這兩極之間保持適當(dāng)?shù)钠胶�，只有把假想現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人與國家的相互循環(huán)作為至高無尚的理想--半似權(quán)威民主（ authoritative democracy ）、半似共識民主（ consensus democracy ）的雙面神式的理想--加以強(qiáng)調(diào)。馬克思從法國大革命中發(fā)現(xiàn)并熱烈贊揚(yáng)了那個(gè)被強(qiáng)調(diào)到令人目眩的程度的循環(huán)圈，但卻沒有注意到它只是一個(gè)假象、一個(gè)比英國式「議會清談館」中的假想現(xiàn)實(shí)那一部分更虛幻得多的假象。可以說，迄今為止的社會主義「制度創(chuàng)新」之所以在前蘇聯(lián)、東歐以及其它國家遭遇失敗和挫折，根本的原因就在于企圖把現(xiàn)代法的假想現(xiàn)實(shí)中最極端的那部分按照馬克思在一百年前的錯(cuò)覺在政治社會中進(jìn)行真實(shí)的再現(xiàn)。

　　在某種意義上，不妨用今日中國的一個(gè)流行語來概括法律后現(xiàn)代主義以及批判法學(xué)的本質(zhì)：「打假」--暴露現(xiàn)代國家與法的假想現(xiàn)實(shí)。在批判性合理主義的徹底化這一意義上，后現(xiàn)代也可以理解為以現(xiàn)代本身為對象的現(xiàn)代化，即現(xiàn)代的自我革命。對于這種努力當(dāng)然應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)脑u價(jià)。但是，當(dāng)批判性合理主義過激化而急躁地否定掉一切價(jià)值根據(jù)、「只剩下白茫茫一片大地真干凈」時(shí)，失去了假想與現(xiàn)實(shí)之間的適當(dāng)?shù)膹埩Φ膰�家制度就會分崩離析，社會也將陷入虛無主義的絕望、庸俗化的尼采權(quán)力意志論以及古希臘城邦中的辯者（ sophist ）式的語言游戲之中而難以自拔。哈貝馬斯最近在一定程度上向現(xiàn)代法治主義作出讓步，或許正是有鑒于此吧。

　　問題是，現(xiàn)代法治秩序需要制度信仰，而具有批判合理主義精神并且了解到假想現(xiàn)實(shí)的人們卻難以再次把這種信仰樹立起來。今天我們在討論法治國家的建設(shè)時(shí)，不應(yīng)也不能諱言在經(jīng)過法律虛無主義洗禮后的人們當(dāng)中有那么一個(gè)信仰危機(jī)。為了克服信仰危機(jī)，為了避免社會漂移于渾沌狀態(tài)，不能不在虛無主義與存在主義之間為建設(shè)法治國家重新尋找出一些堅(jiān)固的基石、一些經(jīng)得起批判性合理主義審議的信念來。

　　其實(shí)，包括奧特伽（ Ortegay Gasset ）、盧曼（ Niklas Luhmann ）在內(nèi)的許多思想家都已經(jīng)直接或者間接地指出過，法律信仰是與反復(fù)出現(xiàn)的行為方式所形成的習(xí)慣以及對于確實(shí)的結(jié)果的期待相聯(lián)系的。信仰形成機(jī)制的實(shí)質(zhì)在于，人們與其說是相信法律本身，毋寧說是相信法律被廣泛信奉的事實(shí)狀態(tài)，或者說是相信那些信奉法律的人。換言之，如果法律是廣泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，如果職業(yè)法律家具有充分的社會信譽(yù)，那么法律信仰就可以自然而然地樹立起來。在這里，先做出信仰的姿態(tài)來、甚至「假戲真唱」，是發(fā)動信仰機(jī)制不可缺少的第一步驟。我認(rèn)為，這也正是當(dāng)今中國憲政運(yùn)動的出發(fā)點(diǎn)。

　　為了避免誤解，我要聲明自己決無絲毫教人弄虛作假的意思。把「假戲」唱轉(zhuǎn)成為「真經(jīng)」，是以作為法律家的責(zé)任感、職業(yè)倫理以及對于社會正義的絕對真誠為前提的，是以假想現(xiàn)實(shí)中的一些別無選擇的硬核為根據(jù)的。雖然法治并非萬能，但是如果除了法治以外還沒有發(fā)現(xiàn)更好的方法來實(shí)現(xiàn)政治民主、維持經(jīng)濟(jì)秩序以及保障個(gè)人的權(quán)利，那么我們只有相信法治。換言之，雖然我們確實(shí)知道了法律信仰除了信仰之外并無絕對的根據(jù)，但是仍然得確立這種信仰并始終保持著信仰的姿態(tài)--就像蘇格拉底在辯者式的語言游戲中超越辯者以自然本能為正義的虛無主義和無政府主義，并為法律秩序確立正義的價(jià)值根據(jù)時(shí)所做的那樣，就像孔子為了「復(fù)禮」、「成仁」而周游列國奔走呼號那樣。

　　要在中國樹立法律信仰，毫無疑問是極其艱巨的作業(yè)。它既是對「有治人無治法」的歷史傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，也是對「權(quán)大于法」的政治現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。它既要解決尚未完成的現(xiàn)代化的問題，也要解決后現(xiàn)代主義所提出的現(xiàn)代性問題，因而面臨解構(gòu)與建構(gòu)并行的兩難。它必須在民族國家的范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的法律共同體，又不能不響應(yīng)全球化的要求和地方的自治主張，不能不面對世紀(jì)之交呈現(xiàn)的多層多樣、錯(cuò)綜復(fù)雜的局面。也許它是一場沒有勝算的格斗。但是，中國的知識分子、職業(yè)法律家以及推動社會變革的一切人們都不應(yīng)該回避這場競技的格斗�；蛟S可以說，無論勝負(fù)的結(jié)果如何都要毅然、決然地與法律虛無主義格斗，這種抉擇本身就是法律信仰的一種實(shí)現(xiàn)方式。如果在法律界沒有這種為了信仰而進(jìn)行真誠得近乎犯傻的格斗，在日常生活中沒有耶林（ Rudolf von Jhering ）所主張的那種「為權(quán)利而斗爭」的真實(shí)的個(gè)人利益行為，那么所謂「憲政」、所謂「依法治國」就勢必墮落成徹頭徹尾的假象。

　　三　承認(rèn)的程序及其復(fù)雜性

　　正如前面所敘述的，一方面后現(xiàn)代主義的流行使自由主義法治體系出現(xiàn)了類似「禮崩樂壞」的征兆，但是另一方面也可以透過那些邊飛揚(yáng)邊破滅的各種時(shí)髦的話語泡沫，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　看到憲政的實(shí)體巍巍然在非常廣泛的范圍內(nèi)復(fù)權(quán)。在這樣充滿矛盾和失衡的渾沌狀態(tài)之下，要形成統(tǒng)一的共識本來就不容易，即使已經(jīng)有了法制建設(shè)的既定方針，也還難免會不斷碰到來自不同角度的質(zhì)疑和批判。因此，今日中國的憲政主義運(yùn)動除了為信仰而格斗之外，還需要用實(shí)踐理性以及切實(shí)可行的、有說服力的改革方案來響應(yīng)批判性合理主義的考驗(yàn)。它不必把一種具有形式絕對性的、普遍的規(guī)范體系作為目標(biāo)模型，但必須致力于形成某一種具有實(shí)質(zhì)意義的法治秩序。

　　麥迪遜（ James Madison ）在《聯(lián)邦黨人文集》（ The Federalist Papers ）第 51 篇中早就指出，在設(shè)計(jì)和建設(shè)一個(gè)妥當(dāng)?shù)膰�家架�?gòu)時(shí)，「最大的困難在于：這個(gè)政府首先必須有能力控制被統(tǒng)治者，其次還必須能夠控制自身」。在世界經(jīng)歷了無數(shù)次「上窮碧落下黃泉」的試行錯(cuò)誤之后，迄今為止，現(xiàn)代自由主義憲政體制仍被認(rèn)為是能夠同時(shí)滿足這兩項(xiàng)要求的比較妥當(dāng)?shù)募軜?gòu)。無論是英國式的「法律支配」（ the Rule of Law ）模式還是德國式的「法治國家」（ Rechtsstaat ）模式，其基本原理都是共同的，即國家通過法律規(guī)定和保障個(gè)人的自由和權(quán)利，個(gè)人則必須嚴(yán)格遵守法律；
同時(shí)，法律也限制國家的活動以及統(tǒng)治者的權(quán)力。在這里，立法權(quán)應(yīng)當(dāng)具有相對于行政權(quán)的優(yōu)越性。為了使建立在上述個(gè)人與國家的循環(huán)這一假想現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上的法律權(quán)威真正落實(shí)到政治現(xiàn)實(shí)之中，法院的功能也理所當(dāng)然地得到強(qiáng)調(diào)。人人都有接受審判的權(quán)利和義務(wù)，非經(jīng)審判不得剝奪自由和權(quán)利，對政府行為和法規(guī)是否合乎憲法進(jìn)行司法審查和設(shè)置行政訴訟的制度--正是這一系列制度性措施使法治主義的國家架構(gòu)具備了充分的可操作性，使一紙憲法擁有了看得見、摸得著的制度擔(dān)保。

　　在法治的組織和制度條件中存續(xù)的現(xiàn)代自由主義，與「帝力于我何有哉」式的放任狀態(tài)截然不同。它要探求這樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：一切人都有同等的自由去追求自己的主體性和自以為是的生活方式，而如此多采多姿的個(gè)性和個(gè)別生活，又必須在互相承認(rèn)其它自律人格的對等性的前提下和平共處。直接設(shè)定這樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度裝置是議會。議會的基本原理有二：體現(xiàn)各種各樣利益訴求的「代表原理」，以及通過討論、妥協(xié)來調(diào)整不同利益的「審議原理」或者「參加原理」。在當(dāng)代社會中，法院也不再僅僅扮演類似計(jì)算器檢索的「法律專家系統(tǒng)」那樣的機(jī)械性角色，而是日益積極地介入調(diào)整不同利益的政策性活動。無論在代表原理中還是在審議原理中，利用法言法語的溝通以及作為這種溝通結(jié)果的「承認(rèn)」都具有決定性的意義。甚至可以說，承認(rèn)就是現(xiàn)代法律強(qiáng)制力能夠被賦予正當(dāng)性的最基本根據(jù)。

　　但是，有了承認(rèn)的要件并不一定等于真正確立了人民主權(quán)（ popular sovereignty ）或者民主政治�；舨妓梗� Thomas Hobbes ）的《利維坦》（ Leviathan ）就主張關(guān)于絕對服從君主制國家的承認(rèn)，施米特（ Carl Schmitt ）所描述的對于統(tǒng)治者的「歡呼與喝采」也是一種承認(rèn)，葛拉茨阿（ Victoria de Grazia ）更把意大利法西斯主義理解為一種承認(rèn)的文化。因此，承認(rèn)也完全有可能成為專制主義政治的正當(dāng)化手段。區(qū)別這兩種不同的承認(rèn)的試金石是對異議、特別是政治上的反對意見的容忍程度。只有當(dāng)承認(rèn)和異議同時(shí)制度化時(shí)，承認(rèn)才能成為排除了超越之力的法治秩序的真正可信的價(jià)值根據(jù)。

　　從承認(rèn)的角度來考慮憲政，基本上還是一個(gè)社會契約的問題。但是，當(dāng)布坎南（ James M. Buchanan ）提出公共選擇理論之后，社會契約就從假想現(xiàn)實(shí)變成了非常接近巿場討價(jià)還價(jià)和政治交涉的現(xiàn)實(shí)的假想--把作為自然分配的結(jié)果的權(quán)利初期配置也作為社會契約的對象，不預(yù)設(shè)倫理的前提條件。在布坎南的理論中，規(guī)范不是從終極的價(jià)值根據(jù)中演繹出來的，而是過去合理選擇的行為之累積和歸納的結(jié)果。正是長期形成的私人選擇和決定的相互關(guān)系不斷產(chǎn)生出行為規(guī)范并制約著今后的私人選擇。因?yàn)榧�體選擇的時(shí)間一般都比私人選擇的時(shí)間要短暫，所以在集體選擇的場合，個(gè)人往往傾向于短期行為。為了保證集體選擇具有長期合理性，必須事先制訂限制今后行為的規(guī)范，布坎南稱之為「立憲性規(guī)范」。立憲性規(guī)范的概念意味著：僅靠私人之間的討價(jià)還價(jià)的相互作用并不足以創(chuàng)立出一個(gè)有關(guān)公共選擇的法治秩序。顯然，這里存在著把人民主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽h會主權(quán)，把自由主義意識形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)楣埠椭髁x意識形態(tài)的契機(jī)和壓力。

　　獲得承認(rèn)的立憲性規(guī)范其實(shí)也未必符合立憲民主主義的理想，它可能是托克維爾（ Alexis de Tocqueville ）在《美國的民主》（ Democracy in America ）一書中所憂慮的來自全民投票制的多數(shù)派專制（ tyranny of the majority ）的結(jié)果，也可能是違憲審查過程中容易出現(xiàn)的司法專制（ judicial tyranny ）的原因。無論是多數(shù)人通過議會支配少數(shù)人，或者是少數(shù)人通過政府或者法院支配多數(shù)人，立憲性規(guī)范都必然從根本上帶有國家強(qiáng)制的色彩，而不僅僅以承認(rèn)為基礎(chǔ)。因此，可以認(rèn)為，憲政在現(xiàn)實(shí)制度的層面主要由國家權(quán)力和依法辦事這兩個(gè)方面構(gòu)成，并致力于兩者之間合理關(guān)系的形成和調(diào)整，只是在要求國家必須經(jīng)過承認(rèn)的程序以后再行使其強(qiáng)制力這一點(diǎn)上，才體現(xiàn)了民主主義的精神。

　　從國家權(quán)力這一方面來看，憲政強(qiáng)調(diào)的是分權(quán)的原理。與法律運(yùn)用相關(guān)聯(lián)的國家權(quán)力一般通過立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)來實(shí)施，這三者必須互相區(qū)別和制衡。但是，不同的國家可以在權(quán)力的分割和配置方面采取不同的具體形態(tài)，因此根據(jù)權(quán)力結(jié)構(gòu)的重心所在而有「立法國家」（如英國）、「司法國家」（如美國）以及「行政國家」（如法國、德國、日本）等不同類型。在立憲思想的發(fā)展史中，基于限制統(tǒng)治權(quán)力這一信念，如何使「行政國家」轉(zhuǎn)化為「立法國家」乃至「司法國家」一直被作為基本的目標(biāo)。但實(shí)際上，二十世紀(jì)的基本政治趨勢卻是「行政國家」的或多或少的普及。結(jié)果，如何有效防止行政權(quán)力的擴(kuò)張和濫用就成為當(dāng)前思想界和現(xiàn)實(shí)政治中的焦點(diǎn)問題。

　　再從依法辦事這一方面來看，憲政強(qiáng)調(diào)的是人權(quán)的原理。雖然天賦人權(quán)的概念一直被作為起源于人類本性的超越歷史的價(jià)值而加以強(qiáng)調(diào)，但當(dāng)代憲法理論的多數(shù)派認(rèn)為，人權(quán)是個(gè)人所享有的不可侵犯、不可轉(zhuǎn)讓的實(shí)證法上的權(quán)利，既有普遍性的一面，也是與社會和法制的發(fā)展歷史密切相關(guān)的。法律上規(guī)定的人權(quán)經(jīng)歷了三個(gè)不同的發(fā)展階段：以獨(dú)立于國家權(quán)力的個(gè)人自由為中心的古典巿民權(quán)，和以個(gè)人介入國家權(quán)力的行使過程中去的自由為中心的參政權(quán)（第一代人權(quán)）；
以生存權(quán)和國家對經(jīng)濟(jì)自由的限制為中心的社會權(quán)（第二代人權(quán)）；
以局部文化和集體的差異性的存續(xù)自由為中心的第三代人權(quán)（ third generation rights ）。這三者之間存在著不同程度的矛盾和沖突。其結(jié)果是，規(guī)定人權(quán)和權(quán)利的法律體系本身也呈現(xiàn)出多元化、復(fù)雜化的態(tài)勢。

　　分權(quán)的原理和人權(quán)的原理都是旨在通過公正的法律程序來限制國家的強(qiáng)制力，通過承認(rèn)的要件來保障統(tǒng)治的正當(dāng)性。在承認(rèn)的程序之中，自由主義憲政或者法治國家的本質(zhì)表現(xiàn)為致力于維持個(gè)人的自由權(quán)與民主的多數(shù)原理的適當(dāng)平衡，避免出現(xiàn)犧牲弱者的自由以及脫軌的民主（ anomic democracy ）。這里的根本規(guī)范是反映個(gè)人意愿、實(shí)現(xiàn)多數(shù)者要求。也就是說，通過各種不同利益在一定的公共領(lǐng)域中的競爭和調(diào)整來使政治最大限度地反映民意。然而，實(shí)踐中卻出現(xiàn)了這樣的悖論：一方面，政治被組織化了的既得利益集團(tuán)束縛住手腳，而分散的大眾卻游離在政治之外；
另一方面，當(dāng)政治試圖更廣泛地包容各種不同的利益時(shí)，少數(shù)派利益集團(tuán)也就獲得了纏訟式的否決權(quán)以及決定性投票權(quán)。其結(jié)果是，觸動既得利益結(jié)構(gòu)的任何改革都變得極其困難，一種「現(xiàn)狀的專制」（ tyranny of the status quo ）則不斷地對立憲思想發(fā)出嘲笑。

　　1960 年代后期歐美的學(xué)生運(yùn)動和巿民不服從運(yùn)動，在某種意義上也可以理解為對于現(xiàn)狀專制的一次大規(guī)模的不服申訴和示威。當(dāng)運(yùn)動參加者中的年輕人們成為教授之后，他們就利用大學(xué)講壇和公眾傳播媒介來揭露自由主義國家體制的內(nèi)在矛盾，推動真正的「文化大革命」，設(shè)計(jì)和實(shí)驗(yàn)新的社會范型。這種努力在政治領(lǐng)域中表現(xiàn)為批判性民主主義（ critical democracy ），在法律界則表現(xiàn)為批判法學(xué)（ critical legal studies ）。他們當(dāng)中的一些人主張民眾不應(yīng)僅僅作為政治的權(quán)力主體委任代表，還應(yīng)該作為政治的責(zé)任主體而直接對國家進(jìn)行事后的批判性控制，并通過辯論、斗爭和運(yùn)動來促進(jìn)政策體系的競爭性替代；
而國家必須從各種利益的協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)向社會公共價(jià)值的共同探求。從批判法學(xué)運(yùn)動的先驅(qū)昂格（ Roberto M. Unger ）教授關(guān)于超級自由主義（ super liberalism ）、不安定權(quán)（ destabilization right ）的論述可以認(rèn)識到，他們其實(shí)是在主張「大民主」和「強(qiáng)權(quán)力」的動態(tài)的直接結(jié)合，也就是要回到法國大革命時(shí)代的個(gè)人極端自由與行政絕對優(yōu)勢的循環(huán)圈里去。

　　也許哈貝馬斯意識到那是個(gè)「一放就亂、一收就死」的怪圈，所以他的《在事實(shí)與規(guī)范之間》不提批判性民主主義而主張「審議性民主主義」（ deliberative democracy ），不提批判法學(xué)而主張為立憲國家開發(fā)民主法治和社會法治的「權(quán)利體系」，不提政治與法律的一體化而主張讓正式的法制植根于非正式的議論空間的憲政「雙軌模型」（ two-track model ）--頗有那么一點(diǎn)點(diǎn)「禮法雙行」以及「以禮入法」的味道。由此可見，憲政的理解正在發(fā)生變化，不企圖通過法律來縮減社會事實(shí)層面的復(fù)雜性，而要在制度和程序中有限度地呈現(xiàn)出社會的復(fù)雜性。盡管這個(gè)雙軌模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的問題，但它顯然還是屬于自由主義范疇的。在承認(rèn)以私人意志及其組合為前提的代表原理和審議原理這一點(diǎn)上，哈貝馬斯決不是倡導(dǎo)「公意」（ general will ）論的盧梭（ Jean J. Rousseau ）的傳人。

　　四　護(hù)憲、改憲還是制憲？

　　中國立憲已經(jīng)有一百年歷史了。實(shí)際上，僅就形式而言，亞洲第一個(gè)現(xiàn)代民主共和政體是在中國誕生的。僅就數(shù)量而言，中國人制訂的一部又一部憲法也確是洋洋大觀。但是，無論是從古典自由主義憲政的觀點(diǎn)來看，還是從社會民主主義法治國家的觀點(diǎn)來看，都很難說中國憲法學(xué)的理論和實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到了它應(yīng)該達(dá)到的水準(zhǔn)。這里姑且不論造成這種事態(tài)的歷史和政治原因，要指出的只是：為了真正落實(shí)「依法治國」的綱領(lǐng)，有必要在對 1898 年戊戌變法以來的社會變遷過程進(jìn)行清算和反思的基礎(chǔ)上，推行新一輪的憲政運(yùn)動。

　　由于統(tǒng)治現(xiàn)實(shí)上的需求，圍繞著國家指導(dǎo)思想、所有制、人民代表大會的地位和作用、國家主席的權(quán)限、黨政關(guān)系、海峽兩岸的統(tǒng)一、國際人權(quán)公約（特別是關(guān)于自由權(quán)、參政權(quán)的 B 種國際人權(quán)公約）的參加等問題，最近已經(jīng)先后有了不同的修改憲法的動議。當(dāng)然，也出現(xiàn)了在進(jìn)行根本性政治改革的前提條件下制訂一部面向二十一世紀(jì)的新憲法的主張。無論各種改憲之議之間以及它們與重新立憲之議之間存在著多么根本的不同，但是似乎在一點(diǎn)上已經(jīng)達(dá)成了共識，這就是現(xiàn)行憲法是不完善的、已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展的形勢了。

　　從現(xiàn)行憲法里，我們至少可以看到兩個(gè)根本性問題。一個(gè)是憲法規(guī)定的明顯矛盾。例如憲法第 2 條規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，這些權(quán)力通過人民代表大會來行使；
但是從序言的原則內(nèi)容來看，人民的權(quán)力顯然不包括對社會體制和執(zhí)政黨進(jìn)行選擇的權(quán)力。而人民代表大會通過的國防法的第 19 條規(guī)定，則是公然與憲法第 29 條、第 94 條規(guī)定互相抵觸。我們可以理解這種法律上的不整合是由執(zhí)政黨概念的綜合商場化以及「全民黨」（ catch-all people"s party ）的事實(shí)所造成的，但很難指望這樣自我否定的憲法會有真正的社會威信。另一個(gè)問題是政治現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)定的明顯背離。例如憲法第 5 條第 3 款、第 4 款規(guī)定不容許任何組織或者個(gè)人持有超越憲法和法律的特權(quán)，但是這樣的特權(quán)卻幾乎無所不在而且還冠冕堂皇。顯然，中國需要的是徹底的「憲法革命」而不是權(quán)宜性的修修補(bǔ)補(bǔ)。

　　盡管如此，我仍然同意許多人已經(jīng)闡述過的看法：現(xiàn)行憲法雖有種種不足，但要把它推倒重來的激進(jìn)主義主張由于制度成本太高，會造成欲速不達(dá)的結(jié)局�；�于維護(hù)政治秩序的連續(xù)性、節(jié)約制度變革的成本等方面的考慮，我主張推動國家在近期內(nèi)按照既存的法律程序進(jìn)行比較大幅度的改憲。修改的范圍應(yīng)當(dāng)包括或者涉及以下措置：（ 1 ）在改革行政機(jī)構(gòu)和實(shí)施公務(wù)員制度的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)真正的「黨政分離」；
（ 2 ）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)層面上立即實(shí)施行政首腦直接選舉，在縣巿層面上逐步推行之；
（ 3 ）在省、民族自治區(qū)、直轄巿以及特區(qū)中導(dǎo)入人民代表直接選舉制，使人民代表大會能夠在進(jìn)行「否決的政治」的意義上議會化；
（ 4 ）以制度化的方式設(shè)置地方與中央的交涉場合；
（ 5 ）在制訂監(jiān)督法的同時(shí)，亦應(yīng)建立違憲審查的組織和制度；
（ 6 ）充分承認(rèn)新聞自由和出版自由；
（ 7 ）加強(qiáng)現(xiàn)有各政黨尤其是執(zhí)政黨內(nèi)部的民主機(jī)制，容許不同的政策主張的公開存在；
（ 8 ）進(jìn)一步完備高層權(quán)力運(yùn)作和交替的程序和規(guī)則。這些改革措施未必能夠一蹴而就，但是有必要從現(xiàn)在起就納入改憲的視野之中。

　　最后我還想強(qiáng)調(diào)：雖然現(xiàn)行憲法在內(nèi)容上的確有許多不如人意的地方，但畢竟在政治現(xiàn)實(shí)中絕大部分弊端都是以違反憲法的形式存在的，因而在中國推行憲政的第一步應(yīng)該是護(hù)憲運(yùn)動�？梢哉f，在中國的問題狀況中，護(hù)憲是與改憲相輔相成的；
社會中護(hù)憲的力量越強(qiáng)，國家成功進(jìn)行改憲以及政治變革的可能性就越大。我認(rèn)為現(xiàn)階段的新憲政主義的話語戰(zhàn)略不妨概括為「因?yàn)橐�護(hù)憲，所以要改憲」。護(hù)憲運(yùn)動的目的是為了促進(jìn)體制內(nèi)的良性互動，為改憲或者將來的制憲形成共識的基礎(chǔ)。其實(shí)，從馬基維利（ Niccol ò Machiavelli ）到達(dá)爾（ Robert A. Dahl ）的許多思想家早就提醒過人們，僅憑立憲設(shè)計(jì)和正式的法律規(guī)定并不足以保障民主的實(shí)現(xiàn)，更重要的是各種社會因素相互作用的合力以及作為其結(jié)果的基本共識。

　　《二十一世紀(jì)》一九九八年六月號第四十七期

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